Trong lịch sử các học thuyết pháp lý, trường phái coi nhà nước là cái có trước, pháp luật là cái phái sinh từ nhà nước được gọi là trường phái pháp luật thực định. Chủ nghĩa thực chứng pháp lý với những tên tuổi như Hans Kelsen ở Áo, Shtambler ở Đức, S. Amos ở Anh[1] v.v.. là đại diện tiêu biểu nhất của trường phái này. Theo đó:

Thứ nhất, có một mối liên hệ gắn kết của pháp luật với nhà nước, mà cụ thể là pháp luật được quy định bởi nhà nước. Tính được quy định bởi nhà nước được coi là dấu hiệu cơ bản nhất của pháp luật.

Thứ hai, pháp luật có tính bắt buộc, nên nguyên tắc “chỉ tuân theo pháp luật” là nguyên tắc hoạt động của các cơ quan, tổ chức, bao gồm cả tòa án.

Thứ ba, pháp luật phải mang tính hình thức pháp lý cao.

Từ đó, quan niệm của chủ nghĩa thực chứng pháp lý cổ điển không chú trọng nhiều khía cạnh xã hội của pháp luật mà chủ yếu nhấn mạnh đến tính hình thức, thậm chí là tính kỹ thuật của các quy phạm pháp luật. Chính vì vậy, trong khi áp dụng pháp luật, người ta chỉ quan tâm đến logic hình thức, suy đoán ý tứ của nhà làm luật từ câu chữ, ít để ý đến các hiện tượng xã hội có liên quan đến quy định của pháp luật. Như một học giả người Mỹ đã nhận xét, “chủ nghĩa hình thức là điểm mấu chốt của chủ nghĩa thực chứng pháp luật”[2]. Gắn liền với quan niệm này là yêu cầu về tính thể chế của pháp luật, thể hiện dưới dạng các chế định pháp luật, các cơ chế pháp lý, sự tồn tại các quyền chủ thể được nhà nước quy định; thiếu sự gắn kết giữa pháp luật với nền tảng đạo đức của nó với tinh thần “luật là luật”!

Trong vài thập niên trở lại đây, chủ nghĩa thực chứng pháp lý mới ở các nước phát triển đã chủ trương “mềm hóa” sự cứng nhắc của chủ nghĩa thực chứng cổ điển theo hướng nhích lại gần hơn với lý thuyết pháp luật tự nhiên bằng cách đề xuất hai điều kiện: một là, sự hạn chế và tự hạn chế của nhà nước trong tư cách chủ thể kiến tạo pháp luật; hai là mở rộng quan niệm về nhà nước như một thực thể xã hội trong chức năng kiến tạo luật của nó. Đây có thể được coi là nét nổi bật nhất trong tư duy pháp lý mới nhưng vẫn nằm trong khuôn khổ của chủ nghĩa thực chứng pháp lý. Tư tưởng này đã thực sự có ảnh hưởng sâu rộng đến quy trình làm luật tại các quốc gia, có ý nghĩa lớn đối với việc xác định lại tính chất và nội dung các nguồn pháp luật của các quốc gia vốn có truyền thống đề cao pháp luật thực định. Theo đó, một mặt, pháp luật đã và vẫn luôn luôn sẽ là sản phẩm của nhà nước, do nhà nước ban hành, nhưng bởi vì nhà nước đã trở nên có tính xã hội cao, nên pháp luật không còn chỉ đơn thuần mang ý chí của nhà nước mà còn là ý chí, lợi ích của các tầng lớp khác: của giới doanh nghiệp, các đảng chính trị, các nhóm lợi ích, các tổ chức phi nhà nước thông qua cơ chế thu hút sự tham gia của các tổ chức, các giới khác nhau vào quá trình làm luật của các cơ quan nhà nước.

Như vậy, dù ở màu sắc nào thì quan niệm về nguồn của pháp luật thực định vẫn không thay đổi.

“Pháp luật tự nhiên” là một khái niệm với hai phiên bản của nó.

Ở phiên bản thứ nhất, pháp luật tự nhiên là một học thuyết, một hệ thống các quan niệm, theo đó, pháp luật được hiểu là những quy tắc không xuất phát từ nhà nước, không phải do nhà làm luật “làm ra” luật. Nói khác đi, pháp luật không do con người nghĩ ra mà là từ lẽ tự nhiên, là biểu hiện tự nhiên của cuộc sống.

