Theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 134 Dự thảo, "mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội". Quy định này có ý nghĩa phát huy tối đa quyền của người dân, theo đó, chủ thể có quyền thực hiện bất kỳ hành vi nào mà pháp luật không cấm. Theo định nghĩa tại Điều 139 Dự thảo thì điều cấm của luật là những quy định của luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định. Quy phạm cấm được thể hiện dưới dạng các quy định không cho phép (không được) hoặc cấm chủ thể thực hiện những hành vi nhất định. Tuy nhiên, các quy định của BLDS hầu như rất ít quy phạm cấm mà chủ yếu là các quy định hướng dẫn các chủ thể trong quan hệ dân sự xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ của mình phù hợp với quy định của luật. Theo quy định của BLDS hiện hành (và cả Dự thảo), một số trường hợp mặc dù luật không cấm nhưng nếu chủ thể thực hiện hành vi trên thực tế thì sẽ không được công nhận vì luật không có quy định. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 664 Dự thảo thì "vợ chồng có quyền lập di chúc để định đoạt tài sản chung" và không có điều khoản nào quy định về việc lập di chúc chung giữa những người khác ngoài vợ chồng. Vậy, luật không cấm anh, chị, em lập di chúc chung nhưng nếu anh, chị, em lập di chúc để định đoạt tài sản chung thì sẽ không được công nhận bởi luật không có quy định, do đó sẽ không có hành lang pháp lý bảo đảm cho việc thực thi. Vì vậy, nội dung và mục đích của giao dịch dân sự không nên là "không vi phạm điều cấm của luật" mà là "không trái với luật" thì sẽ phù hợp hơn với các quy định khác trong Dự thảo. Bởi phạm vi "không vi phạm điều cấm của luật" là rất rộng, nhưng nếu những hành vi mà chủ thể thực hiện luật không bị cấm và cũng không có hướng dẫn thực hiện thì việc thực thi nó trên thực tế cũng là một vấn đề gây tranh cãi.

Mặt khác, ngoài việc quy định mục đích, nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, Dự thảo cần quan tâm đến việc nội dung của giao dịch cũng phải có khả năng thực hiện được thì mới mang lại hiệu lực cho giao dịch. Đây cũng là yếu tố đã được quy định tại Điều 430 Dự thảo, theo đó "trường hợp ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng bị vô hiệu", hay tại khoản 3 Điều 668 Dự thảo "di chúc không có hiệu lực pháp luật, nếu di sản để lại cho người thừa kế không còn vào thời điểm mở thừa kế". Như vậy, các quy định cụ thể về các trường hợp giao dịch vô hiệu đều có quy định về trường hợp giao dịch vô hiệu do nội dung của giao dịch không có khả năng thực hiện được. Do vậy, cần quy định bổ sung trong điều kiện về nội dung của giao dịch "phải có khả năng thực hiện được" để đảm bảo tính khái quát của quy định này. Theo đó, điểm c khoản 1 Điều 134 cần được sửa lại như sau: "Mục đích và nội dung của giao dịch không trái với quy định của luật, không vi phạm đạo đức xã hội và phải có khả năng thực hiện được".

Quy định này tại Dự thảo đã khắc phục được thiếu sót trong BLDS hiện hành về chủ thể có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu và bổ sung thêm đối tượng được bảo vệ là người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là hoàn toàn phù hợp với thực tiễn, tạo cơ chế hữu hiệu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của những đối tượng này. Tuy nhiên, đối tượng mà luật cần bảo vệ không chỉ là một bên của giao dịch là người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi mà cả bên còn lại của giao dịch cũng cần được bảo vệ. Dự thảo chưa quy định việc người đã xác lập giao dịch với người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu là chưa bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể này. Thực tế, có những trường hợp một người xác lập giao dịch với người bị mất năng lực hành vi dân sự nhưng không biết đối tượng mà mình đang giao dịch là người bị mất năng lực hành vi dân sự, do vậy, nếu luật không cho phép người này có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu là chưa đảm bảo công bằng giữa các chủ thể tham gia giao dịch.

