Tranh chấp trong quan hệ dân sự, thương mại được ví như “đèn đỏ” mà bạn gặp trên đường. Nó làm cho các quan hệ xã hội bị ngưng trệ - một điều mà bản thân các chủ thể, ngay từ đầu, khi thiết lập các quan hệ đó, không hề mong muốn. Để giao dịch hay giao thông thông suốt, hệ thống “đèn xanh” được xây dựng. Nhưng khác với “đèn xanh” trong giao thông, “đèn xanh” trong giải quyết tranh chấp dân sự, thương mại được lựa chọn bởi chính “người tham gia giao thông” (tức là các chủ thể của tranh chấp đó). Nói cách khác, “người tham gia giao thông” có thể lựa chọn những loại đèn xanh khác nhau mà về bản chất đều là để tiếp tục “cuộc hành trình” của các quan hệ xã hội trong việc đạt đến những mục tiêu cuối cùng của chính họ. Hệ thống đó là thương lượng, trọng tài, tòa án và hòa giải. Nếu tòa án hay trọng tài đều là cách thức có sự xuất hiện của bên thứ ba và bên này có quyền áp đặt ý chí của mình trong việc giải quyết tranh chấp, nếu quá trình tự thương lượng có thể trở nên vô tổ chức và thiếu thống nhất thì hòa giải là một phương thức khắc phục được những nhược điểm này. Bởi hòa giải tạo ra cơ hội cho các bên cùng ngồi lại, đàm phán, thương lượng và đưa ra quyết định dựa trên ý chí của chính họ theo một quy trình và thủ tục linh hoạt, đáng tin cậy song không cứng nhắc, không làm tốn kém thời gian như tố tụng tư pháp. 

Trong bối cảnh xây dựng luật hòa giải, việc kiến tạo và thực thi những thiết chế hòa giải sao cho khoa học, phù hợp với đặc điểm truyền thống văn hóa của người Việt Nam, vừa mang tính xã hội hóa, vừa mang tính chuyên nghiệp là một nhiệm vụ của giới luật học. Từ bản chất và mục đích của hòa giải, bài viết đưa ra một số kiến nghị trong việc xây dựng và thực thi các thiết chế hòa giải để hòa giải trở thành một sự lựa chọn rộng rãi hơn, phổ biến hơn nữa trong một nền văn hóa mà “một bồ cái lý không bằng một tý cái tình”.

Có nhiều quan điểm khác nhau về hòa giải. Từ điển pháp lý của Rotthenberg định nghĩa hòa giải là hành vi thỏa hiệp giữa các bên sau khi có tranh chấp, mỗi bên nhượng bộ một ít. Theo L. Mucachy, hòa giải là “việc giải quyết tranh chấp giữa hai bên thông qua sự can thiệp của bên thứ ba, hoạt động một cách trung lập và khuyến khích các bên xóa bớt sự khác biệt”. Một số quan điểm khác cho rằng, hòa giải là việc giải quyết các tranh chấp, bất đồng giữa hai hay nhiều bên tranh chấp bằng việc các bên dàn xếp, thương lượng với nhau có sự tham gia của bên thứ ba. Theo Từ điển Tiếng Việt, hòa giải là việc thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột, xích mích một cách ổn thỏa. Hòa giải cũng được nhìn nhận như là một quá trình tiếp nối của thương lượng, trong đó các bên cố gắng điều hòa những bất đồng.

Như vậy, hòa giải có thể được tiếp cận dưới nhiều góc độ: như là một tiến trình, một biện pháp giải quyết tranh chấp hay là kết quả của một sự lựa chọn thống nhất. Dưới góc độ là một biện pháp giải quyết tranh chấp, có thể thấy, nếu trong biện pháp tố tụng tư pháp hay trọng tài, luôn có sự xuất hiện của tòa án, của cơ quan trọng tài, thì trong hòa giải luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba trung lập. Hình thái tồn tại của bên thứ ba này được công nhận và gọi tên là các thiết chế hòa giải. Vậy, nên xây dựng và thực thi các thiết chế này như thế nào? Sau đây là một vài kiến nghị của chúng tôi.

