(Ảnh minh họa: Nguồn internet)

Thứ nhất là, trong Dự thảo BLDS sửa đổi (Dự thảo BLDS) nói chung và chế định giao dịch dân sự nói riêng không có bất cứ một từ nào chỉ đến giới tính của những người tham gia xác lập, thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự. Điều này cho thấy Dự thảo BLDS đã đạt được một sự bình đẳng giới ở mức độ cao, đó là xem xét mọi người tham gia xác lập, thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự đều bình đẳng như nhau mà không có sự phân biệt đối xử về giới tính. Nói cách khác, Dự thảo BLDS không thừa nhận bất cứ một sự không tương xứng nào về quyền hay đặc quyền giữa nam và nữ mà tạo cho cả nam giới và nữ giới cơ hội tiếp cận, thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự cũng như cơ hội tiếp cận cơ chế pháp lý trong giải quyết các tranh chấp dân sự như nhau, qua đó bảo đảm cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ các quyền dân sự.

Điều này không có nghĩa là các quy định của Dự thảo BLDS là các quy định “trung tính” như nhận xét của một số người, mà trái lại, có thể nói các quy định của Dự thảo BLDS là sự chắt lọc những điểm tích cực và loại bỏ những điểm chưa hợp lý trong hai cách tiếp cận về bình đẳng giới ở Việt Nam hiện nay: cách tiếp cận hình thức và cách tiếp cận bảo thủ[2].

Đó là, nếu đọc thoáng qua các quy định của Dự thảo BLDS không ít người cho rằng các quy định này “coi phụ nữ và nam giới như nhau nên đối xử với họ như nhau trong khi phụ nữ và nam giới có những khác biệt về sinh học, xã hội”[3]. Tuy nhiên, nếu đọc kỹ các quy định của Dự thảo BLDS có thể thấy Dự thảo BLDS không “áp dụng các tiêu chuẩn của nam giới và chưa tính đầy đủ đến các nhu cầu, nguyện vọng của phụ nữ. Cho rằng phụ nữ có thể tiếp cận cơ hội công bằng theo cách thức tương tự như nam giới, do đó trong nhiều trường hợp đã tạo gánh nặng cho phụ nữ”[4]. Bởi Dự thảo BLDS xuất phát từ đặc trưng của luật dân sự là “bình đẳng”, “tự do ý chí”, qua đó cho phép mọi người tự quyết định việc tham gia hay không tham gia xác lập, thực hiện bất cứ quan hệ dân sự nào nếu như việc tham gia hay không tham gia đó không vi phạm điều cấm của pháp luật và trái với đạo đức xã hội[5]. Mặc dù thừa nhận quyền của phụ nữ và nam giới là như nhau trong việc xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự nhưng quyền của người phụ nữ luôn được bảo vệ và bảo đảm trong trường hợp có tranh chấp xảy ra. Đó là, nếu các bên tham gia xác lập, thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự không có thỏa thuận khác và pháp luật không có quy định thì “có thể áp dụng tập quán”[6]. Một số quan điểm cho rằng “Quy định này về mặt hình thức không tạo ra sự phân biệt đối xử giữa nam và nữ nhưng trong thực tiễn, quyền của phụ nữ lại không được bảo đảm do phong tục tập quán của người Việt Nam thường “trọng nam khinh nữ”[7] Quan điểm này cho thấy hai vấn đề cần được làm rõ:

Một là, người đưa ra quan điểm chưa tiếp cận đầy đủ các quy định của Dự thảo BLDS cũng như Hiến pháp năm 2013. Bởi lẽ bên cạnh việc chỉ ra việc “có thể áp dụng tập quán” trong quan hệ dân sự, Dự thảo BLDS cũng chỉ rõ: “Tập quán không được trái với những nguyên tắc cơ bản quy định tại mục 1 của Chương này, không vi phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng”[8]. Nghĩa là việc áp dụng tập quán không thể trái với nguyên tắc bình đẳng mà theo đó, các bên tham gia quan hệ dân sự “không được lấy bất kỳ lý do nào để đối xử không bình đẳng với nhau”[9] và cao hơn là sự bình đẳng về mọi mặt giữa nam và nữ và sự nghiêm cấm mọi sự phân biệt đối xử về giới được Điều 26 Hiến pháp năm 2013 chỉ rõ.

