Điều 115 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 quy định “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”[1].Theo quy định này, có thể liệt kê một số quyền tài sản điển hình như sau: quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất, quyền đòi nợ, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm^[2]. Cần lưu ý rằng, mặc dù Điều 115 BLDS năm 2015 xác định quyền tài sản là “quyền trị giá được bằng tiền” nhưng không phải bất cứ quyền nào trị giá được bằng tiền cũng được xem là đối tượng tài sản, mà có thể thuần túy chỉ là một vật quyền trên tài sản. Chẳng hạn, Điều 159 BLDS năm 2015 đã ghi nhận ba loại vật quyền gọi là “quyền khác đối với tài sản”, là những quyền của chủ thể trên tài sản của người khác gồm quyền hưởng dụng, quyền bề mặt, quyền đối với bất động sản liền kề. Nói cách khác, mặc dù có thể trị giá được bằng tiền, nhưng các quyền khác đối với tài sản theo Điều 159 không được xem là quyền tài sản với tư cách là một loại tài sản theo Điều 115 BLDS năm 2015[3].

Bên cạnh đó, khi BLDS năm 2015 đã không buộc quyền tài sản phải là quyền có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự thì các quyền như quyền được cấp dưỡng, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại về sức khỏe, danh dự và các quyền tài sản khác là những quyền trị giá được thành tiền, dù không thể chuyển giao trong giao lưu dân sự cũng được xem là quyền tài sản.

Ngoài ra, trong kỷ nguyên cách mạng 4.0, với những thay đổi bứt phá mạnh mẽ trên nền tảng khoa học và công nghệ, cùng với đó là sự xuất hiện ngày càng đa dạng các loại “tài sản ảo” không chỉ các dạng tài sản như địa chỉ hộp thư điện tử, tài sản ảo trên games online[4], tên miền trên Internet, …, nổi bật gần đây là sự xuất hiện và phát triển chóng mặt của các loại đồng tiền kỹ thuật số (bitcoin,...) đặt ra những vấn đề về sự thừa nhận đối với các loại “tài sản” này.

Dưới góc độ khoa học pháp lý, có thể khái quát khái niệm tài sản ảo như sau: “Tài sản ảo được hiểu là một dạng tài nguyên được hình thành trong môi trường mạng và có thể trị giá được bằng tiền”^[5]. Khái niệm này được đưa ra một mặt dựa vào tính chất và cách hình thành của tài sản ảo^[6]; mặt khác dựa trên khái niệm quyền tài sản được quy định tại Điều 115 BLDS năm 2015, “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”. Về mặt lý luận, tài sản ảo được xếp vào nhóm các quyền tài sản khác trị giá được bằng tiền^[7]. Hiện nay, Việt Nam chưa có văn bản nào cấm hoặc thừa nhận toàn bộ hoặc một phần đối với các dạng tài sản ảo. Pháp luật Việt Nam hầu như chưa có một khung pháp lý nào điều chỉnh các giao dịch có đối tượng là loại tài sản này. Riêng đối với tiền kỹ thuật số, pháp luật Việt Nam đã thể hiện rõ không thừa nhận là phương tiện thanh toán, và cũng không có quy định nào khẳng định hoặc bác bỏ đó là tài sản.

Như vậy, BLDS đã có định nghĩa về quyền tài sản vừa liệt kê, vừa nêu đặc điểm pháp lý là “trị giá được bằng tiền”, tuy vậy nội hàm khái niệm vốn chưa phân biệt được giữa tài sản là quyền tài sản và các vật quyền trên tài sản. Bên cạnh đó, quyền tài sản là một khái niệm động, phong phú và đa dạng, cùng với sự phát triển của xã hội thì các quyền tài sản mới sẽ phát sinh và phụ thuộc vào khả năng nhận thức của con người và được pháp luật ghi nhận. Có thể thấy, vẫn còn nhiều những dạng quyền tài sản mới phát sinh mà pháp luật Việt Nam chưa có sự điều chỉnh đầy đủ ở khía cạnh là một tài sản dưới dạng quyền tài sản, từ đó tạo điều kiện cần cho việc sử dụng bảo đảm nghĩa vụ.                