Ở phiên bản thứ hai, pháp luật tự nhiên được hiểu là quyền chủ thể. Nhưng khác với quan niệm về quyền chủ thể trong trường phái luật thực định coi đó là cái mà nhà nước “trao” cho công dân của mình, quyền chủ thể trong pháp luật tự nhiên là sự phản ánh nhu cầu về tự do và đòi hỏi tất yếu của cá nhân về tự do thể hiện nhân cách trong cộng đồng, trong xã hội và quốc gia[3].

Pháp luật là hệ quả của việc nhà nước thừa nhận, ghi nhận các đòi hỏi tự nhiên của con người và được cá nhân tự thực hiện như là quyền tự nhiên của mình, nói khác đi, ở đây có sự giao thoa giữa cái được coi là pháp luật với quyền tự nhiên của chủ thể. Việc thực hiện pháp luật gắn liền với thực hiện quyền của cá nhân luôn luôn đòi hỏi có sự tôn trọng, thừa nhận từ phía những người khác và sự che chở, bảo hộ, bảo vệ đương nhiên từ phía nhà nước. Pháp luật và cách thức điều chỉnh pháp luật đối với mọi hành vi xã hội đều phải rất tự nhiên, rất sát với cuộc sống, theo kịp nhu cầu của cuộc sống với toàn bộ sự đa dạng và không ngừng thay đổi trong nhu cầu của con người.

Nhiều nhà nghiên cứu trên thế giới đã khẳng định rằng, quan điểm pháp luật tự nhiên về nguồn của pháp luật đã tạo ra các sản phẩm nổi bật là Hiến pháp năm 1787 của Hoa Kỳ và các Tuyên ngôn về Quyền[4]. Nhà nghiên cứu người Mỹ R. Pound đã xác nhận rằng, ảnh hưởng của học thuyết pháp luật tự nhiên là trực tiếp đối với Hiến pháp Hoa Kỳ, nhất là đối với tám tu chính án đầu tiên về quyền con người là sự hiện thân của các nguyên tắc của học thuyết pháp luật tự nhiên[5]. Thậm chí, nhiều học giả ở Hoa Kỳ đã cho rằng, học thuyết pháp luật tự nhiên, quan điểm về lẽ công bằng đối với con người không chỉ có ảnh hưởng đến luật vật chất mà cả luật thủ tục. Bằng chứng là việc áp dụng chế định “mặc cả thú tội” và “quyền tùy nghi truy tố” đã trở thành một bổ sung quan trọng trong tố tụng hình sự của Hoa Kỳ và ngày nay đang được áp dụng rộng rãi không chỉ ở Hoa Kỳ, Anh, các nước thuộc hệ thống thông luật mà cả ở nhiều nước khác nhau thuộc hệ thống pháp luật lục địa[6].

Sự phát triển của các hệ thống pháp luật hiện đại trên thế giới đang chứng kiến một sự thâm nhập lẫn nhau giữa quan điểm của luật thực định với quan điểm của luật tự nhiên cả trên bình diện cao nhất là Hiến pháp, cả trong quá trình xây dựng pháp luật cũng như áp dụng pháp luật. Điều đó đã làm thay đổi một cách căn bản nhận thức về các nguồn của pháp luật theo hướng đa dạng hóa và linh hoạt hơn, kịp thời hơn trước đòi hỏi của cuộc sống.

Trong các học thuyết và trên thực tế, án lệ ở các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (Dân luật) vẫn được thừa nhận như một loại nguồn pháp luật, nhưng vai trò, vị trí của nó không đồng đều ở các quốc gia.

Xét về mục đích của nó, án lệ là một phương thức bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật và đường lối xét xử. Trong khi đó, hệ thống tòa án của các nước châu Âu lục địa là một hệ thống phi tập trung: các tòa án được chuyên môn hóa sâu về cấu trúc tổ chức và tất cả các loại tòa án đều có chức năng áp dụng pháp luật. Vì thế, các tòa án không có nhu cầu phải có đường lối xét xử thống nhất thông qua án lệ của tòa cấp cao. Đó chính là lý do đầu tiên về vị trí yếu ớt của án lệ ở các nước châu Âu lục địa.