1. Đa dạng hóa các thiết chế hòa giải nhằm gia tăng cơ hội lựa chọn thiết chế giải quyết tranh chấp. Tùy thuộc từng loại tranh chấp mà tính chất của các thiết chế hòa giải có sự thay đổi tương thích (giữa tính xã hội hóa và tính chuyên nghiệp). Quan điểm này dựa trên một số lý do sau:

- Tranh chấp dân sự, thương mại có muôn hình vạn trạng: giữa những thành viên trong một gia đình (tranh chấp về hôn nhân gia đình, thừa kế), giữa một vài cá nhân trong cộng đồng, cho đến những tranh chấp về đất đai (ví dụ giữa người có quyền sử dụng đất với cơ quan có quyền ra quyết định thu hồi đất như thực tiễn trong một vài vụ việc gần đây) hay tranh chấp giữa những nhà kinh doanh chuyên nghiệp. Mặc dù đều được định danh dưới tên gọi tranh chấp nhưng sự khác biệt về chủ thể, biểu hiện và mong đợi đưa tới những “đơn đặt hàng” khác nhau trong việc giải quyết những tranh chấp này, vì một logic rất đơn giản là phương thức giải quyết tranh chấp phải tương xứng với tính chất của tranh chấp đó.Tương tự như vậy, thiết chế hòa giải phải mang những đặc tính tương xứng với tranh chấp mà nó tiến hành hòa giải.

Xin lấy ví dụ từ ba loại tranh chấp. Đối với tranh chấp giữa các cá nhân trong cộng đồng, thiết nghĩ, khó có thiết chế nào tốt hơn thiết chế hòa giải cơ sở. Xây dựng mô hình thiết chế hòa giải đối với tranh chấp dạng này cần dựa vào thực tiễn tổ chức xã hội dân sự. Thay vì một mô hình tổ hay ban hòa giải mang tính chất hành chính từ nhỏ đến lớn, nên tận dụng những đơn vị xã hội đã được cộng đồng dân cư tổ chức và duy trì (thôn, làng, bản, ấp, sóc, phum…). Thiết chế hòa giải những dạng tranh chấp này cần tính xã hội hóa nhiều hơn là tính chuyên nghiệp. Hòa giải viên không nhất thiết phải là người làm việc trong tổ chức này hay cơ quan nọ. Hòa giải viên có thể là một tổ trưởng tổ dân phố hay người phụ trách khu vực giáo dân... Hoà giải viên chỉ cần thỏa mãn những điều kiện do nhà làm luật đặt ra (và những điều kiện này chỉ nên dừng lại ở tính cơ bản, tránh lạm dụng những điều kiện chuyên sâu và càng không nên yêu cầu hòa giải viên phải tốt nghiệp đại học). Trong giai đoạn hiện nay, Nhà nước có thể “gợi ý” cho người dân thông qua danh sách hòa giải viên để dân tham khảo, nhưng bản danh sách này không giới hạn quyền lựa chọn hòa giải viên của họ (tức là người dân có quyền chọn những người ngoài danh sách).