Về mặt lý luận, một quyền tài sản như thế nào được xem là tài sản? Theo một định nghĩa về tài sản, trong quyển Black‘s Law Dictionary, “tài sản là một từ để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu”^[8]. Với quy định hiện hành ở Việt Nam, quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt^[9]. Như vậy, một thứ là đối tượng của quyền sở hữu có nghĩa là thứ đó có thể được chiếm hữu, sử dụng, định đoạt bởi một chủ thể nào đó^[10]. Ở nhiều nước trên thế giới, quyền sở hữu gồm quyền sử dụng và quyền định đoạt, việc chiếm hữu tài sản được pháp luật các nước quy định như là một tình trạng thực tế đối với tài sản^[11]. Theo học thuyết của Harold Demsetz[12] và thực tiễn đã cho thấy, một quyền tài sản có thể được thực hiện bởi nhiều chủ thể khác nhau. Quyền tài sản có thể được nhiều người khác nhau thực hiện, và trong những trường hợp cụ thể “việc thực hiện các quyền trên không có ý nghĩa và thích hợp cho việc xác lập quyền sở hữu”^[13]. Từ đó, với cách nhìn này cho phép chúng ta lý giải việc các quyền thế chấp, quyền cầm cố, quyền chuyển nhượng, quyền ưu tiên thanh toán, quyền truy đòi tài sản và các quyền khác ở mức độ nào đó có thể hiểu có giá trị kinh tế nhưng không được xem là tài sản. Tuy nhiên, điều này không hoàn toàn giống nhau ở các hệ thống pháp luật trên thế giới. Trong khi các nước Civil law đặc biệt nhấn mạnh đến tính chất tuyệt đối, toàn vẹn, không thể phân chia của quyền sở hữu thì các nước Common law tiếp cận quyền tài sản từ góc độ một tập hợp các quyền đối với tài sản và ít chú trọng đến quyền sở hữu toàn vẹn[14]. Do vậy, đối với các nước thuộc hệ thống Common law, các quyền có giá trị kinh tế đều có thể được xem là tài sản, ví dụ như quyền loại trừ, quyền chiếm hữu, quyền chuyển nhượng, quyền đăng ký nhãn hiệu, quyền khởi kiện trong các vụ án thương mại, các quyền và lợi ích khác hình thành trên cơ sở giấy phép như giấy phép kinh doanh đồ uống có cồn, giấy phép kinh doanh lĩnh vực viễn thông[15], các quyền thế chấp, quyền ưu tiên thanh toán cũng được xem là quyền tài sản (tài sản). Nghiên cứu cho thấy, Việt Nam xây dựng chế định tài sản chịu ảnh hưởng chủ yếu bởi hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, tức quan tâm nhiềuđến yếu tố toàn vẹn của quyền sở hữu. Nghiên cứu cũng cho thấy việc xác định các quyền nào là đối tượng của quyền sở hữu còn phụ thuộc vào pháp luật của mỗi quốc gia[16].

Trước đây, Điều 322BLDS năm 2005đã từng liệt kê một số quyền tài sản có thể được sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ [17], nhưng quy định này không được kế thừa trong BLDS năm 2015, thay vào đó được quy định trong các văn bản dưới luật. Các quyền tài sản được sử dụng bảo đảm nghĩa vụ được liệt kê tại khoản 7 Điều 6 của Thông tư số 08/2018/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 20 tháng 6 năm 2018 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (sau đây gọi là Thông tư số 08/2018/TT-BTP). Theo đó, ngoại trừ quyền sử dụng đất, các quyền tài sản được liệt kê trên cơ sở cụ thể hóa Điều 115 BLDS năm 2015 gồm các quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, các quyền đòi nợ và các tài sản quyền phát sinh từ hợp đồng. Việt liệt kê theo cách này rõ ràng không thể liệt kê hết nên Thông tư đưa danh sách mở với cụm từ “các quyền tài sản khác theo quy định của pháp luật” là hợp lý. Tuy nhiên, trong thực tiễn các chủ thể nhận bảo đảm các quyền tài sản rất đa dạng mà Thông tư trên chưa liệt kê như các khoản thu phát sinh từ hợp đồng, các quyền tài sản phát sinh từ dự án xây dựng, các dạng hoa lợi, lợi tức v.v.. Hiện nay, Nghị định số 21/2021/NĐ-CPngày19 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (sau đây gọi là Nghị định số 21/2021/NĐ-CP) đã mở rộng và đầy đủ hơn các quyền tài sản có thể sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; theo đó, (i) mở rộng trong trong lĩnh vực trí tuệ như quyền tài sản phát sinh từ kết quả nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, chuyển giao công nghệ hoặc quyền tài sảnkhác trị giá được bằng tiền trong lĩnh vực khoa học, công nghệ, công nghệ thông tin^[18];(ii) liên quan đến việc góp vốn đã bổ sung: quyền mua lại phần vốn góp, quyền mua cổ phần,hoặc lợi tức phát sinh từ cổ phần, phần vốn góp trong pháp nhân thương mại, pháp nhân phi thương mại là doanh nghiệp xã hội; (iii)đối với quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, đã bổ sung: các khoản phải thu, quyền yêu cầu thanh toán khác; quyền khai thác, quản lý dự án đầu tư; quyền cho thuê, cho thuê lại; quyền hưởng hoa lợi, lợi tức, lợi ích khác trị giá được bằng tiền hình thành từ hợp đồng; quyền khác trị giá được bằng tiền phát sinh từ hợp đồng; và (iv) quy định cụ thể hơn về các quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên có thể sử dụng bảo đảm nghĩa vụ[19].Đây là quy định tiến bộ góp phần đáp ứng phần sự phát triển nhanh chóng của khoa học công nghệ, đồng thời đáp ứng được sự đa dạng của các quan hệ dân sự thương mại trong giai đoạn hiện nay. Tuy nhiên, một số loại quyền tài sản vẫn còn thiếu hành lang pháp lý cần thiết:

Một là, về quyền tài sảnđối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ,Việt Nam chưa có quy định điều chỉnh riêng về bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản trí tuệ hay quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ. Tuy nhiên, ở nhiều quốc gia trên thế giới có nhiều quy định khá chi tiết về bảo đảm bằng tài sản trí tuệ (intellectual property) hoặc các quyền sở hữu trí tuệ[20] (intellectual property rights).Theo đó, đa số các quyền sở hữu trí tuệ cổ điển như bằng sáng chế, nhãn hiệu và bản quyền đều có thể chuyển nhượng và được phép thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ. Chẳng hạn như ở Anh, Pháp, Nam Phi, Nhật Bản. Tuy nhiên, theopháp luật của Đức, bản quyền (coppyright) không được chuyển nhượng (khoản 2 Điều 29 Luật Bản quyền của Đức). Điều này cũng đúng đối với Áo (theo Điều 23 Luật Bản quyền của Áo), Cộng hòa Séc và Croatia. Tuy nhiên, vẫn có nhiều cách khác nhau để sử dụng bản quyền làm cơ sở cho việc bảo đảm tài chính như: các yêu cầu (ví dụ tiền bản quyền) xuất phát từ giấy phép có thể được chuyển nhượng bảo đảm; quyền bảo đảm có thể được tạo ra bằng, hoặc một giấy phép bảo đảm có thể được trao cho người cho vay, người này sẽ trả lại giấy phép bản quyền cho người vay[21]. Trên sở quy định chung của pháp luật dân sự và Luật Sở hữu trí tuệ của Việt Nam, quyền tác giả được xem là quyền nhân thân gắn với tài sản, không thể chuyển giao.Do vậy, Việt Nam có những nét tương đồng với Đức trong trường hợp này. Đây cũng là điều Việt Nam có thể cân nhắc khi xây dựng các quy định về bảo đảm nghĩa vụ liên quan đến quyền tài sản nói chung, tài sản trí tuệ nói riêng.

Hai là, một dạng quyền tài sản khá đặc biệt không thể không đề cập, đó là bên cạnh “quyền tài sản phát sinh từ phần vốn góp”, “phần vốn góp”trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty hợp danh hoặc cổ phần(xét cho cùng vẫn là phần vốn góp) trong công ty cổ phần là tài sản dưới dạng quyền tài sản, một loại tài sản vô hình.Do đó, về nguyên tắc, các quyền này đều có thể trở thành tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, trong thực tiễn, các chủ thể thường chọn tài sản là phần vốn góp trong doanh nghiệp đểbảo đảm nghĩa vụ bởi sự thuận lợi và tương thích với luật chuyên ngành, theo đó Luật Doanh nghiệp năm 2014 ghi nhận khả năng bảo đảm nghĩa vụ bằng phần vốn góp,đồng thời Luật này cũng có những quy định về chuyển nhượng phần vốn góp là cơ sở quan trọng để có thể xử lý tài sản bảo đảm khi điều kiện xử lý tài sản bảo đảm xảy ra.Dù vậy, pháp luật vẫn chưa dự liệu các quy định điều chỉnh mối liên hệ giữa thế chấp quyền tài sản phát sinh từ phần vốn góp nói chung và thế chấp phần vốn góp, việc thế chấp phần vốn góp và quyền muaphần vốn góp có được từ việc góp vốn, chẳng hạn, thế chấp phần vốn góp có bao gồm cả quyền mua phần vốn góp có được từ việc góp vốn hay không, hoặc có bao gồm cổ tức hay không? Tất cả những vấn đề này cần được quy định cụ thể.

Ba là, như đã trình bày, “tài sản ảo” là loại tài sản vô hình, là tài sản thuộc dạng quyền tài sản. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam quy định rất khiêm tốn về loại tài sản này. Việt Nam hiện nay cũng có một số quy định nhưng vẫn còn rất dè dặt và chưa có khung pháp lý đầy đủ về chúng^[22]. Với những đặc tính vô hình của tài sản ảo, có thể thấy tài sản ảo là tài sản dạng quyền tài sản, mang nét đặc biệt thể hiện ở sự tồn tại trong không gian ảo nhưng có giá trị trong đời thực^[23],một số loại phổ biến hiện nay:

- Về tên miền cũng là tài sản tiềm năng có thể trở thành đối tượng của giao dịch bảo đảm. Tên miền hiện nay chỉ dừng lại ở quy định về bảo vệ tên miền, chuyển nhượng tên miền^[24], nhưng không có quy định về giao dịch bảo đảm có đối tượng là tên miền. Như vậy, trong số các tài sản ảo nêu trên, tác giả nhận thấy nên xác định rõ tên miền cũng là một dạng tài sản, từ đó tạo cơ sở pháp lý cho việc sử dụng tên miền như là một tài sản bảo đảm trong thời gian tới, bởi qua các giao dịch trong thực tiễn như đã nêu trên cho thấy giá trị của tên miền khá lớn. Theo các Đạo luật về tài sản bảo đảm cá nhân ở các bang của Canada[25] thì các tài sản cá nhân, liên quan đến sở hữu trí tuệ có thể được sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ, bên cạnh các sở hữu trí tuệ thông thường như bằng sáng chế, bản quyền, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu và còn có thể mở rộng đến tên miền[26].

