Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là một nhà nước đơn nhất, được tổ chức và hoạt động theo nguyên tắc tập trung dân chủ. Quốc hội là cơ quan duy nhất có quyền lập hiến, lập pháp. Do đó, để đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp, các văn bản của các cơ quan nhà nước khác không được trái văn bản quy phạm pháp luật của Quốc hội.

Một VBQPPL được xem là hợp hiến, hợp pháp khi văn bản đó bảo đảm đủ các điều kiện sau đây:

Ban hành đúng căn cứ pháp lý: khi ban hành VBQPPL, cơ quan ban hành phải xác định căn cứ pháp lý cho việc ban hành văn bản. Những văn bản làm căn cứ pháp lý phải là những văn bản đang có hiệu lực thi hành.

Ban hành đúng thẩm quyền: Luật BHVBQPPL và Luật BHVBQPPL của HĐND và  UBND năm 2004 đã quy định cụ thể về thẩm quyền ban hành loại văn bản cũng như nội dung văn bản. Do đó, khi ban hành văn bản các cơ quan nhà nước chỉ được quy định những vấn đề thuộc thẩm quyền của mình.

Nội dung của văn bản phù hợp với quy định của pháp luật: nội dung của VBQPPL được ban hành phải phù hợp với Hiến pháp, luật; văn bản của cơ quan cấp dưới phải phù hợp với văn bản của cơ quan cấp trên; văn bản của UBND phải phù hợp với văn bản của HĐND. 

Văn bản được ban hành đúng trình tự, thủ tục, thể thức và kỹ thuật trình bày theo quy định của pháp luật: VBQPPL phải được ban hành theo trình tự, thủ tục được quy định trong Luật BHVBQPPL và Luật BHVBQPPL của HĐND và UBND dân 2004.

Thực tiễn những năm qua cho thấy, nguyên tắc bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp trong hoạt động ban hành VBQPPL ở nước ta chưa được bảo đảm. Tình trạng văn bản trái Hiến pháp, trái luật còn khá phổ biến. Theo số liệu của Bộ Tư pháp, sau 5 năm thực hiện quy định của Chính phủ về kiểm tra và xử lý văn bản pháp luật (2003-2008), đã có 6.900 văn bản trái pháp luật, chiếm tỷ lệ 12% số văn bản được kiểm tra. Chỉ riêng trong 800 văn bản của Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn đã có khoảng 200 văn bản trái luật. Con số này tại Bộ Giao thông vận tải là 12 trong số gần 60 văn bản được kiểm tra[1]… Năm 2010, Bộ Tư pháp kiểm tra và phát hiện gần 7.000 văn bản (trong tổng số hơn 90.000 văn bản) có dấu hiệu vi phạm pháp luật. Bộ Tư pháp đã kiến nghị xử lý hơn 6.500 văn bản, chiếm 94,5% trên tổng số văn bản phát hiện có sai sót. Tỷ lệ vi phạm về ban hành văn bản trái luật do các địa phương tự kiểm tra phát hiện trong 5 năm qua cũng khá lớn. Trong hơn 35.800 văn bản tiếp nhận do các đơn vị ban hành, Bộ Tư pháp đã phát hiện hơn 4.300 văn bản sai luật[2]. Ngày 19/6/2012, báo cáo một số kết quả công tác tư pháp 6 tháng đầu năm 2012, Bộ Tư pháp   cho biết, qua kiểm tra hơn 17.000 văn bản quy phạm pháp luật ở các bộ, ngành và 63 tỉnh, thành phố, Bộ đã phát hiện 2.541 văn bản có dấu hiệu vi phạm pháp luật[3].