Đặc tính này khác hẳn tính chất của thiết chế hòa giải đối với những tranh chấp thương mại. Bản chất của doanh nhân là cần được cân nhắc, so sánh và họ chỉ đưa ra lựa chọn sau một quá trình tính toán hơn thiệt. Nếu là một doanh nhân có vướng mắc liên quan đến nhãn hàng trong lĩnh vực cà phê, có thể tôi sẽ chọn hòa giải nếu tôi có cơ hội cận nhắc, lựa chọn nhiều thiết chế hòa giải khác nhau (chẳng hạn giữa thiết chế hòa giải chuyên về sở hữu trí tuệ, thiết chế hòa giải thương mại với thiết chế chuyên biệt trong lĩnh vực xuất khẩu cà phê…). Thiết chế hòa giải tranh chấp thương mại khác với thiết chế hòa giải cơ sở ở chỗ: tính chuyên nghiệp phải được đưa lên hàng đầu thay vì đặc tính xã hội hóa “hiền hòa”, bởi những tranh chấp thương mại rất phức tạp và yêu cầu về bảo mật thông tin thường được đề cao. Đặc biệt những vụ tranh chấp trong hoạt động M&A hay sở hữu trí tuệ trong thời gian gần đây cho thấy, các bên thường không lựa chọn tòa án bởi không đảm bảo được tính bảo mật thông tin - một điều mà đôi khi còn gây ra thiệt hại nhiều hơn so với giá trị những tranh chấp trong vụ việc đó. Hiện tại, tranh chấp thương mại ở Việt Nam, nếu muốn giải quyết bằng con đường hòa giải ngoài tố tụng, mới chỉ có trung tâm trọng tài thương mại (mà chủ yếu được thực hiện bởi Trung tâm trọng tài quốc  tế Việt Nam). Việc xuất hiện quá ít các thiết chế hòa giải không đem đến cho doanh nghiệp nhiều sự lựa chọn và đó là lý do hòa giải chưa trở thành phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến. Thiết chế hòa giải thương mại cần được xây dựng theo từng lĩnh vực chuyên biệt. Để tránh có quá nhiều thiết chế hòa giải thương mại, một nguyên lý được một số nơi lựa chọn là xây dựng thiết chế theo nguyên tắc “trò chơi ghép hình”. Thay vì tồn tại như những cơ chế cứng, hòa giải viên thường kiêm  nhiệm. Khi có yêu cầu hòa giải, ban hòa giải được thành lập và tồn tại cho đến khi vụ việc được giải quyết xong. 

Một dạng tranh chấp về đất đai nổi cộm trong thời gian gần đây là tranh chấp giữa người có quyền sử dụng đất và cơ quan có quyền ra quyết định thu hồi đất. Theo chúng tôi, sự tồn tại của một tổ hay ban hòa giải là chưa đủ đối với những tranh chấp dạng này. Nên chăng có một thiết chế hòa giải đất đai tồn tại song song với các thiết chế hòa giải mà chúng ta đang có. Thiết chế này không mang tính xã hội hay chuyên nghiệp như hai thiết chế hòa giải ở trên bởi dạng tranh chấp này có những đặc tính riêng. Nó cần tới những thành phần hòa giải trung lập, đại diện cho tiếng nói của nhân dân, của cơ quan công quyền. Nó không mang dáng dấp của quyền lực nhà nước mà là trung gian tiếp nối giữa người có đất và Nhà nước. Tính chất này tạo điều kiện cho người dân có cơ hội để cùng với Nhà nước nhìn nhận và thương lượng. Điều này cho người dân thấy họ đã được quyền thể hiện những quan điểm của mình và chỉ riêng điều đó sẽ giảm thiểu được tính bất mãn trong hành xử của người có đất, xoa dịu những mâu thuẫn rất nhạy cảm này.  

- Đa dạng hóa thiết chế hòa giải là cách kết nối hiệu quả giữa tính xã hội và tính quy phạm trong việc điều hòa mâu thuẫn dân sự, thương mại bởi sự tham gia của nhiều thành phần xã hội trong phương thức này và chủ thể tranh chấp được quyền thiết kế những giải pháp riêng cho vụ việc của chính họ. Điều này rất có ý nghĩa trong đặc điểm nền văn hóa Việt Nam và trong bối cảnh mà các quy phạm pháp luật đã không theo kịp diễn tiến đời sống của các quan hệ dân sự thương mại. 