- Về tiền kỹ thuật số, pháp luật Việt Nam hiện hành không thừa nhận là phương tiện thanh toán[27], và cũng không có quy định nào khẳng định hoặc bác bỏ đó là tài sản[28], nếu căn cứ vào khái niệm quyền tài sảntheo Điều 115 BLDS 2015, có thể lập luận đó là một tài sản dưới dạng quyền tài sản, nhưng hiện vẫn có những quan điểm khác nhau về vấn đề này[29]. Nhiều nước trên thế giới đã thừa nhận tiền ảo là tài sản và là phương tiện thanh toán ở những mức độ khác nhau. Tiền ảo là một dạng tài sản ảo tồn tại trên không gian mạng, khó kiểm soát.Tuy nhiên, qua thực tiễn Việt Nam thời gian qua, nhu cầu tham gia các quan hệ của người dân liên quan đến tiền ảo ngày càng phổ biến và có tính quốc tế, đặc biệt là các loại tiền kỹ thuật số. Vì vậy, sớm hoàn thiện khung pháp lý với các quy định cụ thể về các tài sản này là rất cần thiết. Khi tài sản ảo nói chung, tiền kỹ thuật số được thừa nhận cũng đồng nghĩa với việc nó có thể được sử dụng bảo đảm nghĩa vụ, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Có thể thấy, mặc dù quyền tài sản được xác định là “quyền trị giá được bằng tiền”, nhưng thực chất có những thứ trị giá được bằng tiền nhưng pháp luật Việt Namchưa cho phép hoặc chưa có hành lang pháp lý điều chỉnh giao dịch liên quan đối tượng này. Đặc biệt, trong kỷ nguyên công nghệ số, những thứ “có thể trị giá được bằng tiền” ngày càng đa dạng và phong phú.

Có những quyền tài sản không thích hợp sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ do khả năng chuyển giao hoặc gắn với yếu tố nhân thân. Chẳng hạn, các quyền tài sản không được phép chuyển giao như quyền được cấp dưỡng, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, …có thể sử dụng đảm bảo nghĩa vụ hay không? Nếu các bên thỏa thuận các quyền này là tài sản bảo đảm thì giao dịch có vô hiệu không? Về mặt lý luận, nếu tài sản không được phép chuyển giao thì không thể sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ; bởi lẽ, tài sản bảo đảm chính là đối tượng của hợp đồng bảo đảm, phải tuân thủ những điều kiện chung của hợp đồng, tức phải có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự. Tuy vậy, thiết nghĩ, vấn đề này cần được ghi nhận rõ trong văn bản pháp luật. Xét về ý nghĩa, đối với trường hợp thế chấp quyền được cấp dưỡng, quyền được cấp dưỡng không nên sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ vì pháp luật đặt ra nghĩa vụ cấp dưỡng nhằm mục đích “đáp ứng nhu cầu thiết yếu của người không sống chung với mình”[30], có nghĩa là nhằm đảm bảo điều kiện vật chất tối thiểu cho người được cấp dưỡng tồn tại. Do vậy, một khi chấp nhận quyền được cấp dưỡng để bảo đảm nghĩa vụ, nếu vi phạm nghĩa vụ dẫn đến phải xử lý tài sản bảo đảm thì sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống của người được cấp dưỡng, và khi đó không đạt được mục đích của quy định của pháp luật về cấp dưỡng. Tương tự như vậy, tiền bồi thường thiệt hại để bù đắp cho sự tổn hại về tính mạng, sức khỏe không phù hợp cho việc sử dụng bảo đảm nghĩa vụ.

Trước đây BLDS năm 2005 cũng thể hiện nguyên tắc tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm[31]. Theo khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch, tài sản bảo đảm có thể “thuộc quyền sở hữu của bên thứ ba” và “người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Quy định này đã dẫn đến trong thực tiễn có nhiều cách hiểu khác nhau. Cách hiểu thứ nhất cho rằng, bên có nghĩa vụ dùng tài sản của người khác để bảo đảm nghĩa vụ cho mình, chẳng hạn như thuê, mượn hoặc cam kết của người khác đồng ý cho bên thế chấp dùng tài sản của họ để bảo đảm nghĩa vụ; điều này trái với nguyên tắc tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Cách hiểu thứ hai cho rằng, bên thứ ba có tài sản ủy quyền cho bên có nghĩa vụ sử dụng tài sản của họ để bảo đảm nghĩa vụ. Theo cách hiểu thứ ba, chủ sở hữu ủy quyền cho người khác (bên có nghĩa vụ) sử dụng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ thì không làm thay đổi bản chất của quy định trên; bởi lẽ, người được ủy quyền chỉ là người nhân danh chủ sở hữu tài sản dùng tài sản của chủ sở hữu để bảo đảm nghĩa vụ. Theo đó, chủ sở hữu tài sản vẫn là bên bảo đảm, còn người được đại diện theo ủy quyền chính là người nhân danh chủ sở hữu tài sản bảo đảm, ký vào hợp đồng bảo đảm. Có lẽ nhận ra sự ngộ nhận của nhiều chủ thể liên quan đến cách hiểu về tài sản thuộc sở hữu của người thứ ba, khoản 1 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/NĐ-CP/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có giải thích “Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình […] để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác”. Quy định này cho chúng ta cách hiểu thống nhất là trong hợp đồng bảo đảm, bên bảo đảm phải luôn là chủ sở hữu của tài sản bảo đảm, có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ hoặc không.

