Ở các quốc gia phát triển, các quy định về biện pháp bảo đảm (BPBĐ) nghĩa vụ xuất hiện từ rất sớm nhằm tạo cơ sở pháp lý bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ phát sinh trong quá trình giao lưu dân sự và mua bán, trao đổi hàng hóa. Qua đó, đóng vai trò quan trọng trong việc ổn định các quan hệ kinh tế - dân sự, hạn chế tranh chấp phát sinh, nâng cao kỷ luật thực hiện hợp đồng và ý thức thượng tôn pháp luật. Đồng thời, các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ còn góp phần quan trọng vào việc bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên trong các giao dịch kinh tế - dân sự trong trường hợp đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình.

Tại Việt Nam, các quy định về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ được quan tâm xây dựng từ sau khi đất nước ta tiến hành thực hiện công cuộc đổi mới hướng tới xây dựng một nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý, điều tiết của Nhà nước. Vào cuối thập niên 80, các BPBĐ được đề cập trong Pháp lệnh về Hợp đồng kinh tế năm 1989 (gồm các biện pháp thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản) và Pháp lệnh về Hợp đồng dân sự năm 1991 (gồm các biện pháp thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc). Đặc trưng của các quy định pháp luật về BPBĐ thời kỳ này là chúng được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Theo đó, nếu các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng kinh tế thể hiện khá rõ tính “đối vật” thì các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng dân sự mang rõ nét tính pha trộn vừa “đối vật” và vừa “đối nhân”.

Các quy định về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ được hoàn thiện một bước trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 bằng việc dành 55 điều (từ Điều 324 đến Điều 379) để quy định về những nguyên tắc chung và các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ. Bộ luật này quy định 7 BPBĐ thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm. Các quy định về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ tiếp tục được hoàn thiện trong BLDS năm 2005 thông qua việc thay biện pháp phạt vi phạm bằng biện pháp tín chấp kèm theo đó là các quy định liên quan đến tài sản bảo đảm, thời hạn bảo đảm, hiệu lực của giao dịch bảo đảm, các hình thức xử lý tài sản bảo đảm… cũng được thể hiện tương đối rõ ràng và cụ thể hơn, khắc phục những bất cập tồn tại trong BLDS năm 1995. Nhìn một cách tổng thể thì các quy định về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2005 là một bước tiến dài so với các quy định trong BLDS năm 1995 dưới giác độ cả thực tiễn lẫn lý luận và xu hướng hội nhập quốc tế.

Tuy nhiên, qua 10 năm áp dụng, với những đóng góp to lớn vào quá trình ổn định và phát triển thể chế kinh tế thị trường cũng như đảm bảo một môi trường kinh doanh và giao lưu dân sự lành mạnh thì các quy định về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2005 cũng đã bộc lộ nhiều khiếm khuyết, bất cập không theo kịp cuộc sống và không đáp ứng nhu cầu điều tiết và bảo đảm tính ổn định của các quan hệ kinh tế - dân sự ngày càng đa dạng, phong phú như: chưa tạo cơ sở pháp lý vững chắc để chủ sở hữu khai thác một cách hiệu quả lợi ích kinh tế của tài sản bảo đảm, các quy định về BPBĐ chưa rõ ràng dễ gây nhầm lẫn trong quá trình áp dụng, quy định việc đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm còn nhiều bất cập, chưa cụ thể…. Vì vậy, việc tiến hành sửa đổi, bổ sung BLDS năm 2005, trong đó có các điều khoản về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ là rất cần thiết và cấp bách. Chúng tôi mong muốn đóng góp một số ý kiến để hoàn thiện các quy định về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ trong Dự thảo BLDS (sửa đổi)[1] mà hiện nay đang được tổ chức lấy ý kiến rộng rãi trong công chúng.

Chúng tôi cho rằng, các quy định về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ trong Dự thảo sửa đổi BLDS (Dự thảo) phần nào đã thể hiện tính đột phá trong cách tiếp cận về mặt lý luận và thực tiễn đối với việc điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, từng bước phù hợp với thông lệ quốc tế và nhu cầu thực tế của đời sống kinh tế - xã hội đất nước. Sự tiến bộ đó thể hiện cụ thể như sau:

Một là, áp dụng lý thuyết về vật quyền bên cạnh lý thuyết về trái quyền trong việc xây dựng các quy định về các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ. Theo một số nhà nghiên cứu, vật quyền là quyền của chủ thể được tự mình thực hiện trực tiếp và ngay tức khắc trên tài sản (vật) mà không lệ thuộc vào hành vi thực hiện nghĩa vụ của những người khác[2]. Như vậy, việc áp dụng lý thuyết vật quyền cho phép chủ sở hữu có quyền định đoạt tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như bán, thay thế, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, thế chấp (Điều 332 Dự thảo). Song song đó, cách tiếp cận các BPBĐ từ lý thuyết vật quyền còn tạo điều kiện bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của chủ nợ trong việc theo đuổi, truy đòi, thực hiện quyền ưu tiên một cách hiệu quả hơn. Cách tiếp cận này là hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế[3].

