Theo Báo cáo số 2970/BC-UBTP13ngày 11/9/2015 của Ủy ban Tư pháp Quốc hội khóa XIIIxin ý kiến Ủy ban thường vụ Quốc hội (phiên họp thứ 14, tháng 9/2015) về một số vấn đề lớn còn ý kiến khác nhau của dự thảo BLHS (sửa đổi)[1], thì “về tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 165 BLHS hiện hành), đa số ý kiến Thường trực Ủy ban Tư pháp tán thành với đề xuất của Chính phủ và cho rằng, việc bỏ tội danh này và thay thế bằng các tội danh cụ thể trong từng lĩnh vực là cần thiết. Theo tinh thần Hiến pháp năm 2013, công dân được làm tất cả những gì pháp luật không cấm, doanh nghiệp được kinh doanh mọi ngành nghề pháp luật không cấm. Theo nguyên tắc đó, các hành vi được coi là tội phạm trong lĩnh vực quản lý kinh tế cần được xác định rõ, bảo đảm sự minh bạch, an toàn của môi trường kinh doanh, tránh sự tùy tiện trong áp dụng. Bên cạnh đó, cũng có ý kiến cho rằng cần tiếp tục duy trì tội này vì không thể dự liệu và cụ thể hóa được tất cả các vi phạm trong quản lý kinh tế, nếu bỏ tội danh này sẽ bỏ lọt tội phạm. Do đó, cần cân nhắc sửa đổi theo hướng, làm rõ dấu hiệu trái quy định của Nhà nước là trái quy định của luật, pháp lệnh, nghị định”.

Như vậy, hiện nay vẫn có hai luồng ý kiến khác nhau về việc có nên bỏ tội danh Điều 165 BLHS hay không.

- Ý kiến thứ nhất (và cũng là ý kiến được đề xuất trong Dự thảo BLHS đang tiến hành sửa đổi hiện nay) cho rằng, cần loại bỏ tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 165 BLHS), vì tội danh này không phù hợp với sự phát triển kinh tế trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa; Mặt khác, yếu tố cấu thành tội phạm không bảo đảm được tính minh bạch; pháp luật hình sự không chỉ xử lý tội phạm, người phạm tội, mà còn tạo ra hành lang pháp lý an toàn cho sự phát triển này và các cơ quan tiến hành tố tụng dễ nhầm lẫn giữa tội danh Điều 165 và các tội danh khác, như tội thiếu trách nhiệm gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản của Nhà nước (Điều 144 BLHS), tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ (Điều 281 BLHS), tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 285 BLHS); Ngoài ra, tội phạm phải là hành vi nguy hiểm cho xã hội cụ thể, chứ không thể là một cấu thành chung chung, mang tính khái quát để có thể áp dụng đối với bất kỳ hành vi nào trên thực tế. Điều này như là “cái túi” để xử lý, chuyển hóa các tội từ nặng sang nhẹ. Ví dụ: Tội tham ô tài sản đẩy xuống chỉ là tội cố ý làm trái... Thay vào đó, các nhà làm luật sẽ cụ thể hóa các loại hành vi trong từng lĩnh vực cụ thể để quy định thành các tội danh tương ứng, nhằm bảo đảm tính minh bạch, rõ ràng, không để lọt tội.

- Ý kiến thứ hai cho rằng, để đảm bảo tính phòng ngừa, tránh bỏ lọt tội phạm, nên giữ lại tội danh này như quy định của BLHS hiện hành. Nếu loại bỏ tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước trong quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng ra khỏi BLHS, cần quan tâm đến dư luận xã hội nhìn nhận vấn đề này như thế nào. Thực tế vừa qua có nhiều vụ việc phạm tội “cố ý làm trái…” dẫn đến nhiều hậu quả nghiêm trọng, đặc biệt trong bối cảnh các doanh nghiệp nhà nước đang tái cơ cấu lại, trong khi hiện nay quy định còn chưa rõ ràng, quá rộng. Nếu bỏ ngay e rằng không phù hợp”.