Nghiên cứu về những vi phạm trong thực tiễn ban hành VBQPPL ở nước ta trong thời gian qua cho thấy có các hình thức sai phạm sau:

Nhiều cơ quan nhà nước khi ban hành VBQPPL đã không xác định đúng thẩm quyền của cơ quan mình nên vượt quá giới hạn thẩm quyền, như: Nghị quyết số 23/2011/NQ-HĐND về nhiệm vụ năm 2012 của của HĐND TP. Đà Nẵng được thông qua ngày 23/12/2011 có quy định xử phạt nặng học sinh chưa đủ 16 tuổi điều khiển xe gắn máy và đề xuất tạm giữ xe 60 ngày[4]. Quy định trên là trái với quy định của Chính phủ về thời hạn tạm giữ phương tiện và không đúng thẩm quyền vì theo Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính 2002, chỉ có Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Chính phủ mới được quy định hành vi nào là vi phạm hành chính và mức phạt đối với từng hành vi. Hay Quyết định 33/2008/QĐ-BYT về tiêu chuẩn sức khỏe người điều khiển phương tiện giao thông cơ giới đường bộ do Bộ Y tế ban hành ngày 30/9/2008 quy định, người cân nặng dưới 40 kg hoặc cao dưới 1,45 mét thì không đủ điều kiện điều khiển môtô từ 50 phân khối trở lên. Người có chiều cao dưới 1,5 mét hoặc nặng dưới 40 kg không đủ điều kiện lấy giấy phép lái xe hạng B1. Đây cũng là một văn bản được ban hành trái thẩm quyền vì quy định tiêu chuẩn sức khỏe người điều khiển phương tiện giao thông cơ giới đường bộ phải được ban hành dưới hình thức Thông tư liên tịch giữa Bộ Y tế và Bộ Giao thông Vận tải.

Đó là những VBQPPL được ban hành có nội dung trái Hiến pháp, trái luật, trái văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên. Ví dụ: Nghị quyết số 23/2011/NQ-HĐND về nhiệm vụ năm 2012 của HĐND TP. Đà Nẵng có nội dung tạm dừng giải quyết nhập hộ khẩu mới đối với trường hợp đang ở nhà thuê, mượn, ở nhờ nhà người khác và không có việc làm ổn định... HĐND thành phố Đà Nẵng giải thích việc ban hành Nghị quyết này xuất phát từ tình hình thực tế gia tăng dân số của địa phương, vì hiện tại số người địa phương khác đến tạm trú tại Đà Nẵng có đăng ký tạm trú là 11.356 hộ với 114.290 nhân khẩu, chiếm 11,5% dân số toàn thành phố. Số đăng ký thường trú vào chỗ ở do thuê, mượn, ở nhờ là 2.163 hộ với 14.344 nhân khẩu. Sự gia tăng dân số đã gây ra khó khăn cho việc giải quyết các vấn đề liên quan đến chính sách xã hội của địa phương, áp lực quá tải tại các trường học trên địa bàn rất lớn, mà nguyên nhân cũng xuất phát từ người nhập cư, khiến lượng học sinh tăng cơ học, tình hình tội phạm gia tăng...

Tuy nhiên, dưới góc độ ban hành VBQPPL thì quy định của HĐND TP. Đà Nẵng về tạm dừng giải quyết đăng ký thường trú mới vào khu vực nội thành đối với các trường hợp chỗ ở là nhà thuê, mượn, ở nhờ mà không có nghề nghiệp hoặc có nhiều tiền án, tiền sự là trái với quyền tự do cư trú của công dân đã được ghi nhận tại Điều 68 của Hiến pháp 1992: "Công dân có quyền tự do đi lại và cư trú ở trong nước, có quyền ra nước ngoài và từ nước ngoài về nước theo quy định của pháp luật" và các quy định của Luật Cư trú (các điều 3, 8, 9, 10) về quyền tự do cư trú của người dân và nghiêm cấm những hành vi hạn chế quyền tự do cư trú của người dân.

Theo chúng tôi, để xảy ra tình trạng nhiều VBQPPL của các cơ quan trung ương cũng như của các cấp chính quyền địa phương không đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp là do những nguyên nhân sau: 

Mặc dù Luật BHVBQPPL và Luật BHVBQPPL của HĐND và UBND đã đưa ra quy trình soạn thảo VBQPPL hết sức chặt chẽ và khoa học, nhưng trên thực tế, các cơ quan có thẩm quyền thực hiện không đúng quy trình luật định và việc thực hiện đôi khi mang tính hình thức.

Theo quy trình, khi soạn thảo VBQPPL, cơ quan được giao chủ trì soạn thảo phải nghiên cứu hệ thống pháp luật hiện hành đang điều chỉnh lĩnh vực mà dự thảo đề cập để đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất của hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, do cơ quan có thẩm quyền đã thiếu chú trọng vấn đề này nên đã để xảy ra những sai phạm như Nghị quyết 23/2011/NQ-HĐND của HĐND TP. Đà Nẵng. Nếu như trước khi ban hành, HĐND TP. Đà Nẵng nghiên cứu kỹ Hiến pháp, Luật Cư trú thì sẽ không mắc sai sót trên.