Hai là, các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ cũng đã có sự điều chỉnh và mở rộng cần thiết.Dự thảo đã loại bỏ biện pháp tín chấp và bổ sung thêm hai biện pháp mới là cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu. Sự điều chỉnh này trong Dự thảo mang tính đột phá và phù hợp với thực tiễn. Về bản chất, tín chấp là một biện pháp mang tính đối nhân, theo đó, tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở - bằng uy tín của mình, bảo đảm cho cá nhân, hộ gia đình vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh theo quy định của Chính phủ (Điều 372 BLDS năm 2005). Trong khi quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải gắn với trách nhiệm tài sản của người bảo đảm, vì chỉ có tài sản mới có thể bảo đảm thực hiện cho các nghĩa vụ về tài sản. Trong thực tế, khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ của mình thì ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác không thể xử lý tài sản của tổ chức chính trị - xã hội để thu hồi nợ. Bên cạnh đó, việc bổ sung biện pháp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu cũng hết sức cần thiết và phù hợp với pháp luật một số nước như Anh, Mỹ, Pháp, Đức.

Ba là, quy định về biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản cũng có những thay đổi phù hợp hơn với thực tiễn. Khác với BLDS năm 2005, tại Điều 335 và Điều 344 Dự thảo đã không đưa ra yêu cầu bắt buộc tài sản cầm cố, thế chấp phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, thế chấp. Đồng thời, Dự thảo cũng quy định rõ, việc bên cầm cố, thế chấp có thể sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho chính mình hoặc người khác. Cách tiếp cận như trên trong Dự thảo đã tạo cơ sở pháp lý tốt hơn để bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của người thứ ba ngay tình. Vì “đối với tài sản là động sản không đăng ký quyền sở hữu thì không thể có căn cứ xác định là tài sản đó thuộc quyền sở hữu của ai, do vậy nếu người cầm cố, thế chấp đem tài sản của người khác cầm cố, thế chấp như tài sản thuê, mượn hoặc người cầm cố, thế chấp là người ngay tình trong hợp đồng mua tài sản thì bên nhận bảo đảm là người ngay tình. Theo nguyên tắc bảo vệ người thứ ba ngay tình thì người nhận bảo đảm cần được bảo vệ”[4]. Mặt khác, quy định trên cũng đã chính thức thừa nhận trường hợp một người sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác trong quan hệ cầm cố, thế chấp vốn chưa được quy định rõ ràng trong BLDS năm 2005 và đã gặp không ít khó khăn hoặc nhầm lẫn giữa biện pháp bảo lãnh và thế chấp tài sản trong quá trình áp dụng pháp luật thời gian qua.

Điểm đáng lưu ý, góp phần tạo ra tính “thanh khoản” (khả năng chuyển nhượng) của tài sản cầm cố, thế chấp là tại Điều 332 Dự thảo đã cho phép việc bán, thay thế, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, thế chấp khi có thỏa thuận giữa các bên hoặc thế chấp, cầm cố hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.

Bên cạnh đó, tại Điều 346 Dự thảo cũng đã có quy định tách bạch giữa thời điểm xác lập quan hệ thế chấp (có hiệu lực đối với các bên trong quan hệ thế chấp) và thời điểm đăng ký giao dịch thế chấp (có hiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba). Cách tiếp cận này là tiến bộ hơn so với quy định của BLDS năm 2005. Theo đó, không quy định về xác lập thế chấp mà chỉ quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323). Quy định như BLDS năm 2005 chưa bao quát hết các trường hợp thế chấp động sản không buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm dễ dẫn đến quyền lợi các bên không được bảo vệ một cách thỏa đáng.