- Cuối cùng, việc đa dạng hóa thiết chế hòa giải đưa đến một ưu điểm của hòa giải so với tố tụng tư pháp hay trọng tài. Trong tố tụng tư pháp, chủ thể tranh chấp không có quyền lựa chọn cơ quan xét xử. Trong thủ tục trọng tài, quyền lựa chọn bị giới hạn trong phạm vi hẹp. Đa dạng thiết chế hòa giải đồng nghĩa với việc số lượng cơ hội lựa chọn thiết chế này tăng lên. Ưu điểm này có thể trở thành một động cơ trong việc đưa ra quyết định lựa chọn phương thức hòa giải của chủ thể tranh chấp.

2. Tự định đoạt và trung lập cần được nhìn nhận như một nguyên tắc căn bản trong việc xây dựng và thực thi thiết chế hòa giải. 

Nguyên tắc tự do định đoạt không chỉ được thể hiện trong việc công nhận giá trị pháp lý của nội dung biên bản hòa giải mà còn thể hiện ở quyền tự định đoạt của các các bên trong việc lựa chọn thiết chế hòa giải. Việc đa dạng hóa thiết chế hòa giải là nhằm gia tăng cơ hội lựa chọn mà không đồng nghĩa với quyền áp đặt sự lựa chọn này của các bên tranh chấp. Bởi vì khi phương thức hòa giải đã là kết quả của sự lựa chọn bằng tự do ý chí, thì chủ thể tranh chấp cũng có quyền được lựa chọn thiết chế hòa giải mà họ thấy thích hợp nhất mà không căn cứ vào việc xác định xem tranh chấp của mình thuộc về lĩnh vực dân sự hay thương mại. Nói cách khác, nếu pháp luật có sự phân biệt và quy phạm hóa việc lựa chọn thiết chế hòa giải, ấn định thiết chế hòa giải thông qua việc buộc các bên phải sử dụng một thiết chế nào đó, tước đi quyền lựa chọn của chủ thể tranh chấp, thì vô hình chung, nhà làm luật đã ấn định hòa giải theo những quy trình chủ quan của mình. Điều này đi ngược lại với nguyên tắc tự do định đoạt trong hòa giải và có thể dẫn tới việc vô hiệu hóa mục đích của hòa giải. 

Vì vậy, lựa chọn thiết chế hòa giải nên được xem là một quyền của chủ thể tranh chấp, để họ tự quyết định. Bên cạnh đó, cần cho phép tất cả thiết chế hòa giải đều có quyền tiếp nhận mọi yêu cầu hòa giải mà không phụ thuộc vào chuyên ngành có tương thích hay không. Lúc này, cơ chế tự điều chỉnh sẽ phát huy tác dụng vì uy tín, chất lượng của cuộc hòa giải sẽ được hòa giải viên trong từng thiết chế cân nhắc khi họ quyết định tiếp nhận một yêu cầu hòa giải nào đó và bản thân các chủ thể tranh chấp cũng sẽ tìm đến những kênh hòa giải mà họ cho rằng có khả năng thành công cao nhất. 

Với lập luận này, chúng tôi cũng xin kiến nghị là luật hòa giải nên có phạm vi điều chỉnh là áp dụng với mọi dạng tranh chấp mà không cần thiết phải xây dựng một luật hòa giải thương mại riêng. 

Nguyên tắc trung lập trong hòa giải được thể hiện ở chỗ: Nhà nước chỉ đưa ra sự lựa chọn mà không áp đặt hay uốn các bên phải sử dụng một thiết chế hòa giải nào. Nói cách khác là không nên cố định hóa thiết chế hòa giải với các dạng tranh chấp. 

3. Để hòa giải được thực thi hiệu quả như là một phương thức giải quyết tranh chấp bên cạnh những phương thức khác, cần công nhận giá trị pháp lý của nội dung biên bản hòa giải và xây dựng quy trình thực thi những thỏa thuận hòa giải này. 