Hai là quan điểm này dường như có sự nhầm lẫn giữa khái niệm pháp luật ghi nhận quyền của người phụ nữ và khái niệm nhận thức về giới và bình đẳng giới. Bởi mặc dù Điều 11.2 của Dự thảo BLDS quy định rõ về áp dụng tập quán như đã nêu, nhưng nếu nhận thức của người dân cũng như những người thực thi pháp luật về vấn đề giới và bình đẳng giới chưa đầy đủ thì có thể dẫn đến việc áp dụng tập quán một cách máy móc mà không hiểu rõ tinh thần của quy định này là áp dụng tập quán nhưng không được lấy bất kỳ lý do nào để đối xử không bình đẳng và không được phân biệt đối xử về giới.  

 Bên cạnh đó, Dự thảo BLDS mặc dù thừa nhận sự khác biệt về sinh học, xã hội của phụ nữ nhưng không lấy “những điểm yếu của phụ nữ làm cơ sở cho sự đối xử khác biệt với họ”, làm mất đi “cơ hội tiếp cận” và hạn chế quyền lựa chọn của người phụ nữ và “củng cố khuôn mẫu sẵn có về nam và nữ, dẫn tới kìm hãm thay đổi xã hội theo hướng bình đẳng giới”[10], trái lại, Dự thảo BLDS đã dựa trên sự khác biệt về sinh học, xã hội của phụ nữ để bảo vệ quyền của phụ nữ thay vì việc đưa ra những quy định mang tính phân biệt đối xử với phụ nữ. Điều 138 Dự thảo BLDS, ngoài việc đưa ra các nguyên tắc chung được sử dụng để giải thích giao dịch dân sự được ghi nhận tại Điều 138.1, Dự thảo BLDS còn đưa ra một nguyên tắc giải thích giao dịch dân sự là phải giải thích giao dịch dân sự theo hướng “có lợi cho bên yếu thế” nếu như “bên mạnh thế đưa vào giao dịch dân sự nội dung bất lợi cho bên yếu thế hoặc nội dung điều khoản không rõ ràng.” Sự ghi nhận này của Điều 138.2 Dự thảo BLDS cho thấy Dự thảo BLDS đã nâng nguyên tắc “giải thích theo hướng có lợi cho bên yếu thế” lên một tầm cao hơn không chỉ được áp dụng để giải thích cho hợp đồng mà có tính khái quát và bao trùm hơn, đó là dùng để giải thích chung cho mọi giao dịch dân sự. Điều này thật sự có ý nghĩa lớn đối với vấn đề bình đẳng giới, bởi lẽ, theo luật quốc tế về quyền của các nhóm người dễ bị tổn thương (người yếu thế), nhóm người yếu thế đông nhất và phổ biến nhất chính là phụ nữ do phụ nữ chiếm hơn ½ nhân loại[11].

Hơn thế nữa, Dự thảo BLDS còn bổ sung thêm một nguyên tắc khi các nguyên tắc giải thích giao dịch dân sự như: ý chí đích thực của các bên được thể hiện trong toàn bộ quá trình trước, tại thời điểm xác lập, thực hiện; chọn nghĩa nào làm cho điều khoản đó khi thực hiện có lợi nhất cho các bên; nghĩa phù hợp nhất với tính chất của giao dịch dân sự; ý nghĩa của các điều khoản đó phù hợp với toàn bộ nội dung của giao dịch dân sự; phù hợp với mục đích của giao dịch dân sự; tập quán nơi giao dịch dân sự được xác lập; có lợi cho bên yếu thế... không đủ để bảo vệ quyền của người phụ nữ tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Đó là nguyên tắc giải thích giao dịch dân sự dựa trên “lẽ công bằng và hợp lý”[12]. Đây là một nguyên tắc vô cùng quan trọng bởi tính linh hoạt của nó trong việc giải thích cũng như áp dụng pháp luật, qua đó có thể bảo vệ hiệu quả quyền của người phụ nữ một cách hợp lý trong các quan hệ dân sự.