Chúng tôi đồng tình với quan điểm thứ hai. Hiện nay, chưa thể bỏ ngay tội danh “cố ý làm trái…” vì những lý do sau:

- Việc quy định tội danh theo Điều 165 BLHS đã giúp Nhà nước thực hiện việc phòng ngừa và đấu tranh chống các hành vi sai phạm nghiêm trọng trong quản lý kinh tế rất hiệu quả trong nhiều năm qua.

- Các lập luận cho việc bỏ tội danh Điều 165 BLHS còn chung chung, trong khi có không ít bị cáo bị kết án về tội này là cán bộ, đảng viên, trong đó có những người giữ chức vụ quan trọng trong doanh nghiệp nhà nước (trong 05 năm gần đây có tới 82 bị cáo là cán bộ, công chức, 130 bị cáo là đảng viên), nên nếu bỏ ngay Điều luật này thì dư luận có thể sẽ cho rằng, nhà làm luật cố tình bao che cho hành vi sai phạm của cán bộ, công chức, đảng viên.  

- Nếu loại bỏ tội danh theo Điều 165 BLHS thì phải bổ sung quy định hành vi làm trái cụ thể trong từng lĩnh vực là tội phạm. Nhưng tại thời điểm này, chưa có sự chắc chắn rằng các nhà làm luật sẽ quy định được đầy đủ các hành vi làm trái cụ thể trong từng lĩnh vực là tội phạm, nên dễ dẫn đến bỏ lọt tội phạm, trong khi nền kinh tế đang phát triển, cần sự hỗ trợ đắc lực của pháp luật trong việc bảo đảm tính minh bạch, rõ ràng và hành lang pháp lý an toàn cho sự phát triển.

Do đó, cần giữ lại điều luật này để tránh tình trạng bỏ lọt tội phạm và giữ vững sự ổn định phát triển của nền kinh tế, nhưng cần sửa đổi, bổ sung về cấu thành tội phạm cho phù hợp.

Khi xem xét TNHS, các cơ quan tiến hành tố tụng thường có ý kiến khác nhau về tư cách chủ thể của tội phạm này.

- Loại ý kiến thứ nhất: Người có chức vụ, quyền hạn là chủ thể của tội cố ý làm trái phải là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ được quy định tại Điều 277 BLHS.

- Loại ý kiến thứ hai: Người có chức vụ, quyền hạn là chủ thể của tội cố ý làm trái có thể là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định nhưng không nhất thiết phải trong khi thực hiện công vụ quy định tại Điều 277 BLHS. Nói cách khác, họ không phải là công chức, viên chức nhà nước. Ví dụ: Chủ tịch Hội đồng quản trị Ngân hàng thương mại cổ phần X, Tổng giám đốc Công ty cổ phần Y,…

Điều 165 BLHS quy định: Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây thiệt hại… Nếu căn cứ vào điều luật thì Điều 165 BLHS không quy định chủ thể phải là người lợi dụng chức vụ, quyền hạn cố ý làm trái trong khi thi hành công vụ. Do đó, có thể hiểu, đối với tội cố ý làm trái, chủ thể của tội phạm bao gồm cả người có chức vụ, quyền hạn quy định tại Điều 277 BLHS và người có chức vụ, quyền hạn trong các cơ quan, tổ chức ngoài quốc doanh. Hơn nữa, nhà làm luật đã sắp xếp tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng vào Chương XVI “Các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế”, không nằm trong Chương XXI “Các tội phạm về chức vụ”, điều này có nghĩa điều luật không xem hành vi cố ý làm trái là hành vi tham nhũng, chủ thể không nhất thiết phải là người thi hành công vụ và cũng không nhất thiết phải là người của cơ quan nhà nước.   