Hòa giải là một tiến trình đòi hỏi nhiều thời gian và công sức. Nếu kết quả của hòa giải không được thừa nhận hoặc không có cơ chế thi hành sẽ tạo nên (i) tính mất kỷ luật của các bên trong hòa giải; (ii) sự vô trách nhiệm trong việc thực hiện các cam kết mà chính họ đã lựa chọn; (iii) sự lạm dụng thủ tục hòa giải để trì hoãn thi hành nghĩa vụ; (iv) không tạo ra động cơ lựa chọn hòa giải của chủ thể tranh chấp; (v) làm ứ đọng số lượng các vụ tranh chấp và gánh nặng sẽ dồn phần lớn lên tòa án. 

Tuy nhiên, để những nội dung được công nhận và thi hành, cần đảm bảo một số yêu cầu sau:

- Để đảm bảo nội dung hòa giải là kết quả của một quá trình tự thỏa thuận dựa trên sự thiện chí, trung thực, không bị lừa dối hay nhầm lẫn, cần xây dựng một quy trình hòa giải khoa học. Trong quy trình đó, cơ chế cung cấp thông tin, tài liệu, bằng chứng được xác lập khéo léo để các bên đều thực hiện với một thái độ thoải mái, loại bỏ tính chất phòng ngừa cũng như khuyến khích sự tích cực trong việc tìm kiếm giải pháp cho tranh chấp. Quy trình này theo quan điểm chúng tôi, mặc dù được nhà làm luật xây dựng nhưng chỉ nên dừng lại ở giá trị tham khảo. Không nên coi đó là một quy trình bắt buộc phải tuân thủ và càng không nên coi việc chấp hành đúng quy trình là một điều kiện cấu thành hiệu lực của một biên bản hòa giải. Vì điều đó đồng nghĩa với việc cố gắng tạo ra một hệ thống quy định thủ tục tố tụng ngoài tư pháp, trong khi điều này là không cần thiết. 

- Cần quy định điều kiện giới hạn để một thỏa thuận hòa giải được công nhận. Cụ thể là nội dung của biên bản hòa giải chỉ cần không vi phạm chính sách quản lý của Nhà nước và các quy định của pháp luật công, không gây tổn hại đến quyền lợi của bên thứ ba. Điều này cũng có nghĩa là, dù nội dung hòa giải có thể không tương thích với các quy định của luật tư, nhưng nếu đó là kết quả do các bên thống nhất lựa chọn thì cần được tôn trọng và thừa nhận. Cũng không nên quy trách nhiệm đối với hòa giải viên nếu nội dung hòa giải không tương thích với quy định của luật tư. 

4. Cơ chế thực thi nội dung hòa giải nên được phân chia thành hai trường hợp 

Trước hết là cần tôn trọng và ghi nhận nguyên tắc tự nguyện thực hiện cam kết của các bên đối với kết quả hòa giải.

Đối với trường hợp một trong các bên cố tình không thi hành, thì bên còn lại được quyền yêu cầu tòa án ra quyết định công nhận nội dung của biên bản hòa giải và bắt buộc thực hiện. Trong trường hợp này, theo chúng tôi, tòa án được quyền kiểm tra nội dung của biên bản hòa giải xem có vi phạm chính sách của Nhà nước hay luật công hay không, mà không cần phải xem xét lại toàn bộ vụ việc cũng như không cần chiểu theo các quy định của luật tư có liên quan. Thẩm phán cần phân biệt rõ sự khác biệt này, vì như vậy thì hòa giải mới khác với tố tụng tư pháp. Trong tố tụng tư pháp, thẩm phán xem xét toàn bộ nội dung của vụ việc và đảm bảo phán quyết của mình phù hợp với tất cả các quy định pháp luật nói chung. Trong thủ tục hòa giải, việc xem xét lại toàn bộ vụ việc là không cần thiết vì yêu cầu của đương sự chỉ là yêu cầu công nhận nội dung hòa giải và tổ chức thực hiện mà thôi. 