Mặt khác, quy định tại điểm a khoản 2 Điều 141 là không thống nhất với quy định tại khoản 2 Điều 26 và khoản 2 Điều 27 Dự thảo. Trong khi Điều 26 và Điều 27 quy định giao dịch của người chưa thành niên, người bị mất năng lực hành vi dân sự do người đại diện theo pháp luật của họ xác lập, thực hiện, có nghĩa là mọi giao dịch của những người này từ nhỏ đến lớn đều phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện, thì điểm a khoản 2 Điều 141 lại quy định những giao dịch do những người này xác lập, thực hiện nhằm mục đích phục vụ nhu cầu sinh hoạt hằng ngày là "không vô hiệu". Do đó, để đảm bảo tính thống nhất giữa các điều luật, Dự thảo cần quy định bổ sung thêm tại khoản 2 Điều 26 và khoản 2 Điều 27 cụm từ "trừ trường hợp luật có quy định khác". Theo đó, khoản 2 Điều 26 được sửa lại như sau: "giao dịch của người chưa đủ 6 tuổi do người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện, trừ trường hợp luật có quy định khác" và khoản 2 Điều 27 được sửa lại như sau: "giao dịch của người bị mất năng lực hành vi dân sự do người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện, trừ trường hợp luật có quy định khác".

Quy định tại Điều 144 Dự thảo về "giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ hành vi" có ý nghĩa trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi khi xác lập giao dịch. Đối tượng không nhận thức và làm chủ được hành vi theo quy định tại Điều này không phải bị lừa dối hoặc là người nghiện ma túy, người chưa thành niên, bởi những trường hợp đó đã được Dự thảo quy định tại các Điều 141 và Điều 143. Do đó, đối tượng này chỉ có thể rơi vào các trường hợp như say rượu hoặc bị bệnh, dẫn đến không nhận thức và làm chủ được hành vi trong một khoảng thời gian ngắn (như bị động kinh dạng nhẹ). Như vậy, việc không nhận thức và làm chủ được hành vi trong một thời gian ngắn có thể do nguyên nhân chủ quan hoặc nguyên nhân khách quan, và bên còn lại có thể biết hoặc không biết về tình trạng này. Tuy nhiên, Dự thảo chỉ mới bảo vệ một chiều cho người rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ hành vi khi xác lập giao dịch, mà chưa bảo vệ được bên kia của giao dịch, chẳng hạn trong trường hợp người không nhận thức và làm chủ hành vi trong giao dịch có lỗi để mình rơi vào tình trạng đó như cố ý uống rượu say mà bên kia không biết việc cố ý đó, và việc hủy bỏ giao dịch gây thiệt hại cho bên kia. Do vậy, Điều luật này cần thiết kế lại theo hướng: chỉ cho phép người xác lập giao dịch trong tình trạng không nhận thức và làm chủ hành vi yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu khi người đó không có lỗi trong việc để bản thân mình rơi vào tình trạng đó.