Thứ hai là, nhằm xóa bỏ mọi sự phân biệt đối xử về giới, tạo cơ hội bình đẳng cho nam giới và nữ giới trong phát triển kinh tế - xã hội, trong đời sống dân sự, Dự thảo BLDS trên cơ sở kế thừa và phát triển các nguyên tắc được ghi nhận trong BLDS năm 2005 đã ghi nhận các nguyên tắc nền tảng của luật dân sự nói chung và các nguyên tắc của chế định giao dịch dân sự nói riêng gồm: nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết và thỏa thuận (gọi tắt là nguyên tắc tự do)[13]; nguyên tắc bình đẳng[14]; nguyên tắc tôn trọng và thực hiện các cam kết, thỏa thuận (pacta sunt servanda)[15]; nguyên tắc thiện chí, trung thực (good faith)[16].

Trong giao dịch dân sự, nguyên tắc tự do được hiểu là gồm hai tiểu nguyên tắc: tự do lựa chọn đối tượng và tự do xác định nội dung của giao dịch dân sự. Nguyên tắc tự do được xem là nguyên tắc trung tâm của luật tư nói chung và luật về giao dịch dân sự nói riêng cho phép bảo vệ quyền tự chủ của các bên trong giao dịch dân sự hay tự do tiến hành xác lập giao dịch theo ý chí của mình, nghĩa là trao cho nam giới và nữ giới quyền tự do như nhau trong việc lựa chọn đối tượng, tự do xác định nội dung của giao dịch dân sự và quyết định xác lập hay không xác lập một giao dịch dân sự. Nói cách khác, nguyên tắc này cho phép nam giới và nữ giới quyền tự do như nhau trong việc sắp xếp các mối quan hệ phù hợp nhất với mình, miễn là sự tự do đó không vi phạm điều cấm của pháp luật và trái với đạo đức xã hội.

Mặt khác, để đảm bảo quyền tự do của một người không ảnh hưởng đến việc thực hiện quyền tự do của người khác và ổn định chung của xã hội, Dự thảo BLDS đã đưa ra các nguyên tắc nhằm hạn chế việc thực hiện quyền tự do quá mức nhằm bảo vệ một cách cân bằng lợi ích của các bên trong giao dịch dân sự và lợi ích giữa các bên trong giao dịch dân sự với lợi ích cộng đồng. Các nguyên tắc này của Dự thảo BLDS còn đặc biệt bảo vệ những người yếu thế nói chung và nữ giới nói riêng. Nói cách khác, tự do không phải là một quyền vô hạn định mà trái lại, quyền tự do này có thể bị hạn chế bởi các nguyên tắc như nguyên tắc thiện chí, trung thực; nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp và nguyên tắc lẽ công bằng nhằm bảo vệ cân bằng quyền của nữ giới trong các quan hệ dân sự.

Trong Dự thảo BLDS, nguyên tắc thiện chí, trung thực; nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp và nguyên tắc lẽ công bằng được ghi nhận tại Điều 5, Điều 6, Điều 12.2 Dự thảo BLDS nhằm hạn chế quyền tự do quá mức của một hoặc các bên trong giao dịch dân sự để bảo vệ quyền của người phụ nữ.

Những nguyên tắc nhằm hạn chế quyền tự do quá mức trong Dự thảo BLDS không phải là những quy phạm bảo vệ quyền của người phụ nữ trực tiếp, nhưng, những nguyên tắc này lại đóng vai trò định hướng để bảo vệ quyền của người phụ nữ trong lĩnh vực giao dịch dân sự. Với tính cách là các quy phạm có kết cấu mở, các nguyên tắc này cho phép Tòa án đưa yếu tố quyền của người phụ nữ vào quá trình xem xét, giải thích và áp dụng pháp luật khi giải quyết tranh chấp dân sự. Do đó, có thể nói nguyên tắc thiện chí, trung thực hay nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp là những nguyên tắc đóng vai trò mở đường cho các quyền hiến định và quyền tự do trong lĩnh vực tư cũng như tạo điều kiện để cân bằng các quyền và lợi ích của các cá nhân trong xã hội bằng việc điều chỉnh các xung đột về lợi ích.

