Học giả Đào Duy Anh nhìn nhận “tranh tụng” có nghĩa là “kiện nhau (procès)”[1], còn “tố tụng” nghĩa là “việc thưa kiện (procès)”[2]. Hiểu theo lối chiết tự thì “tố tụng tranh tụng” là việc kiện nhau, tranh giành việc kiện nhau. Ban Tu thư Khai Trí thì cho rằng “tranh tụng” là “thưa kiện nhau”[3]. Đối chiếu “Từ điển Pháp - Việt pháp chính kinh tài xã hội” của Vũ Văn Mẫu thì thấy “litigant” có nghĩa là “tranh tụng, tương tranh” và “litigieux” có nghĩa là “tranh chấp, tranh tụng, tương tranh.”[4], “procès” có nghĩa là “vụ kiện, tranh tụng”[5]. Trong khi đó, nhóm tác giả của Từ điển Luật học cho rằng, “tranh luận tại tòa là giai đoạn trong trình tự tố tụng hình sự, được tiến hành sau phần xét hỏi tại phiên tòa…”[6]

Về Pháp ngữ, theo Đào Duy Anh thì “litigant”có nghĩa là “đương kiện nhau, tranh tụng”; “litige” có nghĩa là “1. Sự tranh tụng. 2. Sự tranh luận”; “litigieux” có nghĩa là “1. Có thể tranh chấp, tranh tụng, hệ tranh, tranh điểm. 2. Hay tranh chấp, tranh luận, tranh tụng”[7]. Về Anh ngữ, theo Giáo sư ngôn ngữ học Nguyễn Đình Hoà thì “tố tụng” có nghĩa trong tiếng Anh là “lawsuit, legal case/to sue”[8], “tranh tụng” có nghĩa là “to sue”[9].

Trong cách hiểu thông dụng của Anh ngữ, tranh tụng (lawsuit), còn được gọi là litigation, là một quy trình hình sự hoặc dân sự được đem ra trước toà án trong đó có bên liên quan tới quy trình, nguyên đơn, nhằm tìm kiếm một giải pháp pháp lý[10]. Qua tìm hiểu trên, chúng ta nhận với nhau rằng “tố tụng tranh tụng” là “thủ tục tranh giành việc thưa kiện nhau trước toà”, việc chuyển ngữ sang tiếng Anh là từ “litigation”, “lawsuit”.

Tố tụng hình sự (TTHS) thời Pháp thuộc, theo Phan Khắc Giảng thì:  

 “Cách chia sự trái phép:

Sự trái phép chia ra làm ba tội

1.   Tội nặng về toà Đại - hình xử

2.   Tội tầm thường về toà sửa phạt xử

3.   Tội trái - lệ thì về toà tạp - tụng xử nay là toà sơ xử riêng tội trái - lệ

Nếu có làm tội tại đâu thì toà tại chỗ làm tội xử, chớ toà chỗ khác không đặng phép xử”[11].

“Án Toà: Mỗi khi người nào bị tội gì mà bất luận là toà Lang Sa ở đâu phạt, cũng phải gởi cái án ấy lại toà chỗ sanh đẻ tên phạm. Trong chỗ để án toà đó người ta để theo bản A, B như tên Mít bị xử 5 năm tù, thì biên tên Mít theo chữ M đứng đầu trong đó nói nó bị xử về tội gì và bao lâu; làm như vậy cho dễ kiếm”[12].

“Cách định tội: Theo lệ thường muốn định hình phạt cho tội nào thì lấy luật hình ra, coi trong tội nói đó luật định sự hình phạt làm sao thì do theo đó”[13].

“Tuy vậy chớ phải coi các cớ làm thêm hay giảm tội mà xử. Việc ấy quan toà đặng trọn quyền lấy các cớ xử ấy mà xử nặng nhẹ tuỳ theo ý ông suy nghĩ”[14].

“Thể lệ chung: 484 - Các việc mà không có định trong cuốn quy hình này mà luật và lệ riêng định việc ấy, thì các toà cũng giữ theo luật lệ riêng ấy mà xử”[15].