Mặt khác, khoản 2 Điều 144 Dự thảo quy định: "giao dịch dân sự không vô hiệu nếu có nội dung và mục đích không mất quyền hoặc làm phát sinh nghĩa vụ đối với người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi, trừ khi các bên có thỏa thuận khác". Quy định này được hiểu là nếu giao dịch dân sự có nội dung và mục đích không làm mất quyền đối với người không nhận thức và làm chủ hành vi khi xác lập giao dịch thì giao dịch đó không vô hiệu, nhằm bảo vệ tối đa quyền và lợi ích hợp pháp của người này. Tuy nhiên, Điều luật cũng quy định giao dịch dân sự có nội dung và mục đích làm phát sinh nghĩa vụ đối với người không nhận thức và làm chủ hành vi thì không vô hiệu, vậy ý nghĩa của quy định này là gì thì Điều luật chưa làm rõ được. Chẳng hạn, A xác lập hợp đồng tặng cho tài sản với B trong tình trạng A say rượu không nhận thức và làm chủ được hành vi, vậy trong trường hợp này nội dung của hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ của A nhưng theo quy định tại khoản 2 Điều 144 thì hợp đồng không bị vô hiệu, nghĩa là A vẫn phải thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng mà không có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu, như vậy là quá vô lý. Do đó, theo chúng tôi, quy định này là không cần thiết và không làm rõ được bản chất của Điều luật, vì vậy, kiến nghị nên bỏ cụm từ "hoặc làm phát sinh nghĩa vụ" sau cụm từ "có nội dung và mục đích không mất quyền"; theo đó khoản 2 Điều 144 được sửa lại là: "giao dịch dân sự không vô hiệu nếu có nội dung và mục đích không mất quyền đối với người xác lập không nhân thức và làm chủ được hành vi, trừ khi các bên có thỏa thuận khác".

Quy định về giao dịch dân sự không tuân thủ quy định về hình thức trong BLDS hiện hành đã bộc lộ nhiều bất cập, chưa tạo được cơ chế hữu hiệu để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch và có nhiều trường hợp bên không thiện chí trong giao dịch lạm dụng quy định này để bội ước, làm méo mó quan hệ dân sự và gây thiệt hại cho đối tác. Do đó, việc quy định như Dự thảo tại khoản 1 Điều 145 hiện nay là phù hợp với thực tiễn xác lập giao dịch, góp phần bảo đảm tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch cũng như quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba. Đặc biệt, quy định này cũng hạn chế tình trạng các bên lợi dụng quy định của luật để bội ước, gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Tuy nhiên, tại điểm a khoản 1 Điều 145 quy định "việc không tuân thủ quy định về hình thức không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người khác và chủ thể giao dịch dân sự đã chuyển giao tài sản hoặc đã thực hiện công việc. Trong trường hợp này, theo yêu cầu của một hoặc các bên, cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm hoàn tất thủ tục đối với giao dịch dân sự đó", thiết nghĩ, quy định này là chưa phù hợp với thực tiễn ký kết hợp đồng và khó thực thi trên thực tế. Theo quy định tại Điều 48 Luật Công chứng năm 2014 thì "người yêu cầu công chứng phải ký vào hợp đồng, giao dịch trước mặt công chứng viên". Do đó, về nguyên tắc, muốn hoàn tất thủ tục về hình thức của hợp đồng thì các bên tham gia hợp đồng phải có mặt tại trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng để tiến hành thủ tục công chứng, hoàn tất thủ tục để bảo đảm quy định về hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên, thông thường khi đã xảy ra tranh chấp trong hợp đồng và liên quan đến việc tuân thủ quy định về hình thức, do một trong các bên không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng nữa nên việc họ tự nguyện đến tổ chức hành nghề công chứng để công chứng hợp đồng là một điều không dễ dàng. Vậy, trong trường hợp này, tổ chức hành nghề công chứng sẽ làm thế nào để hoàn tất được thủ tục đối với giao dịch như quy định tại Dự thảo, bởi nếu chỉ có một bên yêu cầu và có mặt thì không thể thực hiện công chứng, và bởi hợp đồng không thể chỉ có chữ ký của một bên?

Do đó, Dự thảo cần sửa đổi lại quy định này để phù hợp hơn với thực tiễn và phù hợp với quy định của Luật Công chứng. Theo chúng tôi, nên sửa lại quy định này theo hướng: "Trong trường hợp này, theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án có trách nhiệm công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Giao dịch được Tòa án công nhận hiệu lực có giá trị như giao dịch đã đảm bảo quy định về hình thức".