Việc Dự thảo BLDS ghi nhận nguyên tắc thiện chí, trung thực hay nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp; nguyên tắc lẽ công bằng cho thấy Dự thảo BLDS đã có sự tăng cường bảo vệ bên yếu thế trong giao dịch dân sự, phù hợp với tư tưởng của Nhà nước Việt Nam trong việc can thiệp vào quan hệ thị trường nhằm bảo vệ lợi ích chung, lợi ích cộng đồng cũng như quyền và lợi ích của bên yếu thế trong đó có quyền và lợi ích của nữ giới.

Bên cạnh các nguyên tắc thiện chí, trung thực, nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp, nguyên tắc lẽ công bằng, Điều 15 Dự thảo BLDS còn ghi nhận nguyên tắc cấm “lạm quyền”. Nguyên tắc này cũng là nguyên tắc nhằm hạn chế quyền tự do. Theo đó, Dự thảo BLDS chỉ ra cá nhân, pháp nhân không được lạm dụng quyền dân sự của mình để gây thiệt hại cho người khác, vi phạm các nghĩa vụ về nhân thân cũng như tài sản hoặc thực hiện các mục đích trái pháp luật khác. Có thể nhận thấy, nguyên tắc cấm “lạm quyền”được ghi nhận tại Điều 15 Dự thảo BLDS đã góp phần điều chỉnh lại sự mất cân bằng và đặt ra giới hạn trong việc thụ hưởng các quyền được thừa nhận trong tất cả các lĩnh vực luật tư như là một nguyên tắc cân đối các quan hệ xã hội thuộc lĩnh vực tư.

Như vậy, với mục tiêu “là luật của quan hệ thị trường, ghi nhận một cách nhất quán, triệt để nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể, hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan công quyền vào việc xác lập các quan hệ dân sự; và bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của bên yếu thế; đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế, đảm bảo tính tương thích với pháp luật quốc tế trong lĩnh vực dân sự”[17], Dự thảo BLDS đã khá thành công trong việc ghi nhận nguyên tắc tự do trong giao dịch dân sự kết hợp với nguyên tắc “bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của bên yếu thế” trong đó có nhóm xã hội dễ bị tổn thương đông nhất là người phụ nữ.

Thứ ba là,Dự thảo BLDS đã kế thừa các quy định của BLDS năm 2005 và bổ sung thêm các quy định liên quan đến các chế tài được áp dụng đối với hành vi vi phạm nghĩa vụ trong giao dịch dân sự. Theo nguyên tắc tôn trọng và thực hiện các cam kết, thỏa thuận (pacta sunt servanda)[18], khi các bên đã tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận thì cam kết, thỏa thuận đó có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên. Điều đó có nghĩa là các bên buộc phải thực hiện nghĩa vụ mà họ đã tự nguyện xác lập trong giao dịch dân sự. Tuy nhiên, đôi khi vì một lý do nào đó mà một bên trong giao dịch dân sự không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện nghĩa vụ không đầy đủ, nói cách khác là có hành vi vi phạm nghĩa vụ trong giao dịch dân sự.

Xuất phát từ nguyên lý hành vi vi phạm nghĩa vụ trong giao dịch dân sự không làm chấm dứt nghĩa vụ mà các bên đã tự nguyện xác lập, Dự thảo BLDS trước hết tạo cơ hội cho bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ đã cam kết thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của họ[19]. Đây có thể được xem là biện pháp xử lý đầu tiên đối với hành vi vi phạm nghĩa vụ trong giao dịch dân sự. Bên cạnh biện pháp này, Dự thảo BLDS còn đưa ra các biện pháp như giảm giá các sản phẩm, dịch vụ[20], chấm dứt hợp đồng[21] để bảo vệ quyền và lợi ích của bên có quyền và lợi ích bị xâm phạm. Đối với hành vi vi phạm nghĩa vụ gây thiệt hại cho bên có quyền trong giao dịch dân sự, Dự thảo BLDS sử dụng biện pháp buộc bên có hành vi vi phạm phải bồi thường thiệt hại cho bên có quyền trong giao dịch dân sự có quyền và lợi ích bị xâm phạm. Nói cách khác, Dự thảo BLDS đã biến việc không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trong giao dịch dân sự thành bồi thường thiệt hại[22]. Đây là biện pháp có mục tiêu đưa bên bị thiệt hại đến vị trí mà lẽ ra bên có quyền sẽ có được nếu nghĩa vụ được thực hiện suôn sẻ.

