Hiến pháp năm 1946 và Hiến pháp năm 1959 của nước ta chưa trực tiếp đề cập đến công tố và hoạt động công tố. Trước Hiến pháp năm 1959, hoạt động công tố gắn với xét xử, cơ quan công tố tổ chức theo mô hình “công tố thẩm quyền hẹp”, hoạt động công tố độc lập với hoạt động điều tra.

Với việc thành lập Viện kiểm sát nhân dân (VKSND), công tố từ chỗ gắn với xét xử, đã được tách ra, chuyển giao cho Viện kiểm sát - cơ quan thực hiện chức năng kiểm sát việc tuân theo Hiến pháp, pháp luật của cơ quan nhà nước từ cấp Chính phủ trở xuống, kiểm sát việc xét xử, điều tra, thi hành án, kiểm sát việc tuân theo pháp luật của tổ chức, cá nhân trong xã hội. Tuy nhiên, việc chuyển giao quyền công tố cho VKSND thì mãi đến Hiến pháp năm 1980 mới được chính thức ghi nhận ở Điều 138: VKSND ngoài việc kiểm sát việc tuân theo pháp luật, bảo đảm cho pháp luật được chấp hành nghiêm chỉnh và thống nhất, còn "thực hành quyền công tố"

Trong Hiến pháp năm 2013, việc thực hành quyền công tố của Viện kiểm sát đặt lên trước kiểm sát tư pháp là một điểm nhấn khác biệt so với các Hiến pháp trước đây. Điều đáng quan tâm là chức năng công tố ngày càng được nhấn mạnh hơn. Như vậy, từ Hiến pháp năm 1980 đến nay, chức năng mang tính hiến định thực hành quyền công tố được mặc định là chức năng quan trọng, riêng có của VKSND.

Việc Hiến pháp quy định chức năng công tố song song với chức năng kiểm sát giúp xác định về mặt nhận thức: công tố không là chức năng phái sinh từ kiểm sát, công tố không phải là kiểm sát, công tố độc lập với kiểm sát. Và như vậy, có thể nói Viện kiểm sát tuy tên gọi là kiểm sát nhưng không chỉ làm nhiệm vụ kiểm sát, mà còn thực hành quyền công tố. Cho nên, cũng sẽ là hợp lý, khi có người cho rằng, có thể đổi tên cơ quan này thành Viện Công tố và Kiểm sát tư pháp.

 Hoạt động kiểm sát và hoạt động công tố là hai hoạt động khác nhau, với mục tiêu khác nhau. Một bên là bảo đảm cho pháp luật được thực hiện, được chấp hành một cách nghiêm chỉnh và thống nhất, còn bên kia là tập trung vào việc phát hiện, điều tra, truy tố, buộc tội chính xác, nhanh chóng, kịp thời, bảo đảm không để xảy ra oan sai, không bỏ lọt tội phạm.

Hoạt động kiểm sát là hoạt động kiểm sát quyền lực, còn hoạt động công tố là hoạt động thực thi quyền lực (quyền truy cứu trách nhiệm hình sự của Nhà nước).

Hoạt động kiểm sát tư pháp có phạm vi rộng hơn phạm vi hoạt động công tố. Hoạt động công tố, theo chúng tôi, chỉ giới hạn trong lĩnh vực tố tụng hình sự (TTHS).

Pháp luật TTHS nước ta, lần đầu tiên phân biệt kiểm sát với công tố tại Điều 23 Bộ luật TTHS "thực hành quyền công tố và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS

1. Viện kiểm sát thực hành quyền công tố trong TTHS, quyết định việc truy tố người phạm tội ra trước Toà án.

2. Viện kiểm sát kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS có trách nhiệm phát hiện kịp thời vi phạm pháp luật của các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng và người tham gia tố tụng, áp dụng những biện pháp do Bộ luật này quy định để loại trừ việc vi phạm pháp luật của những người này.

3. Viện kiểm sát thực hành quyền công tố và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS nhằm bảo đảm mọi hành vi phạm tội đều phải được xử lý kịp thời; việc khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án đúng người, đúng tội, đúng pháp luật, không để lọt tội phạm và người phạm tội, không làm oan người vô tội".

Nhìn vào ba khoản của điều luật này, điều dễ thấy là ngay cả nhà làm luật, trong khi hiểu rõ và quy định chính xác thế nào và làm cách nào để thực hiện kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS ở khoản 2, thì lại tỏ ra lúng túng và lẫn lộn khi quy định về thực hành quyền công tố ở khoản 1 và khoản 3. Nếu như ở khoản 1 chưa làm rõ được công tố với truy tố thì ở khoản 3 lại nhập công tố với kiểm sát, từ đó, vô hình chung đã vô hiệu hoá hai khoản 1 và 2.