Bốn là, vấn đề hiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba của BPBĐ cũng được quy định cụ thể hơn. Trong Dự thảo, vấn đề hiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba được tách ra thành một Điều riêng để quy định (Điều 326); trong khi BLDS năm 2005, vấn đề này được điều chỉnh tại khoản 3 Điều 323. Về nội dung cũng có sự khác biệt khá lớn. Nếu BLDS năm 2005 quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký” thì Dự thảo lại quy định: “Khi BPBĐ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan thì bên nhận bảo đảm được quyền theo đuổi tài sản bảo đảm, quyền ưu tiên thanh toán và quyền xử lý trực tiếp tài sản bảo đảm”. Rõ ràng, cách quy định như trong Dự thảo sẽ bảo đảm quyền và lợi ích của bên nhận bảo đảm một cách tốt hơn, không những thể hiện ở quyền ưu tiên thanh toán mà còn là quyền theo đuổi (yêu cầu giao tài sản từ người thứ ba đang nắm giữ phát sinh từ hợp đồng thuê, mượn …) và xử lý trực tiếp tài sản bảo đảm.

Năm là, thứ tự ưu tiên thanh toán tài sản bảo đảm cũng được quy định chặt chẽ theo hướng minh bạch và công bằng hơn. Một trong những điểm tiến bộ nổi cộm của các quy định về BPBĐ trong Dự thảo lần này là việc nhà làm luật quy định khá chi tiết và cụ thể, dự liệu được nhiều trường hợp phát sinh trong thực tế đời sống, đảm bảo tính công bằng giữa các BPBĐ, đặc biệt giữa biện pháp cầm cố (không yêu cầu phải đăng ký giao dịch bảo đảm) và biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở … (yêu cầu bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm) mà trong BLDS năm 2005 đã tạo sự bất bình đẳng đáng kể khi xử lý tài sản bảo đảm cùng được sử dụng để cầm cố, thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Các nhóm thứ tự ưu tiên thanh toán theo quy định tại Điều 327 Dự thảo bao gồm: 1) thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận một tài sản bảo đảm; 2) thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo đảm với bên có quyền cầm giữ; 3) thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo đảm với bên bán có bảo lưu quyền sở hữu; 4) thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận bảo đảm bằng tài sản; 5) thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo đảm với người được thi hành án dân sự và 6) thứ tự ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm trong trường hợp phá sản doanh nghiệp.

Ngoài những điểm mới nêu trên, trong Dự thảo cũng còn nhiều quy định mang tính đột phá, thiết lập cơ sở pháp lý đầy đủ và an toàn hơn trong việc áp dụng các BPBĐ trên cơ sở đúc rút từ thực tiễn và kinh nghiệm quốc tế. Đó là việc quy định về “tài sản bảo đảm” tại Điều 324 vốn có nội hàm rộng hơn khái niệm “vật bảo đảm” được quy định tại Điều 320 BLDS năm 2005; vấn đề tài sản bảo đảm có thể là tài sản hình thành trong tương lai (khoản 1 và khoản 3 Điều 324), tài sản cầm cố là quyền đòi nợ (Điều 337), tài sản cầm cố là chứng khoán, công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá và thẻ tiết kiệm (Điều 338); các trường hợp thế chấp tài sản đặc thù như: thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất (Điều 352), thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 353); quy định các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ mới như: cầm giữ tài sản (Điều 354 đến Điều 358), biện pháp bảo lưu quyền sở hữu (Điều 359 đến Điều 363) …

Mặc dù đã đạt được nhiều tiến bộ theo hướng bám sát các yêu cầu của thực tế đời sống kinh doanh - thương mại và giao lưu dân sự ngày càng phong phú và đa dạng ở nước ta cũng như từng bước tiếp cận với thông lệ quốc tế, nhưng theo đánh giá của chúng tôi, các quy định về BPBĐ thực hiện nghĩa vụ trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) vẫn còn nhiều bất cập, chưa hoàn thiện gây khó khăn trong quá trình thực thi và áp dụng (nếu được thông qua) nên cần tiếp tục trao đổi, thảo luận. Chúng tôi xin đề cập đến một số bất cập sau đây:

Thứ nhất, quy định tài sản bảo đảm. Điều 324 Dự thảo quy định về tài sản bảo đảm như sau: “1) tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai; 2) tài sản hiện có là tài sản đã hình thành tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm; 3) tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hình thành sau thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm; 4) tài sản bảo đảm là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hoặc tài sản thuộc sở hữu của người khác nhưng bên bảo đảm có quyền được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật; 5) tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được tài sản”.