Bên cạnh đó, Dự thảo BLDS còn bổ sung thêm nhiều quy định mới cho phép bảo vệ tối đa quyền của các bên tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Đó là:  

- Bổ sung quy định buộc bên có quyền và lợi ích bị xâm phạm cũng phải áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để hạn chế thiệt hại cho chính mình[23]. Theo đó, Dự thảo BLDS cho phép bên có hành vi vi phạm không phải bồi thường cho bên có quyền và lợi ích bị xâm phạm những tổn thất có thể tránh được (những tổn thất có thể được giảm thiểu) nếu bên bị thiệt hại không thực hiện những hành vi nhằm hạn chế tổn thất cho chính mình, nói cách khác là Dự thảo BLDS không cho phép bên bị vi phạm được bù đắp những tổn thất mà họ phải gánh chịu do đã không có nỗ lực hạn chế chúng. Điều 386 Dự thảo BLDS là quy phạm được xây dựng trên cơ sở kế thừa các quy định tại Điều 448.2, Điều 575.1 BLDS năm 2005 nhưng đã được nâng lên ở mức khái quát cao - quy định chung áp dụng thống nhất đối với mọi quan hệ hợp đồng chứ không chỉ giới hạn trong phạm vi của hợp đồng mua bán hay hợp đồng bảo hiểm như trước đây trong BLDS năm 2005. Với quy định này, Dự thảo BLDS một mặt bảo đảm cho bên bị thiệt hại được bồi thường để khắc phục các tổn hại xảy ra với mình, mặt khác cũng buộc bên bị thiệt hại phải có ý thức cũng như tinh thần hợp tác nhằm giảm thiểu đến mức thấp nhất thiệt hại có thể xảy ra.

- Bổ sung quy định về “bồi thường thiệt hại kỳ vọng” với khẳng định: “Người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho những lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại”. Quy định này nhằm bảo đảm cho bên bị thiệt hại chẳng những được bồi thường những thiệt hại thực tế xảy ra mà còn có thể thu được những lợi ích mà đáng lẽ họ có thể đạt được nếu như bên có nghĩa vụ thực hiện đúng nghĩa vụ. Những lợi ích này bao gồm những mất mát mà người có quyền bị xâm phạm phải gánh chịu và những lợi ích đáng lẽ mà người có quyền trong giao dịch dân sự có được nhưng bị mất do hành vi vi phạm nghĩa vụ.

- Bổ sung quy định “Điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi”[24]. Đây là quy định nhằm khắc phục thiếu sót của BLDS 2005[25] với mục đích một mặt làm giảm bớt tính nghiêm ngặt của nguyên tắc pacta sunt servanda, mặt khác nhằm đảm bảo cân bằng lợi ích của các bên, và qua đó thúc đẩy kinh tế phát triển bởi “điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi” hay đàm phán lại khi có sự thay đổi hoàn cảnh giúp hợp đồng có thể tiếp tục được thực hiện và mang lại lợi ích cho các bên thay vì những bất lợi quá mức mà một bên phải gánh chịu khi buộc phải tiếp tục thực hiện hợp đồng do có sự thay đổi hoàn cảnh hay chấm dứt hợp đồng đó. Có thể nói, đây chính là giải pháp phân chia rủi ro trong giao dịch dân sự khi xuất hiện những xung đột về lợi ích do hoàn cảnh thay đổi hoặc xảy ra các tình huống không thể lường trước được làm thay đổi hoàn toàn cục diện của giao dịch dân sự.

Đây là những bổ sung rất tiến bộ của Dự thảo BLDS, đặc biệt trong lĩnh vực bình đẳng giới bởi các quy định này có khả năng tạo ra sự tin tưởng của các bên vào sự an toàn của các giao dịch dân sự nhờ sự điều chỉnh một cách hiệu quả, bao quát và hài hòa lợi ích của cả nam giới cũng như nữ giới khả năng như nhau trong việc theo đuổi cuộc sống mà họ xứng đáng được hưởng.