5. Về hiệu lực của biên bản hòa giải

Một số quốc gia công nhân hiệu lực của biên bản hòa giải ở mức cao nhất. Theo đó, tòa án sẽ từ chối thụ lý những vụ việc đã có biên bản hòa giải được công nhận. Nói cách khác, nội dung ghi nhận trong biên bản hòa giải được xem là có giá trị duy nhất và có hiệu lực thi hành cuối cùng. 

Theo chúng tôi, Việt Nam không nên áp dụng quy định như vậy trong giai đoạn hiện nay - khi hòa giải cần được khuyến khích sử dụng để nhẹ hóa gánh nặng cho ngành tòa án. Còn nếu quy định như vậy sẽ không khuyến khích được việc sử dụng phương pháp hòa giải. Người dân sẽ không lựa chọn một phương pháp mà họ không có cơ hội được thay đổi trong khi sử dụng kênh tư pháp (tòa án) để giải quyết tranh chấp vẫn là lựa chọn phổ biến. Hơn nữa, quy định như vậy không khác gì việc tước đi quyền được yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét, xử lý vụ việc chỉ vì đã chọn phương pháp hòa giải trước đó. 

Tuy nhiên, để tránh việc lạm dụng thủ tục hòa giải, lạm dụng “cơ chế kép” của hòa giải (tranh chấp được hòa giải thành, song một trong các bên cố tình không thực hiện cam kết và lợi dụng quyền khởi kiện tại tòa án để kéo dài tiến trình giải quyết vụ việc), gây cản trở và đình đốn trong việc giải quyết tranh chấp, pháp luật cần quy định chế tài phạt thật nặng nếu bên còn lại chứng minh được ý đồ lạm dụng hòa giải của bên kia. Yêu cầu bồi thường thiệt hại do lạm dụng thủ tục hòa giải cũng nên được xem xét ngay trong vụ kiện (nếu bên không thi hành nội dung hòa giải khởi kiện ra tòa) thay vì xếp yêu cầu này trong một vụ việc dân sự riêng. Tất nhiên, những chế định này sẽ vô hiệu nếu nội dung của hòa giải vi phạm quy định của luật công. 

Nhiều thế kỷ trước, để lý giải cho sự tồn tại của nhà nước, người ta đã sử dụng đến thuyết khế ước xã hội để chứng minh rằng: con người với tự do ý chí đã lựa chọn việc duy trì cuộc sống cộng đồng bằng cách tự nguyện từ bỏ trạng thái tự do tự nhiên của mình. Tinh thần này nên được tiếp thu trong quá trình xây dựng luật hòa giải. Nhà nước thay vì nỗ lực ôm đồm trong việc tạo ra một hệ thống ngoài bộ máy tư pháp, sẻ chia ngang dọc và cố định hóa các tranh chấp theo những mô hình hòa giải nào đó, cần kiến tạo nhiều thiết chế hòa giải, đa dạng và linh hoạt, xây dựng những quy trình hòa giải mẫu có giá trị tham khảo, gia tăng cơ hội và khẳng định quyền tự do lựa chọn thiết chế hòa giải của chủ thể tranh chấp. Có như vậy, hòa giải mới thực sự là một biện pháp theo đúng đặc tính của nó: xoa dịu và điều hòa mâu thuẫn, gìn giữ các quan hệ kinh doanh, tăng cường sự hiểu biết và thân thiện trong các quan hệ xã hội, bởi trong hòa giải, chủ thể tranh chấp được tạo lập quy chuẩn bằng những quy ước xã hội bên cạnh hệ thống quy phạm pháp luật, họ tự thiết kế và sáng tạo những giải pháp riêng và bởi vì – một điều quan trọng hơn cả: con người, trong bản chất tự nhiên của mình, thường tôn trọng những cái mà họ được lựa chọn dựa trên sự tự nguyện./.