Nghiên cứu kỹ lưỡng các khía cạnh của Điều 23 Bộ luật TTHS, chúng tôi cho rằng, công tố cần được hiểu là hoạt động truy tố bị can ra trước Toà án, buộc tội bị cáo trước Toà án. Đó là nhiệm vụ đầu tiên và cũng chính là nhiệm vụ cuối cùng của cái gọi là công tố.

Như vậy, xét từ phương diện tổng quát, công tố gần với điều tra hơn là gần với kiểm sát, vì để truy tố, để buộc tội, công tố không thể không dựa vào khối lượng chứng cứ mà cơ quan điều tra thu thập được trong quá trình điều tra. Tuy nhiên, như đã nêu, công tố tuy dần dần được nhận diện chính xác hơn, được tách ra khỏi kiểm sát, song dường như vẫn chưa thoát khỏi cái bóng của kiểm sát. Cho đến nay, từ nhận thức đến thực tiễn, phạm trù kiểm sát và phạm trù công tố vẫn còn pha trộn, đến mức ngay cơ quan kiểm sát, kiểm sát viên cũng còn khó lòng phân biệt: lúc nào thì họ đang thực hiện vai trò công tố, lúc nào đang làm nhiệm vụ kiểm sát…

Bộ luật TTHS năm 2003 lần đầu tiên đã tìm cách phân biệt công tố với kiểm sát trong giai đoạn điều tra. Trước hết là ở Điều 23 với tên gọi thực hành quyền công tố và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS. Tiếp đó là Điều 37 quy định về nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của kiểm sát viên "được phân công thực hành quyền công tố và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong hoạt động tố tụng". Cụ thể hơn, nếu như Điều 112, Bộ luật TTHS quy định “nhiệm vụ, quyền hạn của Viện kiểm sát khi thực hành quyền công tố trong giai đoạn điều tra”, thì Điều 113 lại quy định về “nhiệm vụ, quyền hạn của Viện kiểm sát khi kiểm sát điều tra”. Như vậy, có thể nói, bằng các điều luật này, nhà làm luật không chỉ giúp rành mạch hóa nhận thức chung về kiểm sát và công tố, mà còn luật hóa những hành vi tố tụng cụ thể được coi là hành vi công tố và tương ứng là hành vi kiểm sát. Tuy nhiên, đáng tiếc là các quy định loại này mới chỉ giới hạn phân biệt công tố và kiểm sát trong giai đoạn điều tra; còn ở các giai đoạn tố tụng khác, ví dụ, giai đoạn xét xử, giai đoạn thi hành án thì đến nay vẫn chưa có sự phân định tương tự, mặc dù, theo chúng tôi, sự phân định này là tối cần thiết.

Xét cho cùng, công tố và điều tra thuộc phạm trù truy tố, truy cứu trách nhiệm hình sự. Chúng tôi đã không dưới một lần nêu: nếu phân định TTHS theo chức năng: buộc tội, gỡ tội và xét xử (còn kiểm sát là hoạt động kiểm sát quyền lực, tác động từ bên ngoài) thì công tố và điều tra thuộc chức năng buộc tội. Phải chăng đây là lý do chủ yếu để Nghị quyết của Đảng, mà cụ thể nhất là Nghị quyết 08 của Bộ Chính trị đã khẳng định yêu cầu “thực hiện cơ chế công tố gắn với điều tra”?

Từ lâu, chúng tôi đã cho rằng rất khó, rất không nên gắn kiểm sát với công tố và trái lại rất nên, rất cần thiết và phù hợp với yêu cầu khách quan là gắn công tố với điều tra. Điều này có vẻ lạ lùng, nhất là khi chúng ta, từ nhận thức đến thực tiễn, kể cả thực tiễn pháp lý, chưa phân biệt được hoặc phân biệt chưa rõ ràng giữa công tố với kiểm sát, đang gắn công tố với kiểm sát. Chính điều này cũng lý giải tại sao chủ trương “gắn công tố với điều tra” lại khó hiểu và hiển nhiên là khó thực hiện đến thế.

Xuất phát từ tư duy  gắn công tố với điều tra, nên chính Nghị quyết của Đảng đã đặt vấn đề: nghiên cứu thành lập Viện Công tố độc lập (chí ít thì độc lập với chức năng kiểm sát). Và giới nghiên cứu ở nước ta, một lần nữa, lại bỏ qua cơ hội này với những lý do “đằng sau các trang giấy” mà chúng ta khó có thể trao đổi rõ ràng và ngắn gọn ở bài viết này.