Theo Luật BHVBQPPL, các VBQPPL trước khi trình cơ quan có thẩm quyền ban hành phải thông qua khâu thẩm định. Nội dung thẩm định quy định tại Khoản 3 Điều 36 bao gồm: a) sự cần thiết ban hành văn bản, đối tượng, phạm vi điều chỉnh của dự thảo văn bản; b) sự phù hợp của nội dung dự thảo văn bản với đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng; c) tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất của dự thảo văn bản với hệ thống pháp luật và tính tương thích với điều ước quốc tế có liên quan mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; d) tính khả thi của dự thảo văn bản, bao gồm sự phù hợp giữa quy định của dự thảo văn bản với yêu cầu thực tế, trình độ phát triển của xã hội và điều kiện bảo đảm để thực hiện; đ) ngôn ngữ, kỹ thuật soạn thảo văn bản.

Như vậy, tính hợp hiến, hợp pháp, tính thống nhất của hệ thống pháp luật là một trong những nội dung phải tiến hành thẩm định khi ban hành VBQPPL.

Trách nhiệm thẩm định cũng đã được ghi nhận cụ thể trong Luật Ban hành VBQPPL. Theo khoản 3, Điều 67, 68 Luật này thìBộ Tư pháp có trách nhiệm thẩm định dự thảo quyết định của Thủ tướng Chính phủ; tổ chức pháp chế của bộ, cơ quan ngang bộ có trách nhiệm thẩm định dự thảo văn bản theo các nội dung quy định tại khoản 3 Điều 36 của Luật này. Việc thẩm định VBQPPL của chính quyền địa phương được nêu tại khoản 1 Điều 24, khoản 1 Điều 38 Luật Ban hành VBQPPL của HĐND và UBND. Theo đó, dự thảo nghị quyết của HĐND cấp tỉnh do UBND cùng cấp trình phải được cơ quan tư pháp cùng cấp thẩm định trước khi trình UBND và dự thảo quyết định, chỉ thị của UBND cấp tỉnh phải được cơ quan tư pháp cùng cấp thẩm định trước khi trình UBND...

Việc văn bản trái pháp luật được ban hành chiếm tỷ lệ rất cao hiện nay có thể có lý do từ trình độ, năng lực của cơ quan thẩm định, của cán bộ, công chức làm công tác thẩm định. Mặc dù được giao thực hiện công tác thẩm định các VBQPPL, nhưng một số cán bộ, công chức chưa được đào tạo pháp luật, hoặc được đào tạo nhưng kiến thức chắp vá, không cơ bản, do đó không nắm vững được những quy định của pháp luật hiện hành, nghiên cứu pháp luật không sâu, dẫn đến không phát hiện được những sai phạm trong dự thảo. Hoặc cũng có thể do tinh thần, trách nhiệm của cơ quan thẩm định, người thẩm định chưa cao, thẩm định mang tính hình thức vì nếu có sai thì họ cũng không phải chịu trách nhiệm gì.

Việc soạn thảo văn bản pháp luật đòi hỏi các thành viên ban soạn thảo, người làm công tác tham mưu soạn thảo phải là những người am hiểu về lĩnh vực mà dự thảo đề cập đến, phải am hiểu về hệ thống pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, trên thực tế, nhiều khi thành viên ban soạn thảo các VBQPPL của các cơ quan hành chính, đặc biệt là các cơ quan hành chính nhà nước ở địa phương không đảm bảo những yêu cầu nêu trên nên chất lượng văn bản chưa cao, có nhiều sai phạm không đáng có.