Vai trò, vị trí của thực tiễn xét xử và của án lệ phụ thuộc vào vị trí và vai trò của các thẩm phán trong xã hội của các nước châu Âu lục địa. Nhiều nhà nghiên cứu đã chỉ ra rằng, các thẩm phán ở đây được coi như những quan chức “hành chính”, nên mặc dù rất đông đảo về số lượng nhưng mức độ độc lập không cao; họ đề cao học thuật và tư duy trừu tượng. Họ cho rằng, các bộ luật, các văn bản pháp điển đã chứa đựng đầy đủ những gì họ cần tìm kiếm và áp dụng cho mọi tình huống pháp lý nảy sinh! Trong số họ cho phép có những thẩm phán trẻ tuổi, ít kinh nghiệm thực tiễn so với các thẩm phán ở Anh - Mỹ và các nước theo hệ thống Thông luật bởi ở các nước Anh - Mỹ, cách đào tạo thẩm phán, tuyển chọn và bổ sung đội ngũ thẩm phán dựa trên những tiêu chuẩn mang tính thực tiễn nhiều hơn. Đó cũng là lý do vì sao ở các nước châu Âu lục địa người ta không dễ tin vào tính “chuẩn mực” của các phán quyết của tòa án như những tiền lệ pháp.

Tuy nhiên, theo dòng thời gian, cùng với quá trình phát triển, tình hình này đã thay đổi một cách căn bản. Bằng chứng là ở nhiều nước châu Âu hiện nay, vị trí, vai trò của án lệ đã được cải thiện đáng kể. Ở Tây Ban Nha, Thụy Sĩ, vai trò kiến tạo luật của tòa án cũng như kinh nghiệm xét xử rất được coi trọng. Điều 1 Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ quy định: “Trường hợp không tìm thấy quy phạm thích ứng trong văn bản pháp luật, thẩm phán cần căn cứ vào luật tập quán hiện hữu để giải quyết vấn đề và quyết định trên cơ sở quy tắc do mình tạo ra theo tinh thần tự đặt mình vào vị trí của nhà lập pháp”.

Một số nước châu Âu như Đức, Đan Mạch, Hy Lạp, Ý, Na-uy, Phần Lan, Thụy Điển, Hà Lan tuy về chính thức không coi án lệ là nguồn của pháp luật, tức là không có văn bản nào xác nhận điều đó, nhưng trên thực tế thì án lệ được xây dựng, án lệ tồn tại và án lệ được áp dụng. Tại các quốc gia đó, tòa án tối cao có vai trò lớn trong việc bảo đảm và hướng dẫn áp dụng pháp luật, giải thích pháp luật và các tòa án cấp dưới vẫn coi các quyết định của tòa án tối cao như là án lệ khi giải quyết những vấn đề pháp lý mà chưa có căn cứ trong pháp luật thực định của nhà nước. Vì thế, trong nhiều trường hợp, án lệ không còn đứng ở hàng “luật thứ yếu” mà đã vươn lên vị trí ngang với pháp luật thực định.

Nói về vị trí, vai trò của án lệ của các quốc gia châu Âu lục địa, có thể tóm gọn trong ba nhận xét sau đây:

- Ở một số nước, án lệ không được thừa nhận chính thức và hạn chế sử dụng trong thực tiễn xét xử; số quốc gia này càng ngày càng ít đi.

- Ở nhiều nước, án lệ không được thừa nhận chính thức nhưng được áp dụng rộng rãi.

- Ở một số nước, án lệ được thừa nhận chính thức và được sử dụng khá phổ biến trong thực tiễn xét xử và có vị trí ngang với luật thực định.

Đánh giá sự chuyển biến này, một chuyên gia hàng đầu về luật so sánh ở Pháp - Giáo sư Gené David đã cho rằng, “Không nên vì thấy án lệ ở một số nước châu Âu không được chính thức thừa nhận chỉ vì nhìn vào pháp luật mà cần phải nhìn vào thực tiễn. Và do đó, đừng vì thế mà vội kết luận rằng, ở các nước châu Âu lục địa, án lệ không được sử dụng, vai trò của thực tiễn xét xử không lớn”[7]. Theo ông, trong các chương trình đào tạo luật, thi tuyển và bổ nhiệm thẩm phán đã có sự chuyển hướng nhằm vào các yêu cầu rằng, trong quá trình giải quyết các vụ việc pháp lý, các thẩm phán phải lấy tư tưởng chung về công lý làm cơ sở chỉ đạo, để trong trường hợp cụ thể có thể đạt được tinh thần công bằng và sự hài hòa giữa các lợi ích.