Không rành mạch hóa hoạt động kiểm sát với hoạt động công tố, rốt cuộc sẽ “làm khó” cho việc “gắn công tố với điều tra”.

Trong hoạt động điều tra, việc công tố đi cùng, cùng phối hợp, cùng chịu trách nhiệm với việc phát hiện, làm rõ, thu thập chứng cứ buộc tội bị can, bị cáo khác biệt với việc kiểm sát đi một bên giám sát, nhắc nhở, thổi còi, đề nghị xử lý những sai phạm từ hoạt động điều tra. Vì vậy, trong giai đoạn điều tra, cần phân biệt không chỉ hoạt động kiểm sát điều tra với hoạt động công tố, mà còn cần phân biệt cơ quan (và cá nhân) thực hiện các nhiệm vụ độc lập đó.

Ngoài ra, như chúng tôi đã từng nhiều lần nêu, mỗi khi đã phối hợp, đã tham gia (dù chỉ ở mức ra quyết định) vào quá trình điều tra, thu thập chứng cứ, thì, cũng như cơ quan điều tra và điều tra viên, cơ quan kiểm sát - công tố và kiểm sát viên - công tố cũng có thể vi phạm pháp luật, cũng cần chịu sự kiểm sát tư pháp sòng phẳng từ Viện kiểm sát. Đây cũng chính là điều cần thiết để giúp cơ quan điều tra giải tỏa tâm lý “chỉ thấy soi mói, thấy gây khó dễ chứ không thấy phối hợp, cộng đồng trách nhiệm v.v..”

Một câu hỏi luôn đặt ra: Vậy rốt cuộc, gắn công tố với điều tra là gắn như thế nào, phải chăng công tố hoà vào điều tra, là điều tra? Quan điểm của chúng tôi là: mặc dù rất gần gũi, cùng chung mục đích và nhiều khi cùng chung hành động, nhưng xét về mặt thể chế, công tố là công tố, còn điều tra là điều tra. Công tố buộc phải gắn với điều tra vì kết quả điều tra hầu như quyết định thành bại của công tố - biểu hiện qua hiệu quả buộc tội trước Toà án. Chính điều này giải thích tại sao công tố "cùng phe" với điều tra, song hành cùng điều tra, định hướng điều tra khi cần thiết.

Trong giai đoạn điều tra, hoạt động công tố được pháp luật TTHS hiện hành ghi nhận thông qua một loạt các hành vi tố tụng của Viện trưởng VKSND và của kiểm sát viên, tập trung nhất tại các Điều 36 và Điều 37 của Bộ luật TTHS.

Nếu như công tố là truy cứu trách nhiệm hình sự, là truy tố và buộc tội trước Toà án thì xét xử chính là việc phán xét, là kết tội hoặc không kết tội bị  cáo.

Trong ba chức năng cơ bản của tư pháp hình sự (chức năng xét xử, chức năng buộc tội, chức năng gỡ tội) thì công tố thuộc về chức năng buộc tội. Còn Tòa án dĩ nhiên thực hiện chức năng xét xử. Với yêu cầu bảo đảm nguyên tắc tranh tụng trong xét xử quy định tại khoản 5 Điều 103 của Hiến pháp, rõ ràng công tố chỉ là một bên tranh tụng chứ không thể khác được. Trong khi đó, xuất hiện tại phiên tòa, kiểm sát viên đồng thời đóng hai vai: kiểm sát xét xử và thực hành quyền công tố. Đây đang là bất cập đáng lưu ý nhất trong số những bất cập điển hình và khó lý giải trong thực tiễn TTHS Việt Nam.

Để xử lý về vị trí, vai trò "anh là ai, nhân danh ai khi tham gia xét xử”, chúng tôi cho rằng, cũng như ở giai đoạn điều tra, trong giai đoạn xét xử lại càng phải "phân vai" kiểm sát viên làm nhiệm vụ kiểm sát xét xử với kiểm sát viên thực hành quyền công tố một cách rõ ràng, minh bạch. Điều này không chỉ là lợi ích của cải cách tư pháp, mà trước tiên là tăng cường hiệu quả tố tụng, hạn chế khả năng của những tác động bất lợi, mà rốt cuộc là làm hạn chế và xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của người tham gia tố tụng.