Tuy nhiên, trong trường hợp bên bảo đảm không đồng thời là bên có nghĩa vụ lại phát sinh nhiều bất cập trong thực tiễn. Mấu chốt của vấn đề có lẽ bắt nguồn từ những quy định không nhất quán liên quan đến biện pháp bảo lãnh là một dạng bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba, theo đó ghi nhận bảo lãnh bằng một tài sản cụ thể[32] trong khi bảo lãnh vốn là biện pháp đối nhân. Điều này đã dẫn đến sự nhập nhằng với biện pháp bảo đảm là bên thứ ba thế chấp, cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ. Thực tiễn đã từng có bất cập liên quan đến một loại quyền tài sản khá phổ biến là quyền sử dụng đất. Trước đây, theo Luật Đất đai năm 2003 đã thừa nhận quyền sử dụng đất có thể được sử dụng để bảo lãnh đã làm cho hai khái niệm bảo lãnh và thế chấp bị lẫn lộn, và có lẽ cũng chính vì lý do đó, Tòa án nhân dân tối cao đã từng giải quyết vụ việc một người sử dụng tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác là bảo lãnh. Điều này thể hiện rất rõ khi Tòa án lập luận về hậu quả pháp lý của vụ việc, theo đó, “nếu bên vay không trả được nợ thì bên đã bảo đảm bằng tài sản (thế chấp) phải trả thay, nếu bên đã bảo đảm bằng tài sản cũng không trả được, chủ nợ có quyền yêu cầu bán đấu giá tài sản” (xem Quyết định số 02/2013/KDTM-GĐT ngày 8-1-2013 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao)^[33]. Nhận thấy, khi đưa ra hướng giải quyết này, Tòa án tối cao có vẻ đã không khai thác theo hướng thế chấp độc lập, theo đó trong BLDS năm 2005 đã quy định rằng thế chấp tài sản là việc một bên “dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia ...”, quy định này không buộc bên bảo đảm phải là bên có nghĩa vụ. Nói cách khác, không có quy định bắt buộc bên thế chấp phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp. Có vẻ như trong cách nghĩ của Tòa án khi đưa ra quyết định trên, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba chỉ xảy ra và gắn liền với biện pháp bảo lãnh. Khi giải quyết các vụ việc liên quan đến bảo lãnh hay thế chấp từ bên thứ ba đối với những giao dịch đã được xác lập trước Luật Đất đai năm 2013 và BLDS năm 2015 có hiệu lực, Tòa án nhân dân tối cao đã giải quyết theo hướng xác định đó là biện pháp bảo lãnh bằng tài sản.

Trường hợp một bên dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác một trực tiếp, độc lập (không đồng thời là người bảo lãnh) thì nên tôn trọng quyết định của họ, khi đó họ chỉ chịu trách nhiệm đối với bên nhận bảo đảm trong phạm vi tài sản bảo đảm. Đồng thời, pháp luật cần bổ sung quy định ghi nhận bên thế chấp, cầm cố có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ hoàn trả lại số tiền tương ứng giá trị tài sản đã bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ. Quy định này nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng của bên thế chấp, cầm cố.

Với sự ra đời của BLDS năm 2015, tiếp tục định nghĩa bảo lãnh là biện pháp đối nhân và đồng thời khẳng định “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” (Điều 335). Quy định này cũng đảm bảo sự nhất quán với luật liên quan như Luật Đất đai năm 2013 không còn ghi nhận quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất như trong Luật Đất đai năm 2003. Có thể thấy, các biện pháp bảo đảm có bên bảo đảm nghĩa vụ là người thứ ba có khuynh hướng thể hiện ngày càng rõ hơn. Trong đó, quy định hiện hành đã trả bảo lãnh về đúng bản chất của nó, là một biện pháp bảo đảm đối nhân, một biện pháp bảo đảm không bằng tài sản. Nhận thức rõ điều này giúp các ngân hàng trong quá trình xác lập giao dịch bảo đảm có thể soạn thảo hợp đồng bảo đảm phù hợp. Đồng thời, các cơ quan công chứng, cơ quan tài phán có cơ sở rõ ràng hơn để xác định hiệu lực của các hợp đồng bảo đảm trong các trường hợp này[34].

Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai[35]. Theo khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: Tài sản chưa hình thành; tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.

Thứ nhất, tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa hình thành. Vấn đề đặt ra là ở giai đoạn nào của quá trình hình thành tài sản, tài sản đó được xác định là tài sản chưa hình thành nhưng sẽ hình thành trong tương lai, hiện chưa có những hướng dẫn cụ thể[36]. Một tác giả đã từng lý giải, tài sản chưa hình thành được hiểu là tài sản chưa định hình về mặt vật lý, nghĩa là chưa sẵn sàng để khai thác, sử dụng theo đúng tính năng công dụng, nhưng có cơ sở nhất định là sẽ hình thành trong tương lai. Có thể hiểu tài sản “chưa hình thành” ở đây là “trong trường hợp bình thường phải là tài sản đang hình thành theo một lộ trình rõ ràng, đáng tin cậy và hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của chủ thể giao dịch, chứ không phụ thuộc, dù chỉ một phần vào ý chí của chủ thể khác”[37]. Như vậy, với lý giải này chúng ta có thể hiểu rằng gọi là tài sản hình thành trong tương lai thì phải có cơ sở nhất định sẽ hình thành trong tương lai và có lộ trình cụ thể. Do đó, trong những trường hợp cụ thể, vẫn cần xác định lộ trình, mức độ hoàn thành cụ thể của lộ trình để xác định tài sản hình thành trong tương lai, chẳng hạn Luật Nhà ở năm 2014 đã quy định cụ thể về nhà ở hình thành trong tương lai trên cơ sở lộ trình xây dựng nhà ở[38].