Như vậy có thể thấy rằng, án lệ của các tòa án ở các nước thuộc hệ thống luật châu Âu lục địa đã và đang được hình thành và phát triển trên cơ sở và trong khuôn khổ các tư tưởng và nguyên tắc do luật thực định xác định. Do đó, chỉ có thể hiểu được chính xác vai trò của án lệ ở các nước này khi ta đặt nó trong mối liên hệ với pháp luật thực định. Chính vì vậy, hoạt động kiến tạo luật của các tòa án được diễn ra thông qua hoạt động giải thích pháp luật thực định, thông qua chức năng giải thích pháp luật của tòa án.

Để hiểu được vị thế và vai trò của án lệ trong hệ thống thông luật, trước hết phải nói đến quy tắc “stare decisis”- quy tắc bắt buộc áp dụng án lệ có lịch sử ở nước Anh.

Quy tắc bắt buộc áp dụng án lệ này có ba nội dung cơ bản sau đây:

- Bản án và quyết định của Thượng viện (kể từ năm 2009 là của Tòa án tối cao) tạo thành án lệ bắt buộc đối với mọi tòa án, không có ngoại lệ.

- Bản án và quyết định của Tòa phúc thẩm có hiệu lực của án lệ bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới.

  - Bản án và quyết định của tòa án cấp trên có hiệu lực án lệ bắt buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới.

Trong những thập niên gần đây, quy tắc “bắt buộc áp dụng án lệ” ở Anh đã bớt đi tính cứng nhắc của nó. Nói khác đi, Tòa án tối cao đã đưa ra quan điểm có thể thay đổi án lệ của chính mình khi cần thiết với mục đích tạo không gian cho sự phát triển linh hoạt của pháp luật. Theo đó, giống như quan điểm của Tòa án tối cao Hoa Kỳ, Tòa án tối cao Anh tự cho mình quyền không bắt buộc tuân theo án lệ có trước của chính mình. Các Tòa phúc thẩm Anh cũng đưa ra nguyên tắc về khả năng không nhất thiết phải tuân theo án lệ trước đó của mình trong ba trường hợp: thứ nhất, khi tòa cấp trên cho là án lệ trước đó của mình có thể đã được đưa ra do có sơ suất, thiếu sự cẩn trọng cần thiết nên có thể không còn phù hợp với tình hình mới; thứ hai, án lệ này có nội dung tỏ ra không còn phù hợp cho việc quyết định về vấn đề tương ứng của Tòa án tối cao nảy sinh sau khi có án lệ này; thứ ba, khi có một đạo luật thực định được ban hành có giá trị thay thế nó hoặc nó bị Ủy ban Tư pháp của Hội đồng Cơ mật bác bỏ.

Một bản án hay quyết định của tòa án trở thành án lệ phải chứa đựng hai bộ phận với những vai trò khác nhau đối với việc “tuân theo” của các tòa án sau đó:

Thứ nhất, phán quyết sau cùng tạo thành nội dung của án lệ. Đó là phần lý giải căn cứ của bản án hay quyết định của tòa án. Đây là phần chủ yếu mà các tòa án sau đó phải tuân theo. Đó là phần mà các chuyên gia pháp lý gọi là “ratio decidendi”.

Thứ hai, những nội dung, lập luận được trình bày trong bản án hoặc quyết định với tính cách là quan điểm giải quyết vụ án. Phần này không được coi là phần bắt buộc áp dụng vì được quan niệm đó chỉ là phần bổ sung, nói cho rõ (“obiter dietum”).

Như vậy, đối với một bản án hay quyết định khi trở thành án lệ thì các tòa án sau đó cần tập trung chú ý không chỉ vào các phán quyết chung cuộc cho vụ việc mà còn phải chú ý đến mọi lý lẽ dẫn đến quyết định đó.

Tuy nhiên, phần lập luận cơ bản phải được coi là nội dung chủ đạo của án lệ. Chính vì vậy, khi hình thành nội dung của bản án hoặc quyết định, tòa án cần tập trung nỗ lực vào việc hình thành cơ sở lập luận của bản án hoặc quyết định, làm rõ yếu tố chủ đạo của vụ việc và căn cứ quan trọng nhất của việc giải quyết vụ việc, bảo đảm tính logic, tính mạch lạc, rõ ràng bởi đó sẽ trở thành quy chuẩn cho sự “tuân theo” một cách nghiêm ngặt về sau của các tòa án khác.