Cho đến nay, Việt Nam chưa có cơ quan công tố độc lập, chỉ có Viện kiểm sát vừa làm nhiệm vụ kiểm sát hoạt động tư pháp, vừa được giao chức năng “thực hành quyền công tố”; chưa ai được gọi là công tố viên mà chỉ có mỗi chức danh kiểm sát viên vừa làm kiểm sát vừa kiêm luôn công tố. Điều này, thực tế đã dẫn đến những vướng mắc, khó khăn đáng kể không chỉ trong thiết kế các điều luật phân định chức năng, mà còn là mô hình tổ chức, phân bổ lực lượng của chính cơ quan kiểm sát.

Cá nhân chúng tôi từng ủng hộ việc thành lập các Viện công tố trong hệ thống VKSND, từ đó xác định trong luật TTHS: Viện công tố và công tố viên là cơ quan tiến hành tố tụng và người tiến hành tố tụng (còn Viện kiểm sát và kiểm sát viên là cơ quan và người thực hiện chức năng kiểm sát hoạt động điều tra, hoạt động công tố và các hoạt động TTHS khác).

Ý kiến này không dễ được chấp nhận, vì nó sẽ tạo ra sự thay đổi quá lớn không chỉ trong nhận thức mà còn là trong thực tiễn lập pháp và thực hiện pháp luật. Lại thêm đảo lộn công tác tổ chức, cán bộ v.v.. trong lúc ngay cả ngành kiểm sát cũng đang muốn ổn định, đổi mới từ từ…

Phương án cuối cùng, thấp nhất của chúng tôi là đề nghị làm rõ, phân biệt chức danh kiểm sát viên làm nhiệm vụ kiểm sát với chức danh kiểm sát viên làm nhiệm vụ công tố. Theo đó, pháp luật sẽ minh định chức danh: kiểm sát viên và kiểm sát viên - công tố.

Khi đã đạt được đồng thuận là trong Viện kiểm sát có hai loại chức danh độc lập tương đối với nhau, có nhiệm vụ khác nhau và do đó, cách thức hoạt động cũng khác nhau thì dĩ nhiên, hàng loạt các quy định trong Bộ luật TTHS (và Luật tổ chức VKSND) cũng sẽ được bổ sung, sửa đổi theo hướng này.

- Trước tiên, để bảo đảm phân biệt ngay từ đầu thực hành quyền công tố và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS, theo chúng tôi, cần sửa đổi Điều 23 Bộ luật TTHS thành 2 khoản như sau:

"Điều 23. Thực hành quyền công tố và kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS

1. Viện kiểm sát thực hành quyền công tố trong TTHS bằng việc quyết định truy tố bị can ra trước Toà án, buộc tội bị cáo nhằm bảo đảm mọi hành vi phạm tội đều phải được phát hiện và điều tra, truy tố kịp thời, đúng người, đúng tội, đúng pháp luật, không để lọt tội phạm và người phạm tội, không làm oan người vô tội. 

 2. Viện kiểm sát kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS có trách nhiệm phát hiện kịp thời các vi phạm pháp luật của các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng và người tham gia tố tụng, áp dụng các biện pháp do Bộ luật này quy định để loại trừ việc vi phạm pháp luật của những cơ quan hoặc cá nhân này".

- Phân biệt nhiệm vụ và quyền hạn của Viện trưởng VKSND khi thực hành quyền công tố và khi kiểm sát việc tuân theo pháp luật đối với vụ án hình sự quy định tại khoản 2 Điều 36 Bộ luật TTHS "Nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của Viện trưởng, Phó Viện trưởng Viện kiểm sát ". Theo đó, khoản 2 Điều này sẽ là:

"2. Khi thực hành quyền công tố đối với vụ án hình sự, Viện trưởng Viện kiểm sát có những nhiệm vụ và quyền hạn sau đây:

a) Quyết định khởi tố vụ án, quyết định không khởi tố vụ án, quyết định khởi tố bị can; yêu cầu Cơ quan điều tra khởi tố hoặc thay đổi quyết định khởi tố vụ án hình sự, khởi tố bị can theo quy định của Bộ luật này;

b) Yêu cầu Thủ trưởng Cơ quan điều tra thay đổi Điều tra viên;

c) Quyết định áp dụng, thay đổi, hủy bỏ các biện pháp ngăn chặn, quyết định gia hạn điều tra, quyết định gia hạn tạm giam, yêu cầu cơ quan điều tra truy nã bị can;

d) Quyết định phê chuẩn, quyết định không phê chuẩn các quyết định của Cơ quan điều tra;

đ) Quyết định chuyển vụ án;

e) Quyết định việc truy tố, quyết định trả hồ sơ để điều tra bổ sung, quyết định trưng cầu giám định;

g) Quyết định tạm đình chỉ hoặc đình chỉ vụ án, quyết định phục hồi điều tra, quyết định xử lý vật chứng;

h) Kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm các bản án, quyết định của Toà án;

i) Cấp, thu hồi giấy chứng nhận người bào chữa; ra các quyết định và tiến hành các hoạt động tố tụng khác thuộc thẩm quyền của Viện kiểm sát".