Thứ hai, tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch, có hai khả năng xảy ra: Một là, tài sản mà ở thời điểm xác lập giao dịch thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác nhưng có cơ sở bên xác lập giao dịch sẽ được xác lập quyền sở hữu tài sản này trong tương lai. Hai là, tài sản đã hình thành về mặt vật chất nhưng chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu đối với tài sản đó về mặt pháp lý.Đối với quyền tài sản, pháp luật khẳng định tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất[39], quyền đòi nợ hình thành trong tương lai pháp luật chỉ dừng lại ở mức độ ghi nhận[40], không đề cập đến tài sản trí tuệ hình thành trong tương.Ở một số nước trên thế giới, có những quy định về việc bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản trí tuệ hình thành trong tương lai. Chẳng hạn, ở Đức, khi chưa hoàn thành đăng ký bằng sáng chế vẫn có thể thế chấp tài sản này, nếu như đã có những quyền sơ bộ[41]; hoặc ở Đài Loan, nghiêm cấm sử dụng quyền đăng ký bảo hộ để thế chấp vì cho rằng đơn đăng ký không chắc chắn sẽ thành công[42];hay tại Úc, các đơn đăng ký bằng sáng chế hoặc nhãn hiệu không được coi là tài sản theo các nguyên tắc chung, nhưng trên thực tế, chúng vẫn được các bên tham gia giao dịch bảo đảm đối xử như vậy[43].Ở Việt Nam, vấn đề này chưa được pháp luật quy định. Nhận thấy ở các quốc gia quy định có khác nhau, nhưng có lẽ quy định ở Đức là phù hợp nhất; bởi lẽ, để xác định một quyền tài sản hình thành trong tương lai thì cần cơ sở hình thành nhất định và có tính chắc chắn nhất định. Đức đã xác định mặc dù chưa hình thành quyền đối với sáng chế nhưng phải có những “quyền sơ bộ”; ở Đài Loan lại cấm sử dụng quyền đăng ký sáng chế để bảo đảm nghĩa vụ, điều này ảnh hưởng đến quyền định đoạt của chủ thể, trái với nguyên tắc và xu thế chung hiện nay. Riêng ở Úc đã cho thấy luật thực định đã chưa đáp ứng được yêu cầu thực tiễn khi thực tiễn đã xảy ra (các bên thừa nhận), nhưng pháp luật vẫn thiếu những điều chỉnh công nhận.

Như vậy, trên cơ sở tham khảo pháp luật các nước, có lẽ pháp luật Việt Nam cần có hướng dẫn chi tiết hơn về việc xác định các quyền tài sản hình thành trong tương lai.

Mô tả tài sản bảo đảm khi giao kết hợp đồng bảo đảm chính là một trong các cách thức xác định tài sản bảo đảm, giúp người khác nhận diện đúng tài sản. Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai; tài sản bảo đảm có thể được “mô tả chung” nhưng phải xác định[44]. Như vậy, các chủ thể có thể mô tả cụ thể hoặc mô tả chung, dù mô tả kiểu nào nhưng phải mô tả chính xác, cuối cùng phải đảm bảo yếu tố “xác định được”, thể hiện rõ được đối tượng của hợp đồng bảo đảm. Điều này tạo thuận lợi cho việc mô tả tài sản bảo đảm là quyền tài sản cũng như quyền tài sản hình thành trong tương lai, bởi lẽ quyền tài sản là một dạng tài sản vô hình nên việc mô tả cụ thể thường khó thực hiện, càng không thể mô tả chi tiết những quyền tài sản hình thành trong tương lai(đặc biệt là đối với các quyền tài sản chưa hình thành). Với quy định hiện hành, trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản thì khi mô tả cần đảm bảo những nội dung như tên cụ thể của quyền tài sản, căn cứ pháp lý phát sinh quyền, giá trị thành tiền của quyền tài sản (nếu có) hoặc các thông tin khác có liên quan đến quyền tài sản đó[45].Có thể thấy, so với quy định trước đây, BLDS năm 2015 đã mở rộng cách mô tả tài sản theo hướng thừa nhận có thể mô tả chung, điều này tạo hành lang pháp lý thuận lợi cho việc mô tả các tài sản bảo đảm là quyền tài sản, gồm cả những quyền tài sản hình thành trong tương lai.