Ở nước ta, án lệ không được xác định chính thức là nguồn của pháp luật, do đó nó không mang tính ràng buộc chính thức đối với các tòa án. Tuy nhiên, trên thực tế, những hướng dẫn giải thích có tính án lệ vẫn có vai trò hỗ trợ cho việc áp dụng thống nhất pháp luật.

Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã định hướng các nhiệm vụ trọng tâm của Tòa án nhân dân tối cao, trong đó có việc phát triển án lệ.

Khoản 3 Điều 104 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Tòa án nhân dân tối cao thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử”. Đây là một quy định hoàn toàn mới trong lịch sử lập hiến Việt Nam, hàm chứa trong đó một định hướng quan trọng của hoạt động tư pháp mà phương thức thực hiện yêu cầu đó là phát triển án lệ. Như kinh nghiệm lịch sử trên thế giới đã cho thấy, sử dụng án lệ là bước đi thích ứng với vai trò ngày càng tăng của tòa án, của quyền tư pháp trong nhà nước pháp quyền.

Có thể khẳng định rằng, án lệ là nguồn của pháp luật, tạo cơ sở cho hoạt động sửa đổi, bổ sung pháp luật. Án lệ của Tòa án nhân dân tối cao khi trở thành nguồn của pháp luật, là căn cứ xử lý các tình huống pháp lý sẽ góp phần làm cho luật pháp kịp thời đáp ứng các đòi hỏi của cuộc sống và tạo ra những hướng phát triển mới cho các quan hệ xã hội. Nhờ đó, hệ thống pháp luật được hiểu theo nghĩa rộng sẽ có được nội dung phù hợp, sinh động, gắn với thực tiễn đang thay đổi nhanh chóng, không bị xơ cứng, thiếu khả năng điều chỉnh. Các đạo luật từ đó sẽ bớt đi tính tư biện, tính lý thuyết bởi án lệ hình thành từ các hoàn cảnh khác nhau của đời sống xã hội và có khả năng bổ sung cho pháp luật để điều chỉnh được đầy đủ hơn và kịp thời hơn các quan hệ xã hội phát sinh.

Một bản án để có thể trở thành án lệ phải có các điều kiện như:

- Nội dung của bản án hoặc quyết định của tòa án được coi là án lệ phải liên quan đến vấn đề pháp lý. Đó là các vấn đề nảy sinh trong các vụ án có liên quan đến luật áp dụng đối với sự kiện thực tế nảy sinh trong vụ án khi mà thực chất của vấn đề pháp luật chưa được giải quyết trước đó trong một quy phạm hay một chế định pháp luật nào và chưa hề có lời giải trong thực tiễn. Nói khác đi, khi xét xử, thẩm phán đã tìm ra lời giải đối với vấn đề pháp luật đặt ra trong vụ án, tìm ra quy chuẩn cho hành vi và đó chính là việc tòa án “làm ra” luật! Phán quyết của tòa án trong vụ việc cụ thể này đã tạo ra một án lệ cho các vụ việc trong tương lai.

- Trong bản án hoặc quyết định phải thể hiện được thái độ, quan điểm của hội đồng xét xử về các vấn đề pháp luật được đặt ra. Nếu trong bản án không có quan điểm, đường lối giải quyết thì đó chưa được xem là án lệ. Quan điểm, thái độ, những lập luận đối với vấn đề pháp lý mới nảy sinh trong vụ án sẽ được coi là một án lệ.

- Án lệ do tòa án tạo ra phải xuất phát từ tranh chấp cụ thể, có thật giữa các bên trong vụ án. Khi mà nguyên tắc tòa án không được quyền từ chối xét xử - một nguyên tắc quan trọng bảo đảm quyền tiếp cận công lý trong nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa được khẳng định thì tòa án đứng trước nhiệm vụ phải đưa ra phán quyết trong tranh chấp giữa các bên. Bằng cách này, tòa án cần “tạo ra luật” trong một trường hợp cụ thể. Và như vậy, nếu xét về con đường hình thành ra pháp luật thì cách tạo ra luật bởi thẩm phán trong điều kiện này khác hẳn với công việc xây dựng luật của các nhà lập pháp trong Quốc hội. Ngoài hoạt động áp dụng pháp luật, tòa án đã thực hiện một quá trình “kiến tạo pháp luật” góp phần hoàn thiện và phát triển pháp luật./.

 

---