Bên cạnh những điểm tích cực nói trên, chế định giao dịch dân sự trong Dự thảo BLDS cũng còn bộc lộ một số hạn chế.

Thứ nhất là, mặc dù Dự thảo BLDS được xem là đạo luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự[26] với phạm vi điều chỉnh rộng lớn bao gồm “các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động và các quan hệ khác hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)”[27] và có thứ tự ưu tiên áp dụng được chỉ rõ là: “Các luật có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại mục 1 của Chương này; trường hợp các luật có liên quan không quy định thì áp dụng quy định của Bộ luật này”. Tuy nhiên, nếu như được thông qua, có lẽ Dự thảo BLDS không thể đảm bảo vai trò đạo luật gốc của quan hệ dân sự và điều này cũng kéo theo hệ quả là Dự thảo BLDS chưa đáp ứng được kỳ vọng là một luật chung bảo đảm nguyên tắc bình đẳng giới cao nhất. Có lẽ sự hạn chế này không hoàn toàn nằm ở nơi Ban Soạn thảo và Tổ Biên tập BLDS mà nằm ở việc khi xây dựng các đạo luật có liên quan chúng ta đã không đặt chúng trong mối quan hệ hữu cơ với BLDS (luật gốc) mà dường như việc xây dựng các đạo luật này đi theo một lối mòn quen thuộc mà người ta quen gọi là “thực tiễn xét xử không đặt ra vấn đề gì lớn thì không cần phải sửa”. Đơn cử ở đây là một quy định được thông qua rất gần đây là quy định về độ tuổi kết hôn được ghi nhận tại Điều 8.1.a Luật Hôn nhân và Gia đình. Theo đó, “1. Nam, nữ kết hôn phải tuân theo các điều kiện sau đây:…b) Nam từ đủ 20 tuổi trở lên, nữ từ đủ 18 tuổi trở lên”. Hơn thế nữa, Điều 6 Luật Hôn nhân và Gia đình còn quy định: “Các quy định của BLDS và các luật khác có liên quan đến quan hệ hôn nhân và gia đình được áp dụng đối với quan hệ hôn nhân và gia đình trong trường hợp luật này không quy định”. Chính quy định này của Luật Hôn nhân và Gia đình có thể vô hiệu hóa hoàn toàn Điều 10 của Dự thảo BLDS, hay nói cách khác là nó khiến cho BLDS không còn là đạo luật chung của các quan hệ dân sự. Về phương diện bình đẳng giới, có thể nói, quy định tại Điều 8.1.a Luật Hôn nhân và Gia đình là một điển hình của sự bất bình đẳng về giới dù nhìn từ góc độ hưởng quyền hay gánh chịu nghĩa vụ hay cơ hội tiếp cận quyền… Có lẽ sai lầm này bắt nguồn từ việc khi xây dựng quy phạm này chúng ta đã đứng từ góc độ Nhà nước ban phát quyền được kết hôn cho giới tính nam và giới tính nữ dựa trên cơ sở sự khác biệt về sinh học, xã hội của phụ nữ, nhưng đã quá nghiêng về việc lấy “những điểm yếu của phụ nữ làm cơ sở cho sự đối xử khác biệt với họ”, làm mất đi “cơ hội tiếp cận” và hạn chế quyền lựa chọn của người nam giới và vô hình chung, quy định này cũng đã làm mất đi sự bình đẳng giữa nam giới và nữ giới. Nói cách khác, theo chúng tôi, bình đẳng về giới phải được hiểu là sự bình đẳng giữa các giới tính với nhau, nghĩa là pháp luật chỉ nên trao cho họ quyền khách quan, phần còn lại là việc thực hiện quyền chủ quan sẽ do họ tự quyết định dựa trên ý chí của cá nhân mình.