 Như vậy, tại khoản này của điều luật, chúng tôi loại điểm đ) Quyết định hủy bỏ các quyết định không có căn cứ và trái pháp luật của Cơ quan điều tra, vì cho rằng đây chính là hoạt động kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong giai đoạn điều tra, cần phân biệt với hoạt động công tố.

- Xác định vị trí người tiến hành tố tụng cho kiểm sát viên - công tố, theo đó, sửa đổi, bổ sung ở một loạt các điều luật, những nơi chỉ dùng thuật ngữ kiểm sát viên (vì như đã nêu trên, chúng tôi luôn cho rằng kiểm sát viên làm nhiệm vụ kiểm sát không phải là người tiến hành tố tụng mà là người đứng ngoài tố tụng, thực hiện giám sát từ bên ngoài, còn chỉ có kiểm sát viên - công tố mới thực sự là người tiến hành tố tụng). Theo đó, ở các điều luật liên quan cần nghiên cứu, bổ sung thích hợp (thay nhóm từ kiểm sát viên bằng kiểm sát viên - công tố ở các Điều 4, Điều 14, Điều 33, Điều 36, Điều 37, Điều 43, Điều 44, Điều 45, Điều 46, Điều 47, Điều 60, Điều 61, Điều 129, Điều 131, Điều 132, Điều 135, Điều 138, Điều 150, Điều 156 Bộ luật TTHS).

- Phân biệt công tố với kiểm sát và kiểm sát viên thực hiện chức năng kiểm sát hoặc công tố thông qua sửa đổi Điều 37 của Bộ luật TTHS hiện hành. Theo đó, Điều 37 cần được phân định thành hai điều: một điều về nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của kiểm sát viên thực hiện chức năng kiểm sát, một điều về nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của kiểm sát viên thực hiện chức năng công tố. Mô hình Điều 37 (liên quan đến công tố) sẽ là:

“Điều 37. Nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của kiểm sát viên – công tố

1. Trong việc tiếp nhận, xử lý tin báo, tố giác về tội phạm:

a) Tiếp nhận tố giác, tin báo về tội phạm.

b) Kiểm tra, xác minh nguồn tin và kiến nghị Viện trưởng Viện kiểm sát khởi tố hoặc không khởi tố vụ án hình sự.

2. Trong giai đoạn điều tra:

a) Yêu cầu cơ quan điều tra khởi tố hoặc thay đổi quyết định khởi tố vụ án hình sự, khởi tố bị can khi được Viện trưởng Viện kiểm sát ủy quyền

b) Yêu cầu cơ quan điều tra tiến hành điều tra khi xét thấy cần thiết, trực tiếp tiến hành một số hoạt động điều tra theo quy định của Bộ luật này.

c) Đề xuất Viện trưởng Viện kiểm sát quyết định áp dụng, thay đổi, biện pháp ngăn chặn.

d) Đề xuất Viện trưởng Viện kiểm sát hủy bỏ các quyết định không có căn cứ và trái pháp luật của cơ quan điều tra, yêu cầu cơ quan điều tra truy nã bị can.

3. Quyết định việc truy tố:

Đề xuất Viện trưởng Viện kiểm sát truy tố bị can, quyết định đình chỉ hoặc tạm đình chỉ vụ án.

4. Trong giai đoạn xét xử:

a) Kiểm sát viên công tố có các quyền và nhiệm vụ tố tụng quy định tại các Điều 202, 205, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 221, 222.

b) Đề xuất Viện trưởng Viện kiểm sát kháng nghị những bản án hoặc quyết định của Tòa án, tham gia phiên tòa phúc thẩm theo ủy quyền của Viện trưởng Viện kiểm sát".

Nội dung điều luật này, ngoài tiếp thu những quy định sẵn có liên quan đến vai trò công tố của kiểm sát viên - công tố, thiết tưởng cần bổ sung thêm những hành vi tố tụng khác thuộc nhiệm vụ, quyền hạn của kiểm sát viên - công tố và phân biệt rõ với hoạt động kiểm sát vốn do các kiểm sát viên khác thực hiện từ bên ngoài hoạt động điều tra (tương tự như việc phân định rõ ràng, rành mạch thẩm quyền, trách nhiệm của Viện trưởng Viện kiểm sát khi tiến hành kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong TTHS và khi thực hành quyền công tố ở các giai đoạn TTHS khác nhau mà chúng tôi đã trình bày ở phần trên)./.