Đối với hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, BLDS năm 2005 thừa nhận quyền lựa chọn pháp luật áp dụng của các bên. Tuy nhiên, BLDS vẫn còn bỏ ngỏ, hay nói đúng hơn là thiếu các quy định về hình thức thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài. Liệu sự thỏa thuận này phải thể hiện bằng văn bản, hay có thể được thiết lập bằng hành vi, hoặc thậm chí là sự “ngầm định”. Có quan điểm cho rằng: “Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc một điều khoản của hợp đồng. Trường hợp thỏa thuận lựa chọn không đáp ứng quy định về hình thức sẽ bị vô hiệu”[2].Theo chúng tôi, sự ràng buộc này là không hợp lý và quá cứng nhắc. Trong xu hướng mở rộng quyền tự do lựa chọn pháp luật hiện nay, chúng ta không nên vì một quy định về hình thức mà làm hạn chế đi sự tự do này. Các điều ước quốc tế quan trọng về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng cũng như pháp luật các nước trên thế giới đều thể hiện sự tự do về hình thức của thỏa thuận lựa chọn pháp luật. Cả Công ước Rome 1980 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng cũng như Quy tắc Rome I đều chấp nhận cả thỏa thuận bằng văn bản, hành vi và thỏa thuận “ngầm định”[3]. TPQT Trung Quốc cũng đã từng thiếu quy định về hình thức của thỏa thuận chọn luật áp dụng giữa các bên và Tòa án Trung Quốc cũng đã có những bản án giải quyết dựa trên cơ sở luật do các bên thỏa thuận. Tòa án Trung Quốc chấp nhận cả hình thức thỏa thuận bằng văn bản, hành vi và chấp nhận ngay cả một thỏa thuận “ngầm định” giữa các bên. Trong một tranh chấp giữa Công ty Meiwa Corp và Công ty truyền thông Thiên Tân Quang (Tianjin Photoelectric Communications Co.), Tòa án nhân dân tối cao Trung Quốc đã ra phán quyết rằng, kể từ khi Công ty truyền thông Thiên Tân Quang không phản đối một cách rõ ràng những viện dẫn pháp luật mà Công ty Meiwa đưa ra trong các phiên tòa sơ thẩm, đã có một sự lựa chọn ngầm pháp luật của các bên[4]. Như vậy, có thể thấy xu hướng chung của TPQT trên thế giới hiện nay đều thừa nhận sự tự do về hình thức của thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng. Mặt khác, nếu chúng ta bó chặt sự thỏa thuận này, không cho phép những thỏa thuận mang tính “ngầm định” thì sẽ đi ngược lại với thực tiễn chung mà Tòa án và cả Trọng tài Việt Nam vẫn đang thực hiện: Trường hợp thứ nhất, các bên đã thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng nhưng khi cơ quan tài phán áp dụng pháp luật khác, các bên không phản đối thì coi như các bên đã “ngầm định” thay đổi luật áp dụng. Chúng tôi xin dẫn ví dụ để làm rõ vấn đề này: “Trong hợp đồng ký ngày 9/11/1995 giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Singapore, các bên có thoả thuận là hợp đồng này sẽ được điều chỉnh và giải thích và sẽ có hiệu lực theo Luật của Singapore (Điều 37), nhưng khi có tranh chấp, Toà án áp dụng pháp luật Việt Nam (BLDS)”[5]. Trong trường hợp này các bên không phản đối việc Tòa án áp dụng pháp luật Việt Nam và dường như theo Tòa án, thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng có thể là “ngầm định”. Trường hợp thứ hai, các bên chưa thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng nhưng khi giải quyết, Tòa án và Trọng tài Việt Nam áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết. Dường như theo Tòa án và Trọng tài Việt Nam, thỏa thuận chọn cơ quan tài phán đồng nghĩa với việc “ngầm định” chọn luật của nước có cơ quan tài phán. Xin dẫn ví dụ để làm rõ: “Đối với tranh chấp về hợp đồng ký ngày 27/7/1993 giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Đài Loan, hợp đồng không có điều khoản về pháp luật chi phối hợp đồng, Toà án Việt Nam áp dụng pháp luật Việt Nam và không lý giải tại sao. Tương tự, đối với hợp đồng không có điều khoản về pháp luật áp dụng giữa một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh nghiệp Nhật Bản, Toà án Việt Nam đã áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp và cũng không lý giải tại sao”[6]. Trọng tài Việt Nam cũng theo hướng tương tự: Liên quan đến tranh chấp giữa một Công ty Malaysia và một doanh nghiệp Việt Nam, theo Trọng tài, “hai bên thoả thuận trong hợp đồng mức phạt là 20% trị giá hợp đồng nếu không thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, luật áp dụng cho hợp đồng này được xác định là luật Việt Nam, mà Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 lại quy định mức phạt tối đa là 8% trị giá hợp đồng (Điều 228). Vì vậy, Trọng tài không thừa nhận mức phạt 20% trị giá hợp đồng vì trái với luật áp dụng, Trọng tài chấp nhận mức phạt 8% áp dụng cho việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng”[7]. Trong trường hợp này, các bên không thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng và dường như theo Trọng tài, việc các bên chọn Trọng tài Việt Nam đồng nghĩa với việc họ đã “ngầm định” chọn pháp luật Việt Nam.