Điều 147 Dự thảo về quy định "hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu" đã được thiết kế một cách khá chi tiết, minh bạch, tạo cơ sở pháp lý quan trọng và hữu hiệu để giải quyết hậu quả khi tuyên bố giao dịch vô hiệu. Tuy nhiên, Điều luật cần bổ sung thêm trường hợp không hoàn trả được bằng hiện vật thì được trị giá thành tiền tại thời điểm hoàn trả để hoàn trả nhằm tạo cơ chế rõ ràng khi giải quyết vấn đề xác định giá trị của tài sản tại thời điểm nào, tránh xảy ra tranh chấp.

Đối với quy định tại khoản 1 Điều 148 Dự thảo, chúng tôi hoàn toàn nhất trí với Dự thảo. Tuy nhiên, đối với khoản 2, theo chúng tôi, quy định của BLDS hiện hành là hoàn toàn phù hợp vì quyền lợi của chủ sở hữu phải được ưu tiên bảo vệ trước và quy định như BLDS giúp bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu tài sản. Mặt khác, thực trạng đăng ký quyền sở hữu tài sản, đặc biệt là đăng ký bất động sản ở nước ta hiện nay còn nhiều bất cập, thiếu minh bạch và còn nhiều sai sót. Tình trạng đi "cửa sau" để có thể hợp thức hóa thủ tục đăng ký quyền sở hữu còn nhiều. Nếu dựa vào việc tài sản đã được đăng ký quyền sở hữu để xác định tính hợp pháp của giao dịch đối với người thứ ba thì không đảm bảo được quyền lợi của chủ sở hữu khi việc đăng ký quyền sở hữu có sai sót. Do đó, theo chúng tôi, nên giữ nguyên quy định tại BLDS hiện hành là phù hợp với thực tiễn hiện nay.

Quy định về "thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu" tại Điều 176 Dự thảo, chúng tôi có một số ý kiến như sau:

Thứ nhất, tại khoản 1 Điều 176 quy định thời hiệu yêu cầu tuyên bố các giao dịch dân sự vô hiệu được quy định từ Điều 141 đến Điều 144 là ba năm kể từ thời điểm được xác định tại các điểm a, b, c là tương ứng với các Điều 141, 142 và 143. Tuy nhiên, Dự thảo chưa quy định thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu do người xác lập không nhận thức, làm chủ hành vi tại Điều 144 được xác định tại thời điểm nào. Việc Dự thảo chỉ quy định thời hiệu là ba năm mà không quy định thời điểm để xác định ba năm đó bắt đầu từ khi nào sẽ khiến cho việc áp dụng gặp nhiều khó khăn và quy định sẽ khó thực thi trên thực tế.

Thứ hai, Điều 176 chưa quy định thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức. Việc quy định thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức là cần thiết, vì có không ít trường hợp giao dịch được xác lập đã lâu các bên mới yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu. Nếu không quy định thời hiệu trong trường hợp này sẽ gây nhiều tranh cãi trong quá trình áp dụng. Do vậy, chúng tôi kiến nghị Dự thảo nên bổ sung quy định nói trên.

Thiết nghĩ, để cho BLDS thực sự đi vào cuộc sống và trở thành một công cụ hữu hiệu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khi tham gia giao dịch dân sự thì cần phải nghiên cứu thật kỹ về chế định giao dịch dân sự trước khi thông qua Dự thảo. Để đảm bảo BLDS Việt Nam có sức sống mãnh liệt như các bộ luật ở các nước trên thế giới, thì các quy định của nó cần phải dễ hiểu, dễ áp dụng và đặc biệt là ngôn ngữ phải gần gũi với người dân Việt Nam, câu chữ phải được hiểu theo một nghĩa thống nhất, và đặc biệt tối kị việc quy định chồng chéo với các văn bản luật khác hay là không có khả năng thực thi. Do đó, việc thiết kế lại các quy định trong chế định giao dịch dân sự là một việc làm cần thiết./.