Việc mô tả tài sản bảo đảm được thực hiện khi giao kết hợp đồng bảo đảm giúp các chủ thể xác định tài sản cần xử lý khi sự kiện bảo đảm xảy ra. Tuy nhiên, trong thời gian bảo đảm tài sản bảo đảm có thể biến đổi, thay đổi khác với mô tả ban đầu thì khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ được xác định như thế nào? Biện pháp bảo đảm trên tài sản bảo đảm vẫn duy trì hiệu lực hay một biện pháp bảo đảm mới được xác lập? Phạm vi, giá trị của tài sản bảo đảm có thay đổi không? TheoỦy ban Liên hợpquốc về Luật Thương mại quốc tế(Uncitral), lợi ích bảo đảm trên tài sản hữu hình được xác lập trước khi bị trộn lẫn hoặc chế biến thành sản phẩm mới vẫn tiếp tục có hiệu lực trên tài sản bị trộn lẫn (a mass) hoặc sản phẩm mới (a product). Giá trị của lợi ích bảo đảm được giới hạn trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm trước khi được trộn lẫn hoặc chế biến thành sản phẩm mới[46]. Giao dịch bảo đảm tự động có hiệu lực đối với bên thứ ba sau khi tài sản bảo đảm là tài sản hữu hình sáp nhập vào tài sản khác tạo thành hỗn hợp hay sản phẩm mới mà không phải thực hiện thêm bất kỳ thủ tục nào^[47]. Trong trường hợp có nhiều tài sản bảo đảm bị trộn lẫn hoặc chế biến thành tài sản mới thì thứ tự ưu tiên của các lợi ích bảo đảm trên tài sản mới được xác định theo thứ tự phát sinh quyền lợi bảo đảm trước khi tài sản bị trộn lẫn hoặc chế biến[48]. Như vậy, theo Uncitral thì khi tài sản bị trộn lẫn hoặc biến đổi, sáp nhập thì giá trị biện pháp bảo đảm vẫn có hiệu lực, phạm vi giá trị tài sản bảo đảm được xác định bằng giá trị tài sản trước khi bị trộn lẫn, biến đổi, sáp nhập.Cho đến nay, dù với sự ra đời của BLDS năm 2015, Việt Nam vẫn chưa đề cập đến việc xác định phạm vi giá trị tài sản bảo đảm khi tài sản này có sự trộn lẫn, biến đổi, sáp nhập ở khía cạnhđiều chỉnh chung về tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, đối với quyền tài sản là quyền sử dụng đất thì BLDS năm 2015 có một số điều chỉnh cụ thể, xác định phạm vi tài sản bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất nhưng giữa các bên không có sự thỏa thuận về tài sản gắn liền với đất hoặc trường hợp tài sản hình thành trên đất sau khi việc xác lập giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất đã hoàn thành. Trên cơ sở cân nhắc những nguyên tắc chung nhất trong lĩnh vực dân sự, BLDS năm 2015 đã quy định cụ thể; theo đó, dựa trên tính thống nhất của tài sản thì trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp. Mặt khác, nhằm bảo đảm quyền lợi của các bên liên quan, trường hợp tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất không thuộc chủ sở hữu của bên thế chấp thì sẽ không được xem là tài sản thế chấp[49]. Đồng thời, trên cơ sở tôn trọng sự định đoạt của đương sự, trường hợp các bên có thỏa thuận khác thì tôn trọng sự thỏa thuận. Tuy vậy, vẫn còn một số vấn đề cần quan tâm khi mô tả các quyền tài sản:

- Đối với quyền tài sản là quyền sử dụng đất, với quy định mới trong BLDS năm 2015, bên cạnh các quyền đối với bất động sản liền kề còn quyền hưởng dụng và quyền bề mặt, nếu quyền sử dụng đất dùngbảo đảm nghĩa vụ đang được chia sẻ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng bởi chủ thể khác là một yếu yếu tố rất quan trọng để tổ chức tín dụng quyết định nhận quyền sử dụng đất ấy làm tài sản bảo đảm hay không. Tuy vậy, trong các hướng dẫn về mô tả tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất chưa ghi nhận vấn đề này. Và vấn đề sẽ phức tạp khi cần xử lý tài sản là quyền sử dụng đất mà ở đó quyền hưởng dụng hoặc quyền bề mặt thuộc về chủ thể khác. Về thủ tục đăng ký tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, pháp luật cần quy định rõ hồ sơ đăng ký nếu quyền hưởng dụng hoăc quyền bề mặt của quyền sử dụng đất được sử dụng bảo đảm nghĩa vụ đang thuộc chủ thể khác mà không phải là bên thế chấp thì cần phải xuất trình hợp đồng có liên quan đến việc chuyển giao các quyền này khi đăng ký; đồng thời cũng xác định rõ về khả năng bên thế chấp có được phép chuyển quyền hưởng dụng, quyền bề mặt cho các chủ thể khác sau khi thế chấp quyền sử dụng đất.

- Về quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, vấn đề đặt ra là việc bảo đảm bằng đối tượng quyền sở hữu trí tuệ hay bảo đảm bằng quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ? Pháp luật dân sự ghi nhận quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ là một loại tài sản dưới dạng quyền tài sản. Tuy nhiên, các đối tượng quyền sở hữu trí tuệ không được ghi nhận là quyền tài sản theo Điều 115 BLDS. Về bản chất, đối tượng quyền sở hữu trí tuệ là một tài sản trí tuệ, nếu nhìn ở khía cạnh quyền thì đó là tập hợp các quyền tài sản mà chủ sở hữu đối tượng quyền sở hữu trí tuệ có được trên đối tượng đó. Dưới góc độ là một quyền tài sản tham gia vào giao dịch bảo đảm, pháp luật hiện hành đã không nhắc đến bảo đảm nghĩa vụ bằng đối tượng quyền sở hữu trí tuệ. Tuy nhiên, trong thực tiễn quan hệ bảo đảm, các bên thường thỏa thuận bảo đảm bằng các đối tượng quyền sở hữu trí tuệ. Ví dụ, các bên trong quan hệ bảo đảm thỏa thuận thế chấp nhãn hiệu, không gọi là thế chấp quyền tài sản đối với nhãn hiệu. Điều này cũng đặt ra vấn đề cần có những quy định cụ thể để điều chỉnh, giải thích rõ đối với việc bảo đảm các đối tượng này. Theo đó, không để xảy ra sự trùng lặp trong việc bảo đảm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ và đối tượng quyền sở hữu trí tuệ tương ứng, bởi lẽ chúng hướng tới cùng một lợi ích. Chẳng hạn, nếu đã thế chấp nhãn hiệu thì không thể đồng thời thế chấp quyền tài sản phát sinh trên nhãn hiệu và ngược lại.