Từ những phân tích trên, có thể thấy hướng ghi nhận sự tự do của thỏa thuận lựa chọn pháp luật điều chỉnh cho hợp đồng, kể cả những thỏa thuận được coi là “ngầm định” là phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như thực tiễn ở Việt Nam. Theo chúng tôi, BLDS sửa đổi nên quy định rõ ràng hình thức của thỏa thuận lựa chọn pháp luật cho quan hệ hợp đồng theo hướng ghi nhận sự tự do cho các bên, kể cả những thỏa thuận “ngầm định”.

Ngoài ra, các bên có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng của họ nhưng thỏa thuận vào thời điểm nào, khi nào thì chưa thấy BLDS hiện hành cũng như Dự thảo (BLDS) sửa đổi quy định rõ. Cần lưu ý là vấn đề này, khoản 2, Điều 3 của Công ước Rome và khoản 2, Điều 3 của Quy tắc Rome I đều ghi nhận: “Tại bất kỳ thời điểm nào, các bên có thể thỏa thuận chọn một luật khác với luật đã điều chỉnh hợp đồng trước đây. Mọi sự thay đổi về luật áp dụng sau thời điểm hợp đồng được ký kết không được làm ảnh hưởng đến tính hợp pháp về hình thức của hợp đồng hoặc ảnh hưởng bất lợi đến quyền của bên thứ ba”. Các học giả ở Việt Nam đều thống nhất quan điểm là nên quy định theo hướng như Công ước Rome và Quy tắc Rome I đã nêu. Tức là các bên có thể thỏa thuận lựa chọn pháp luật ở bất kỳ thời điểm nào và có thể thay đổi sự lựa chọn này nhưng không được làm ảnh hưởng đến tính hợp pháp về hình thức của hợp đồng hoặc ảnh hưởng bất lợi đến quyền của bên thứ ba[8]. Theo chúng tôi, ngoài hai yếu tố là tính hợp pháp của hợp đồng và bất lợi đến quyền của bên thứ ba, chúng ta nên chú ý thêm một vấn đề mà việc thay đổi sự lựa chọn pháp luật của các bên không được ảnh hưởng đến đó là hiệu lực của hợp đồng. Chúng tôi xin dẫn một ví dụ để làm rõ: Theo hệ thống luật Anh, Xcốtlen và Ailen, trừ trường hợp có văn bản quy định cụ thể, bên có thông tin không có nghĩa vụ cung cấp thông tin này cho bên kia ngay cả khi biết rằng thông tin này là quan trọng đối với bên kia (tức là bên kia biết được thì sẽ không giao kết hợp đồng). Trong hệ thống luật này, trên nguyên tắc không tồn tại nghĩa vụ cung cấp thông tin đối với một bên khi họ có thông tin[9]. Tuy nhiên, theo Bộ nguyên tắc Unidroit: “Một bên có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu khi bên kia, trái ngược với những yêu cầu về thiện chí và trung thực trong lĩnh vực thương mại và một cách gian lận, đã không cho bên kia biết về những tình huống đặc biệt mà người này đáng lẽ phải cung cấp”[10]. Tương tự Điều 4.107 Bộ nguyên tắc về hợp đồng châu Âu: “Một bên có thể yêu cầu hủy hợp đồng khi bên kia gian dối không cung cấp thông tin mà nguyên tắc thiện chí buộc phải cung cấp”. Như vậy, nếu hợp đồng rơi vào hoàn cảnh một bên có thông tin quan trọng mà không cung cấp cho bên kia, thì theo hệ thống pháp luật Anh, Xcốtlen và Ailen hợp đồng vẫn có hiệu lực, còn theo Bộ nguyên tắc về hợp đồng châu Âu và Bộ nguyên tắc Unidroit thì hợp đồng đó không có hiệu lực. Điều này dẫn đến các bên hoàn toàn có thể thay đổi hiệu lực của hợp đồng bằng cách thay đổi sự thỏa thuận chọn luật áp dụng. Đây là điều không nên chấp nhận trong quan hệ hợp đồng. Do đó, cần quy định theo hướng các bên có thể thỏa thuận lựa chọn pháp luật để điều chỉnh quan hệ hợp đồng tại bất kỳ thời điểm nào và có thể thay đổi sự lựa chọn này nhưng không được làm ảnh hưởng đến tính hợp pháp hoặc hiệu lực của hợp đồng hoặc ảnh hưởng bất lợi đến quyền của bên thứ ba. Lưu ý là hình thức của sự thay đổi việc lựa chọn pháp luật này cũng nên quy định theo hướng tự do về hình thức. Điều này hoàn toàn phù hợp với thực tiễn xét xử của Tòa án và Trọng tài Việt Nam: khi Tòa án hoặc Trọng tài áp dụng pháp luật khác pháp luật mà các bên đã lựa chọn nhưng các bên không có ý kiến phản đối thì coi như đã thay đổi sự lựa chọn pháp luật một cách “ngầm định”.