Chúng tôi cho rằng, việc Dự thảo sử dụng thuật ngữ “tài sản bảo đảm” thay cho thuật ngữ “vật bảo đảm nghĩa vụ dân sự” được sử dụng trong BLDS năm 2005 (Điều 320) là một thành công đáng kể. Vì khái niệm “tài sản” rộng hơn rất nhiều so với khái niệm “vật”, do đó việc sử dụng thuật ngữ “tài sản” đã mở ra cơ hội đa dạng hóa các loại tài sản là đối tượng của giao dịch bảo đảm, qua đó thúc đẩy giao lưu dân sự. Điều 122 Dự thảo quy định: “Tài sản có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản”. Trong khi đó, “vật” được mô tả như một thực thể tồn tại trong thế giới khách quan với đặc tính vật lý là “định hình ở dạng thể rắn, thể lỏng, thể khí và các dạng khác mà con người có thể nắm giữ, chi phối” (Điều 124 Dự thảo). So với quy định tại Điều 320 BLDS năm 2005, Dự thảo đã đưa ra khái niệm chính thức về tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Đặc biệt, Dự thảo bãi bỏ điều kiện đã trở thành nguyên tắc trong BLDS năm 2005 là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, thay vào đó là việc cho phép “tài sản bảo đảm là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hoặc tài sản thuộc sở hữu của người khác nhưng bên bảo đảm có quyền được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật”. Cách tiếp cận này phù hợp với thông lệ quốc tế và lý thuyết về vật quyền là một trong những tư tưởng chủ đạo làm cơ sở để sửa đổi, bổ sung BLDS lần này[5]. Tuy nhiên, sau khi nghiên cứu quy định tại Điều 324 Dự thảo chúng tôi thấy còn một số điểm hạn chế trong quy định này như sau:

i) Cần mở rộng danh mục các loại tài sản mang tính chất đặc thù như: quyền tài sản (quyền sử dụng đất, quyền đòi nợ, quyền nhận một khoản tiền bảo hiểm, các quyền liên quan đến sở hữu trí tuệ …), chứng khoán, giấy tờ có giá, các công cụ chuyển nhượng, thẻ và sổ tiết kiệm… Mặc dù, một số loại tài sản nêu trên cũng đã được quy định là đối tượng bảo đảm trong quan hệ cầm cố, thế chấp trong Dự thảo (các Điều 337, 338, 352 và 353) nhưng chúng tôi cho rằng, với tư cách là một điều khoản quy định chung về tài sản, Điều 324 Dự thảo cần làm rõ và cụ thể hơn về các loại tài sản có thể làm đối tượng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

ii) Cần làm rõ điều kiện và BPBĐ mà tài sản hình thành trong tương lai có thể trở thành đối tượng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo khoản 3 Điều 324 thì “tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hình thành sau thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm”. Theo chúng tôi, quy định này là phù hợp với cách tiếp cận của lý thuyết vật quyền nên khái niệm tài sản hình thành trong tương lai được rút ngắn hơn nhiều so với Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Theo đó, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) tài sản được hình thành từ vốn vay; b) tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; và c) tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”. Có thể dễ dàng thấy rằng, cách tiếp cận của khái niệm tài sản hình thành trong tương lai trong Nghị định số 11/NĐ-CP/2012 là không dựa trên lý thuyết về vật quyền mà có nền tảng bắt đầu từ nguyên tắc cứng nhắc trong BLDS năm 2005 là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Với cách tiếp cận mới thì những tài sản nào chưa tồn tại tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai. Vậy vấn đề đặt ra là nếu chưa hình thành thì không thể là đối tượng để chuyển giao nên tài sản hình thành trong tương lai không thể dùng làm tài sản bảo đảm trong biện pháp cầm cố mà chỉ có thể là tài sản bảo đảm trong biện pháp thế chấp. Ở góc độ này, chúng tôi chia sẻ với quan điểm cho rằng, tài sản hình thành trong tương lai không thể là đối tượng của mọi BPBĐ[6].

Ngoài ra, nếu tiếp cận từ lý thuyết vật quyền và quy định tại Điều 335 và Điều 344 Dự thảo thì tài sản bảo đảm không nhất thiết thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Tuy nhiên, bên bảo đảm phải chứng minh có quyền tài sản đối với vật đó. Xét về tính chất, tài sản hình thành trong tương lai do chưa hình thành nên chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Vậy vấn đề đặt ra là bên bảo đảm phải chứng minh quyền tài sản của mình đối với tài sản hình thành trong tương lai như một điều kiện bắt buộc mới được sử dụng làm tài sản bảo đảm. Quyền tài sản đó có thể là: quyền được mua, được cho thuê, cho mượn, quyền được tặng cho … trên cơ sở những bằng chứng cụ thể.