Việc ban hành các VBQPPL dưới luật như thông tư, quyết định, chỉ thị ở nước ta hiện nay được giao cho các bộ, ngành, UBND các cấp ban hành. Vì vậy, tính cục bộ trong qui định cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc văn bản không đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp. Nhiều văn bản được ban hành xuất phát từ lợi ích của ngành, của địa phương mà đưa ra những quy định trái hiến pháp, trái luật, trái văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên. Cụ thể, trong ưu đãi doanh nghiệp, thu hút đầu tư, nhiều tỉnh, thành - để thu hút các nhà đầu tư - đã có những quy định ưu đãi về thuế, các khoản thu từ đất; sử dụng ngân sách nhà nước để hỗ trợ cho các nhà đầu vượt mức quy định của Chính phủ. Ví dụ: mặc dù Thủ tướng Chính phủ đã có quyết định hủy bỏ một quyết định ưu đãi đầu tư của tỉnh Vĩnh Phúc, tuy nhiên, UBND tỉnh Vĩnh Phúc vẫn ban hành văn bản giữ nguyên hiệu lực của các giấy chứng nhận ưu đãi đầu tư đã cấp, cho các doanh nghiệp được hưởng ưu đãi vượt khung, trái pháp luật với tổng số tiền trên 28,5 tỉ đồng và 210.296 USD[5].

Mặc dù tình trạng ban hành VBQPPL trái Hiến pháp, pháp luật ở nước ta trong thời gian qua là khá phổ biến nhưng việc xử lý vi phạm thì rất ít. Các cơ quan có chức năng giám sát, kiểm tra và xử lý VBQPPL có dấu hiệu trái pháp luật như Quốc hội, Chính phủ, các bộ, cơ quan ngang bộ khi phát hiện các VBQPPL được ban hành trái pháp luật thì chỉ "bãi bỏ hoặc đình chỉ việc thi hành một phần hoặc toàn bộ văn bản đó".

Đối với việc kiểm tra xử lý VBQPPL do các cơ quan hành chính nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành, Chính phủ đã ban hành nghị định số 40/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 về kiểm tra và xử lý VBQPPL. Tại khoản 2 Điều 34 của Nghị định này đã đưa ra các chế tài để xem xét, xử lý trách nhiệm đối với người, cơ quan ban hành văn bản trái pháp luật:

"2. Việc xem xét trách nhiệm tập thể, trách nhiệm cá nhân được thực hiện như sau:

a) Cơ quan ban hành văn bản có nội dung trái pháp luật phải tổ chức việc kiểm điểm, xác định trách nhiệm của tập thể và báo cáo cơ quan cấp trên có thẩm quyền xem xét, quyết định theo quy định của pháp luật, đồng thời, xem xét trách nhiệm của người đứng đầu cơ quan trong việc ban hành văn bản có nội dung trái pháp luật;

b) Cán bộ, công chức trong quá trình tham mưu soạn thảo, thẩm định, thẩm tra, thông qua văn bản có nội dung trái pháp luật, tùy theo tính chất, mức độ lỗi và nội dung trái pháp luật của văn bản, phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật về kỷ luật cán bộ, công chức…

c) Trường hợp cán bộ, công chức có hành vi vi phạm trong quá trình soạn thảo, ban hành văn bản gây hậu quả nghiêm trọng thì có thể bị đề nghị xem xét, truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật”.

Tuy nhiên, trên thực tế hầu như chưa có cơ quan hoặc cán bộ công chức nào bị xử lý về hành vi ban hành VBQPPL trái pháp luật. Trong khi đó, hậu quả của những VBQPPL không đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp không chỉ dẫn đến những sai lầm trong quản lý mà còn trực tiếp tác động đến nền kinh tế và đời sống của người dân. "Chi phí của những quy định pháp lý không tốt ở nhiều nước được tính chiếm khoảng 15% GDP, còn ở nước ta, tuy chưa tính được cụ thể, nhưng theo một số chuyên gia phải vào khoảng 25% GDP. Đó là chưa tính đến những chi phí khác như cơ hội kinh doanh bị mất, những sáng tạo bị bỏ lỡ..."[6]

Một nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật trước hết phải có một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất. Để làm được điều đó phải tăng cường hơn nữa trách nhiệm của các cơ quan nhà nước, cán bộ công chức trong hoạt động xây dựng và ban hành VBQPPL, tăng cường công tác giám sát, kiểm tra hoạt động này, đồng thời phải xử lý nghiêm minh những cơ quan nhà nước, cán bộ, công chức thiếu tinh thần trách nhiệm ban hành VBQPPL trái pháp luật

 

---