Một ví dụ khác cho thấy vai trò đạo luật gốc của quan hệ dân sự và kỳ vọng Dự thảo BLDS là đạo luật chung bảo đảm nguyên tắc bình đẳng giới cao nhất có thể không đạt được là vấn đề độ tuổi lao động, được quy định trong Bộ luật Lao động. Điều 3.1 và Điều 187.1 Bộ luật Lao động cho thấy, Bộ luật này có sự phân biệt độ tuổi lao động giữa giới tính nam và giới tính nữ. Theo đó, giới tính nam có thời gian lao động là 45 năm, dài hơn 5 năm so với thời gian lao động của giới tính nữ. Điều này sẽ dẫn đến sự khác biệt về cơ hội tiếp cận quyền về mọi mặt như cơ hội thăng tiến, cơ hội được đào tạo, cơ hội nhận được mức lương cao hơn… Tương tự như Luật Hôn nhân và Gia đình, những người xây dựng Bộ luật Lao động cũng tiếp cận từ việc lấy “những điểm yếu của phụ nữ làm cơ sở cho sự đối xử khác biệt với họ”, làm mất đi “cơ hội tiếp cận” và hạn chế quyền lựa chọn của người nữ giới và vô hình chung, quy định này cũng đã làm mất đi sự bình đẳng giữa nam giới và nữ giới. Sai lầm này có lẽ do nhà làm luật đã tiếp cận “lao động” của giới tính nam và giới tính nữ dựa trên việc xem xét đây là nghĩa vụ của mỗi giới chứ không xem xét đây là quyền của họ, trên cơ sở đó tạo cho họ cơ hội tiếp cận các quyền ngang nhau và trao cho họ quyền bình đẳng thực chất, đó là sự tự lựa chọn thời gian lao động thích hợp trong từng hoàn cảnh cụ thể.  

Thứ hai là, như đã phân tích ở phần trên, về cơ bản hạn chế của chế định giao dịch dân sự dưới góc độ giới không nằm trong chính các quy định của Dự thảo BLDS mà nằm ở nhận thức chung về giới của người dân cũng như những người làm công tác thực thi pháp luật và qua đó có thể nhận thấy cơ chế bảo đảm cho việc thực hiện quyền bình đẳng giới ở Việt Nam còn có nhiều hạn chế.

Thứ ba là, hạn chế trong các quy định của chế định giao dịch dân sự có thể dẫn tới hạn chế yếu tố bình đẳng giới trong Dự thảo BLDS. Trước hết, ta có thể nhận thấy sự hạn chế này qua việc Dự thảo BLDS còn thiếu vắng quy phạm điều chỉnh trường hợp một bên trong giao dịch dân sự được lợi một cách quá mức nhưng bên kia của giao dịch không thể yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu dựa trên các trường hợp được quy định từ Điều 141 đến Điều 144 Dự thảo BLDS. Đặc biệt trong bối cảnh nền kinh tế nước ta đang vận hành theo cơ chế thị trường, các hợp đồng mẫu - hợp đồng thủ tiêu sự thương lượng giữa các bên ngày càng gia tăng thì việc thiếu vắng quy định này có thể dẫn đến tình trạng bất công thái quá xảy ra với bên yếu thế trong giao dịch dân sự. Sự bất công này có thể bắt nguồn từ hợp đồng mẫu do bên mạnh thế soạn thảo nên họ có thể lợi dụng vị thế của mình để đưa vào những điều khoản bất lợi cho bên yếu thế. Hệ quả là hợp động mẫu có nguy cơ mang lại sự bất công thái quá cho bên yếu thế mà cụ thể là người phụ nữ không thể làm gì để bảo vệ mình. 

Bên cạnh đó, Dự thảo BLDS còn đưa ra các quy định về di chúc chung cho phép vợ, chồng có thể lập di chúc chung để định đoạt tài sản chung[28]. Quy định này dường như đáp ứng yếu tố bình đẳng giới trong việc định đoạt tài sản chung của vợ chồng. Tuy nhiên, quy định này cũng ẩn chứa nhiều nguy cơ bất bình đẳng giới, đặc biệt là khi nhận thức về bình đẳng của người dân chưa cao, một bộ phận không nhỏ người dân còn mang nặng tư tưởng trọng nam, khinh nữ và cho rằng, người phụ nữ trong gia đình luôn phụ thuộc vào người cha, người chồng và các con trai. Điều này dẫn đến việc khi lập di chúc chung, người phụ nữ khó có thể bình đẳng trong việc đưa ra ý kiến để định đoạt tài sản chung sau khi chết.