Từ những phân tích trên đây, chúng tôi đề nghị bổ sung quy định tại Điều 324 Dự thảo về điều kiện để tài sản hình thành trong tương lai trở thành đối tượng của giao dịch bảo đảm và xác định rõ là tài sản hình thành trong tương lai không áp dụng cho biện pháp cầm cố tài sản.

Thứ hai, cần thống nhất sử dụng thuật ngữ “hợp đồng bảo đảm” hay “giao dịch bảo đảm” trong Dự thảo. Nếu đọc kỹ các điều khoản quy định trong Dự thảo thì chúng ta dễ dàng nhận ra sự bất nhất trong việc sử dụng thuật ngữ. Ví dụ, tại Điều 324 thì thuật ngữ “hợp đồng bảo đảm” được sử dụng để chỉ hình thức xác lập các quan hệ bảo đảm, trong khi đó, tại Điều 327 Dự thảo lại dùng thuật ngữ “giao dịch bảo đảm” để chỉ thời điểm xác lập các quan hệ này. Thuật ngữ “giao dịch bảo đảm” cũng được sử dụng trong BLDS năm 2005 và các Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP và một số văn bản khác hướng dẫn về giao dịch bảo đảm. Thuật ngữ này cũng được sử dụng rộng rãi trong khoa học pháp lý và các giáo trình, tài liệu học tập trong các trường đại học có đào tạo luật. Hơn thế nữa, hiện nay thuật ngữ “giao dịch bảo đảm” cũng được sử dụng phổ biến trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Theo Điều 121 BLDS năm 2005, thì giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự. Khái niệm hợp đồng dân sự cũng được quy định tại Điều 388 BLDS năm 2005. Theo đó, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Từ các khái niệm trên cho thấy, “giao dịch dân sự” có nội hàm rộng hơn “hợp đồng dân sự”. Trong thực tế, các quan hệ bảo đảm đều được xác lập trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên (tức dưới hình thức hợp đồng) và hầu như không tồn tại việc các quan hệ bảo đảm được xác lập thông qua hành vi pháp lý đơn phương. Một vài công trình nghiên cứu cũng có kết luận tương tự. Theo tác giả Đỗ Văn Đại, “các BPBĐ được BLDS quy định thực chất là các BPBĐ được hình thành trên cơ sở thỏa thuận; không có BPBĐ nào BLDS dự liệu sẵn mà không cần sự thỏa thuận của các bên”[7].

Theo quan điểm của chúng tôi, mặc dù sử dụng thuật ngữ “hợp đồng bảo đảm” hay “giao dịch bảo đảm” cũng không ảnh hưởng nhiều đến nội dung, hình thức của quan hệ bảo đảm nhưng để bảo đảm tính thống nhất và phù hợp với bản chất của quan hệ bảo đảm thì Dự thảo cần sử dụng thống nhất thuật ngữ “hợp đồng bảo đảm”. Đồng thời, Dự thảo cũng nên bổ sung khái niệm về hợp đồng bảo đảm để tránh nhầm lẫn với khái niệm BPBĐ. Trong đó, BPBĐ được xem là biện pháp để các bên lựa chọn hoặc do pháp luật quy định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và hợp đồng bảo đảm là hình thức xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ các bên trong quan hệ bảo đảm được thiết lập dựa trên một biện pháp cụ thể.

Thứ ba, xác lập quyền cầm cố đối với việc cầm cố chứng khoán, thẻ tiết kiệm. Khoản 3 Điều 336 Dự thảo quy định: “Việc cầm cố chứng khoán, thẻ tiết kiệm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm tổ chức phát hành loại giấy tờ đó nhận được thông báo về việc cầm cố”. Chúng tôi cho rằng, không nên gộp chung vào một quy định để điều chỉnh vấn đề xác lập quyền cầm cố và hiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba của hoạt động cầm cố chứng khoán và thẻ tiết kiệm. Vì đây là những loại tài sản hoàn toàn có những đặc tính khác biệt nhau. Đặc tính của chứng khoán bao gồm tính giá trị, tính chuyển nhượng (tính thanh khoản), tính rủi ro và tính sinh lời. Do vậy, chứng khoán là một loại hàng hóa có quá trình phát hành, giao dịch phải tuân thủ các quy định của pháp luật chứng khoán. Ngược lại, thẻ tiết kiệm là bằng chứng xác nhận việc người nắm giữ nó đã gửi một khoản tiền nhất định, với một lãi suất và thời hạn nhất định tại một tổ chức tín dụng và không được xem là chứng khoán vì không có tính thanh khoản và không phải là một loại hàng hóa. Thẻ tiết kiệm chỉ là bằng chứng xác nhận quyền sở hữu đối với một khoản tiền được gửi tại tổ chức tín dụng. Cho nên, về bản chất đối tượng tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải là số tiền tiết kiệm được thẻ tiết kiệm xác nhận cùng với lãi suất phát sinh từ nó chứ không phải là thẻ tiết kiệm. Trường hợp này cũng giống như đối tượng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là căn nhà cụ thể chứ không phải là giấy chứng nhận quyền sở hữu căn nhà đó. Vì vậy, cần xây dựng những nguyên tắc riêng đối với việc cầm cố khoản tiền gửi ở tổ chức tín dụng được xác nhận bởi thẻ tiết kiệm.