Tuy nhiên, quan điểm cho rằng, chủ thể của tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng không thể bao gồm cả những người có chức vụ trong các doanh nghiệp tư nhân, cũng có nhân tố hợp lý, nếu hành vi cố ý làm trái chỉ gây thiệt hại cho chính tài sản của họ. Nếu họ gây ra thiệt hại cho chính họ thì không nên coi đó là hành vi mang tính nguy hiểm cho xã hội. Việc hình sự hóa hành vi này có thể làm hạn chế tính linh hoạt, chủ động, sáng tạo nhằm thúc đẩy sự phát triển của các doanh nghiệp nói riêng và nền kinh tế nói chung. Do đó, cần sửa đổi Điều 165 BLHS cho phù hợp, theo hướng: họ chỉ bị truy cứu TNHS khi hành vi cố ý làm trái… của họ gây thiệt hại nghiêm trọng cho tài sản của Nhà nước, của tổ chức hoặc cá nhân khác, hoặc gây thiệt hại nghiêm trọng khác cho Nhà nước, cho xã hội.

Hiện nay, người phạm tội phải gây thiệt hại từ đủ một trăm triệu đồng trở lên mới được coi là gây hậu quả nghiêm trọng, đây là yếu tố định lượng mà các nhà làm luật quy định cấu thành cơ bản của tội phạm này. Trong trường hợp nếu người gây thiệt hại dưới một trăm triệu đồng, phải có điều kiện “đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm gây hậu quả nghiêm trọng”.

Có ý kiến cho rằng, không cần thiết phải dùng cụm từ “gây hậu quả nghiêm trọng”[2], vì chưa có hướng dẫn thế nào là gây hậu quả nghiêm trọng nên rất khó khi xử lý đối với người có hành vi gây thiệt hại nhiều lần, đã bị xử lý kỷ luật nhiều lần nhưng lần nào cũng chỉ gây thiệt hại dưới 100 triệu đồng.

Theo chúng tôi, đã là tội danh cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng thì trong cấu thành tội phạm, buộc phải có hậu quả nghiêm trọng mới có thể truy cứu TNHS được. Một người thực hiện nhiều hành vi cố ý làm trái, đã bị xử lý nhiều lần, nhưng không lần nào gây hậu quả nghiêm trọng thì không truy cứu TNHS đối với họ, mà xử lý bằng các hình thức khác, vì đây là tội phạm kinh tế, vấn đề làm trái quy tắc nhằm mục đích phát triển là điều dễ xảy ra. Tuy nhiên, trong kinh tế họ phải chịu rủi ro, nếu thành công, không gây hậu quả nghiêm trọng thì họ không phải chịu TNHS, nếu không thành công và gây ra hậu quả nghiêm trọng thì buộc họ phải chịu TNHS về tội danh theo Điều 165 BLHS. Nếu không, thì xem xét đổi tên Điều luật thành “tội cố ý làm trái quy định Nhà nước về quản lý kinh tế”.

Hậu quả vật chất được xác định theo Điều 165 BLHS là thiệt hại từ 100 triệu đồng trở lên. Định lượng này cũng gây tranh cãi là đã phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội hiện nay hay chưa (vì giá trị 100 triệu đồng đối với cá nhân, tổ chức làm kinh doanh hiện nay không phải là quá lớn để coi là thiệt hại nghiêm trọng cần xử lý về hình sự);và định lượng tài sản thiệt hại của tội quy định tại Điều 165 BLHS có tương xứng với các tội phạm khác cũng có yêu cầu bắt buộc dấu hiệu hậu quả hay không? Ví dụ, Điều 144 BLHS về tội thiếu trách nhiệm gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản của Nhà nước chỉ quy định dấu hiệu hậu quả là gây thiệt hại từ 50 triệu đồng trở lên (bằng 1/2 giá trị thiệt hại của tội cố ý làm trái). “Tội thiếu trách nhiệm…” là tội được thực hiện với lỗi vô ý, trong khi “tội cố ý làm trái…” được thực hiện với lỗi cố ý. Tương tự, tại Điều 145 BLHS quy định về tội vô ý gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản, theo đó, người nào vô ý gây thiệt hại cho tài sản của người khác có giá trị từ 50 triệu đồng trở lên cũng phải bị truy cứu TNHS. Người phạm tội theo Điều 145 BLHS không cần phải có chức vụ, quyền hạn gì, phạm tội với lỗi vô ý… Trong khi  đó, người phạm tội cố ý làm trái là người có chức vụ, quyền hạn; phạm tội với lỗi cố ý… Rõ ràng, việc một người có chức vụ, quyền hạn mà phạm tội thì phải nguy hiểm cho xã hội hơn so với người bình thường.