- Đối với quyền tài sản phát sinh từ việc góp vốn sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ, pháp luật Việt Nam còn thể hiện sự lúng túng trong các quy định. Trước đây, BLDS năm 2005 đã từng liệt kê quyền tài sản phát sinh từ phần vốn góp là loại tài sản dưới dạng quyền tài sản có thể được sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự^[50]. Tuy vậy, sau đó, cụm từ “quyền tài sản phát sinh từ vốn góp” đã được thay bằng cụm từ “phần vốn góp trong doanh nghiệp”, đồng thời phần vốn góp trong doanh nghiệp được hiểu là một loại tài sản riêng biệt có thể dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự và không được xem là một dạng quyền tài sản theo Điều 105 BLDS năm 2015^[51]. Hiện nay, các nhà làm luật đã chọn giải pháp an toàn là không khẳng định phần vốn góp hay cổ phần thuộc nhóm nào trong số các tài sản được nêu trong Điều 105 BLDS năm 2015 khi gọi chung là “tài sản hình thành từ việc góp vốn”^[52].

Tuy nhiên, đối các quyền tài sản phát sinh từ việc góp vốn, các quyền lợi cụ thể liên quan phần vốn góp có được xem là tài sản thế chấp hay không là rất quan trọng, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi các bên. Các quyền liên quan cụ thể đến phần vốn góp, cổ phần như lợi tức, thông báo và quyền biểu quyết trong công ty, và có thể có cả quyền mua vốn góp là những lợi ích từ phần vốn góp mang lại có được xem là tài sản thế chấp hay không vẫn chưa thật sự rõ ràng, do vậy cần được mô tả. Tình huống các bên không mô tả rõ sẽ có thể dẫn đến những tranh chấp liên quan đến lợi ích phát sinh từ việc góp vốn.

Đặc biệt, bên cạnh việc có thể có những cách hiểu khác nhau về việc thế chấp phần vốn góp, cổ phần thì tài sản bảo đảm có bao gồm quyền mua phần vốn góp, quyền mua cổ phần hay không? Vấn đề càng phức tạp hơn khi mà các bên thường không dự liệu đến các quyền mua phần vốn góp, quyền mua cổ phần hình thành trong tương lai. Bởi lẽ, các quyền này có thể chưa hình thành, thậm chí chưa có bất kỳ dấu hiệu nào của quá trình hình thành nhưng sau đó khi thế chấp phần vốn góp, cổ phần thì chúng hình thành. Với quy định hiện tại, rõ ràng không thể tìm ra quy định để lập luận một cách thuyết phục rằng các quyền tài sản này có thuộc tài sản bảo đảm hay không?

- Đối với quyền đòi nợ, trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ, nếu các bên trong mô tả không thể hiện đến phần lãi của quyền đòi nợ thì phần lãi này có được xác định là tài sản bảo đảm hay không vẫn còn nhiều tranh cãi, do vậy giải pháp tốt nhất hiện nay là cần mô tả cụ thể, chi tiết các tài sản bảo đảm làquyền tài sản trong tình huống trên để tránh những tranh chấp. Bởi lẽ, vẫn có những quan điểm khác nhau về phần lãi trong quyền đòi nợ: lãi là vật phụ hay là lợi tức. Nếu lãi là vật phụ thì đương nhiên thuộc tài sản thế chấp (khoản 1 Điều 318 BLDS năm 2015), nếu lãi được xem là lợi tức thì theo phần lãi chỉ thuộc tài sản bảo đảm khi có sự thỏa thuận (Điều 321 BLDS năm 2015). Theo quan điểm của một tác giả, để bảo vệ người có quyền đã chấp nhận bảo đảm bằng quyền đòi nợ chúng ta nên theo hướng nếu không có thỏa thuận khác, lãi đương nhiên thuộc tài sản thế chấp^[53]. Tuy nhiên, tác giả cho rằng giải pháp có vẻ không phù hợp khi việc trả lãi đối với quyền đòi nợ có thể được thực hiện hàng tháng hàng quý, hàng năm. Do vậy, hợp lý nhất có lẽ là xác định phần lãi mà bên bảo đảm vẫn chưa nhận do chưa đến hạn trả lãi khi bắt đầu thực hiện xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ thuộc tài sản bảo đảm.

Nhìn chung, việc mô tài quyền tài sản vốn đã khó khăn bởi đặc tính vô hình của chúng.Bên cạnh đó, các quyền lợi, hoa lợi, lợi tức liên quan hoặc xuất phát từ tài sản bảo đảm là quyền tài sản khá phức tạp, điều này đòi hỏi các bên phải dự liệu và thỏa thuận xác định rõ, mô tả rõ phạm vi tài sản bảo đảm, nhằm hạn chế tối đa những tranh chấp ảnh hưởng đến quyền lợi các bên trong điều kiện pháp luật hiện hành vẫn còn thiếu những quy định trực tiếp điều chỉnh vấn đề này./. 

 

 

---