Ngoài ra, việc Dự thảo quy định cầm cố chứng khoán có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm tổ chức phát hành nhận được thông báo về việc cầm cố cần phải được xem xét lại. Quy định như vậy chỉ có thể thực hiện được trong trường hợp tổ chức phát hành chưa phải là công ty đại chúng và chưa phải là công ty niêm yết. Theo quy định hiện hành của pháp luật chứng khoán, chứng khoán của các công ty đại chúng và công ty niêm yết phải được lưu ký tập trung tại Trung tâm lưu ký chứng khoán và do vậy, Trung tâm lưu ký chứng khoán là nơi quản lý sổ cổ đông thực hiện chức năng đăng ký quyền sở hữu chứng khoán chứ không phải là tổ chức phát hành. Mặt khác, chứng khoán niêm yết phải giao dịch thông qua tài khoản được mở tại các công ty chứng khoán, trong đó có giao dịch cầm cố chứng khoán. Vì lẽ đó, các chủ thể tham gia vào giao dịch cầm cố chứng khoán niêm yết bao gồm: nhà đầu tư, các công ty chứng khoán và Trung tâm lưu ký chứng khoán. Phân tích trên đây đã cho thấy sự cần thiết quy định về việc xác lập quyền cấm cố và hiệu lực đối kháng với bên thứ ba trong cầm cố chứng khoán phải được chia thành hai trường hợp: i) đối với chứng khoán của tổ chức phát hành chưa phải là công ty đại chúng và chưa phải là công ty niêm yết; ii) đối với chứng khoán của công ty đại chúng và đã niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán. Sự dự liệu chi tiết các tình huống phát sinh sẽ giúp cho các quy định của Dự thảo trở nên gần hơn với thực tế đời sống và tính khả thi cũng sẽ được bảo đảm.

Thứ tư, biện pháp cầm giữ tài sản. Thật ra, các quan hệ phát sinh từ việc cầm giữ tài sản đã được BLDS năm 2005 điều chỉnh tại Điều 416. Khái niệm cầm giữ tài sản trong BLDS năm 2005 cũng không có sự khác biệt đáng kể so với các quy định về cầm giữ tài sản trong Dự thảo (từ Điều 354 đến Điều 358). Sự khác biệt ở đây là cách tiếp cận. Nếu BLDS năm 2005 xem việc cầm giữ tài sản là một quyền của bên có quyền “được” cầm giữ tài sản khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng theo thỏa thuận nhằm mục đích gây áp lực buộc bên có nghĩa vụ thực hiện đúng nghĩa vụ của mình thì Dự thảo xem cầm giữ tài sản là một BPBĐ thực hiện nghĩa vụ. Và như đã phân tích ở trên, các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ phải được hình thành trên cơ sở thỏa thuận dưới một hình thức pháp lý nhất định là hợp đồng. Tuy nhiên, trong Dự thảo lại không quy định rõ điều này nên có thể gây hiểu nhầm đây là một biện pháp đương nhiên không cần thỏa thuận. Và như thế có nghĩa là cầm giữ tài sản lại được hiểu theo cách của BLDS năm 2005 chứ không phải là một BPBĐ. Trên cơ sở đó, chúng tôi đề nghị Điều 354 Dự thảo cần bổ sung thêm quy định: “việc cầm giữ tài sản phải được lập thành văn bản”. Dĩ nhiên là văn bản này có thể lập chung cùng các điều khoản khác trong hợp đồng song vụ hoặc được lập một cách độc lập./.

---