Thứ nhất, quyền sở hữu đối với động sản đang trên đường vận chuyển.

Khoản 2 Điều 766 BLDS năm 2005 quy định: “Quyền sở hữu đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, nếu không có thỏa thuận khác”.Về vấn đề này, Dự thảo BLDS (sửa đổi) quy định: “Quyền sở hữu và vật quyền khác đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, nếu các bên không có thỏa thuận khác”.Như vậy, cả BLDS hiện hành cũng như hướng sửa đổi BLDS đều khẳng định sự cho phép các bên lựa chọn pháp luật áp dụng cho quyền sở hữu đối với động sản đang trên đường vận chuyển. Vấn đề cần lưu ý điều chỉnh đó là hình thức và thời điểm của sự thỏa thuận này. Theo chúng tôi, để có sự thống nhất trong hệ thống pháp luật, chúng ta nên quy định theo hướng như đối với thỏa thuận lựa chọn pháp luật trong quan hệ hợp đồng, tức là cho phép các bên tự do lựa chọn hình thức và thời điểm của thỏa thuận chọn luật để xác định quyền sở hữu đối với động sản đang trên đường vận chuyển. Tương tự, các bên có thể lựa chọn pháp luật bất cứ lúc nào và có thể thay đổi sự thỏa thuận này nhưng không được xâm phạm đến quyền lợi của người thứ ba.

Thứ hai, đối với quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

BLDS hiện hành không có quy định cho phép các bên lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Đây là sự khác biệt đáng tiếc giữa TPQT Việt Nam và TPQT các nước và một số tác giả đã cho rằng, chúng ta nên theo xu hướng của TPQT các nước[11]. Dường như các nhà lập pháp Việt Nam đã tiếp thu ý kiến này. Khoản 1 Điều 683 Dự thảo BLDS (sửa đổi) quy định: “Các bên được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”.Tuy nhiên, chúng tôi không thấy Dự thảo quy định về hình thức và thời điểm của sự thỏa thuận chọn luật áp dụng. Về hình thức của sự thỏa thuận, do tính chất của quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, không phát sinh từ bất kỳ một sự thỏa thuận trước nào giữa các bên, do đó sẽ là hợp lý và thống nhất nếu chúng ta quy định sự tự do về hình thức của thỏa thuận lựa chọn pháp luật trong trường hợp này. Đối với thời điểm của sự thỏa thuận, Điều 101 Bộ luật TPQT của Bỉ quy định "các bên có thể lựa chọn, sau khi phát sinh tranh chấp, pháp luật điều chỉnh nghĩa vụ phát sinh từ hành vi gây thiệt hại”. Tương tự theo Điều 44 Luật TPQT của Trung Quốc quy định "nếu các bên đã lựa chọn theo thỏa thuận pháp luật điều chỉnh sau khi có hành vi trái pháp luật, thỏa thuận này được áp dụng”. Nghị định (Règlement) số 864/2007 năm 2007 của Liên minh châu Âu cũng quy định tại khoản 1 Điều 14 rằng, các bên có thể lựa chọn pháp luật điều chỉnh nghĩa vụ ngoài hợp đồng bằng một thỏa thuận sau khi xảy ra sự kiện gây thiệt hại[12]. Như vậy, xu hướng chung của các nước trên thế giới là chỉ chấp nhận cho các bên lựa chọn pháp luật ở thời điểm sau khi có sự kiện gây thiệt hại. Các học giả Việt Nam cũng ủng hộ chấp nhận quan điểm này[13]. Ngoài ra, chúng tôi cho rằng, nên tiếp tục cho phép các bên được thay đổi sự lựa chọn pháp luật của mình vào bất kỳ thời điểm nào, thậm chí là trong quá trình tố tụng, và sự thay đổi này cũng quy định theo hướng tự do về hình thức.

Nhìn chung xu hướng của TPQT trên thế giới là mở rộng quyền tự do lựa chọn pháp luật cho các bên trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. TPQT của Việt Nam cũng nên theo xu hướng này. Một số công trình nghiên cứu đã đề xuất sự mở rộng quyền lựa chọn pháp luật và chúng tôi hoàn toàn ủng hộ quan điểm này. Trong tương lai, bên cạnh việc ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật của các bên trong các quan hệ TPQT, chúng ta cũng cần lưu ý điều chỉnh vấn đề hình thức và thời điểm của sự thỏa thuận lựa chọn pháp luật. Xu hướng chung mà chúng tôi đề xuất đó là cho phép các bên tự do về hình thức thỏa thuận, kể cả sự “ngầm định”. Sự thỏa thuận này bắt đầu vào những thời điểm thích hợp và các bên với sự tự do về hình thức có thể thay đổi những thỏa thuận đó với một số điều kiện nhất định./.

 

 

---