Chúng tôi xin đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện chế định giao dịch dân sự nói riêng và Dự thảo BLDS nói chung với mục đích “thể chế hóa đầy đủ, đồng thời tăng cường các biện pháp để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm tốt hơn quyền con người, quyền công dân trong các lĩnh vực của đời sống dân sự, trong đó có vấn đề giới và bình đẳng giới”, “tạo cơ hội để mọi cá nhân không chỉ được hưởng năng lực pháp lý mà còn tạo điều kiện để họ được tiếp cận, bảo vệ các quyền dân sự của mình, từ đó, bảo đảm được sự bình đẳng giới thực chất trong các quan hệ dân sự”, “tạo cơ chế pháp lý hữu hiệu để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của các cá nhân, trong đó có bình đẳng giới”, “bảo đảm đồng bộ, thống nhất trong các quy định của BLDS với quy định của pháp luật về bình đẳng giới, pháp luật khác có liên quan”, “thiết lập cơ chế bảo đảm bình đẳng giới thực chất” đảm bảo sự “phù hợp và tương thích của pháp luật Việt Nam” với các công ước quốc tế liên quan đến bảo đảm các quyền của nữ giới và nam giới trong xã hội và trong các quan hệ dân sự[29].

Một là, tăng cường tuyên truyền nâng cao nhận thức của người dân, người thực thi pháp luật về bình đẳng giới.

Hai là, xây dựng một cơ chế hoàn chỉnh giữa ghi nhận và thực thi pháp luật bảo đảm cho bình đẳng giới không chỉ là những quy phạm hình thức mà là những quy phạm thực chất bảo đảm cho nam giới và nữ giới có các cơ hội ngang nhau trong tiếp cận cũng như thực thi các quyền dân sự.

Ba là, bổ sung thêm quy định về “bất công thái quá” hay “lợi ích quá mức” như là căn cứ để yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu khi sự được lợi của một bên là lớn quá mức so với giá trị mà thông thường một giao dịch dân sự mang lại nhưng bên bị thiệt mà không thể nại ra sự vô hiệu của giao dịch dân sự là do lừa dối, đe dọa... để bảo vệ quyền lợi của mình. Trên cơ sở này, điều khoản “bất công thái quá” sẽ là công cụ hữu hiệu để bảo đảm tốt nhất sự công bằng về lợi ích của các bên, loại bỏ sự bất công cho bên yếu thế mà cụ thể là loại bỏ sự bất công cho người phụ nữ.

Bốn là, loại bỏ quy định về lập di chúc chung của vợ chồng do ẩn chứa nhiều nguy cơ bất bình đẳng với người phụ nữ. Hơn thế nữa, bên cạnh khối tài sản chung, người vợ và người chồng còn có thể có tài sản riêng, do đó, một cặp vợ chồng nếu muốn lập di chúc để định đoạt cả tài sản chung và tài sản riêng có thể phải lập tới ba bản di chúc. Điều này ngoài việc ẩn chứa nguy cơ bất bình đẳng với người phụ nữ còn có thể gây nên những lãng phí không cần thiết cho xã hội.

Năm là, cần sửa đổi kịp thời Điều 6, Điều 8.1.b Luật Hôn nhân và Gia đình cũng như Điều 187.1 Bộ luật Lao động theo hướng đưa ra một độ tuổi hưởng quyền chung để đảm bảo bình đẳng giới thực chất giữa nam và nữ trong việc tiếp cận cũng như thực thi quyền dân sự.

Như vậy, quyền bình đẳng giữa nam và nữ đã được ghi nhận trong chế định giao dịch dân sự nói riêng và Dự thảo BLDS nói chung, cho thấy sự tiến bộ của pháp luật Việt Nam trong việc bảo đảm thực hiện các cam kết bình đẳng giới của Liên hợp quốc. Tuy nhiên, quan trọng hơn việc ghi nhận bình đẳng giới trong Dự thảo BLDS là vấn đề bảo vệ và bảo đảm cho các quyền của người phụ nữ cũng như nam giới được thực hiện như nhau trong thực tế. Điều đó đòi hỏi một cơ chế đồng bộ từ việc xây dựng pháp luật đến các biện pháp thực hiện của Nhà nước ta./.