Hậu quả phi vật chất là thứ khó xác định; việc xác định hậu quả phi vật chất căn cứ vào nhiều yếu tố: chính trị, văn hóa, xã hội, chính sách… Nếu ở cấu thành cơ bản 1 của “tội cố ý làm trái…” đã xác định hậu quả nghiêm trọng là thiệt hại từ 100 triệu đồng (căn cứ vào hậu quả vật chất) thì ở cấu thành cơ bản 2 của “tội cố ý làm trái…” trong trường hợp gây thiệt hại dưới 100 triệu đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm gây hậu quả nghiêm trọng thì phải xác định gây hậu quả nghiêm trọng ở đây là hậu quả phi vật chất. Do đó, chúng tôi kiến nghị sửa đổi lại câu văn của điều luật, tránh lủng củng, gây nhầm lẫn như hiện nay, như có thể sửa đổi thành: “…đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn gây hậu quả nghiêm trọng khác…” (để xác định là ngoài hậu quả vật chất - thiệt hại dưới 100 triệu đồng, còn gây thiệt hại khác nữa, chứ không phải vẫn là thiệt hại vật chất).

Mặt khác, xem xét tội danh ở Điều 144 BLHS (tội thiếu trách nhiệm gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản của Nhà nước) hiện chỉ có 01 cấu thành cơ bản, không có cấu thành cơ bản ở dạng: dưới định lượng thiệt hại tài sản, đã bị xử lý kỷ luật mà còn vi phạm… Do đó, nên cân nhắc sửa đổi Điều 165 BLHS “tội cố ý làm trái...” theo hướng này. Với các tội phạm kinh tế, chỉ xem xét hậu quả của nó là gì để xác định tội phạm, không nên đưa yếu tố nhân thân vào làm dấu hiệu để xác định cấu thành tội phạm cơ bản.

Quán triệt tinh thần Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, mà theo đó, bên cạnh việc đưa ra định hướng chung “đề cao hiệu quả phòng ngừa và tăng tính hướng thiện trong việc xử lý người phạm tội...”,  thì Nghị quyết cũng đề cập tới nội dung như Giảm hình phạt tù đồng thời tăng cường áp dụng hình phạt tiền… Do vậy, cần đưa loại hình phạt là phạt tiền vào hình phạt chính của tội phạm này, vì việc mở rộng khả năng áp dụng hình phạt tiền cũng là một trong những biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả đấu tranh phòng chống tội phạm, nhất là đối với các tội xâm phạm về trật tự quản lý kinh tế.

Từ những phân tích nêu trên, chúng tôi kiến nghị sửa đổi Điều 165 BLHS như sau:

Phương án 1: Sửa tên tội danh thành tội “cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế” (bỏ cụm từ “gây hậu quả nghiêm trọng”) và sửa đổi cấu thành tội phạm cơ bản:

1. Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây thiệt hại về tài sản cho Nhà nước, tổ chức, cá nhân khác từ … triệu đồng đến dưới … triệu đồng hoặc dưới … triệu đồng, đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt tiền …, phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ một năm đến năm năm.

2.…….

Phương án 2: giữ nguyên tên tội danh “cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” và sửa đổi cấu thành tội phạm cơ bản:

- Hướng sửa đổi thứ nhất:

1. Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây thiệt hại về tài sản cho Nhà nước, tổ chức, cá nhân khác từ … triệu đồng đến dưới … triệu đồng hoặc dưới … triệu đồng, đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm gây hậu quả nghiêm trọng khác, thì bị phạt tiền …, phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ một năm đến năm năm.

2. ……

1. Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây thiệt hại về tài sản cho Nhà nước, tổ chức, cá nhân khác từ … triệu đồng đến dưới … triệu đồng hoặc gây hậu quả nghiêm trọng khác ... , thì bị phạt tiền …, phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ một năm đến năm năm.

2. .../.

 

---