Tìm hiểu các án lệ hình sự có được thời gian thuộc Pháp và ở miền Nam trước 1975, chúng tôi thấy, chế định bồi thẩm có nhiều điểm tương đồng với chế định bồi thẩm đoàn (jury) trong pháp luật Hoa Kỳ:

“964 - Bồi thẩm. Rút thăm bồi thẩm. Điều 18 Sắc lệnh 16-2-1921.

Ông Chánh thẩm không được bỏ qua tên một vị bồi thẩm thiệt thọ vào bình rút thăm, nếu vị đó không ở trường hợp vắng mặt. Nếu có sự vắng mặt của bồi thẩm thiệt thọ, ông Chánh thẩm sẽ làm án lệnh cho thay thế bởi bồi thẩm dự khuyết thứ tự trong bảng danh sách phụ, theo Điều 18 Sắc lệnh ngày 16-2-1921.

(PA 22-2-1956 PLTS 1957 II.5)”[16]

Trong những chi tiết trên đây, khó mà tìm kiếm được một cách trực tiếp những dẫn chiếu quy định về tố tụng tranh tụng. Trong “Vụ án Đồng Nọc Nạn” (tiếng Pháp: l’Affaire de Phong Thanh) - tranh chấp đất đai lớn, xảy ra năm 1928 tại làng Phong Thạnh, quận Giá Rai, tỉnh Bạc Liêu giữa một bên là các gia đình nông dân Biện Toại, Mười Chức và bên kia là giới địa chủ cường hào, quan chức thực dân Pháp cùng tham quan Nam triều thì sự tham gia tích cực của hai luật sư người Pháp tranh tụng tại phiên tòa nhằm bảo vệ quyền lợi cho gia đình Biện Toại đã khiến các bị can gần như được tha bổng. Kết quả là Tòa Đại hình Cần Thơ tuyên Biện Toại, Nguyễn Thị Liễu (em út Toại) và Tia (con trai Toại) được tha bổng; cô Nguyễn Thị Trong, sáu tháng tù (đã bị tạm giam đủ sáu tháng); Miều (chồng Liễu), hai năm tù vì tiền án ăn trộm[17].

Dẫn chiếu thêm về tố tụng tranh tụng thời thuộc Pháp, trong phần viết về “Hình sự tài phán” của một nền dân chủ vào thời Pháp tạm chiếm tại Việt Nam (trước 1954), Đậu Chi Nguyễn Quế trình bày về trình tự thủ tục tại Tòa Đại hình gồm có việc các bồi thẩm viên tuyên thệ (do Chánh Tòa đọc); Chánh Tòa gọi các bị cáo, người làm chứng ra hỏi; Tổng Chưởng lý (tương tự Kiểm sát viên hiện nay) luận tội và bác lý lẽ biện bạch của bị cáo; “Kế đến các luật sư cãi xong, ông Chánh Tòa lại hỏi lại bị cáo một lần sau cùng xem có muốn nói gì nữa không”[18]. Nguyễn Quế cũng nhận định trong 6 đặc điểm của chính thể dân chủ thì đặc điểm thứ sáu là “Về hình pháp, có bộ bồi thẩm (jury) để dân xử kiện lấy dân, tức là một thức Tòa án Nhân dân vậy”[19].

Tại miền Nam giai đoạn 1954-1975, Toà sơ thẩm có ở các tỉnh lớn như Sóc Trăng, Mỹ Tho…[20], Toà Thượng thẩm có ở Sài Gòn và Huế, Tối cao Pháp viện đặt ở Sài Gòn, Tham Chính viện (chuyên coi sóc về án hành chính), Viện Bảo hiến cũng ở Sài Gòn. Mô hình tổ chức tư pháp của hệ thống này có sự kết hợp giữa mô hình của Pháp và du nhập có chọn lọc các yếu tố của pháp luật Hoa Kỳ (chế định bảo hiến, áp dụng án lệ). Theo đó, năm nguyên tắc chính về tổ chức tư pháp hình sự của chế độ Việt Nam Cộng hòa trước năm 1975 bao gồm:

“A. Duy nhất tài phán dân sự và hình sự

B. Nguyên tắc phân nhiệm

C. Nguyên tắc hộ phán

D. Nguyên tắc lưỡng cấp tài phán

E. Sự cố định và thường trực của cơ quan tài phán”[21].

Cách thức phân cấp xét xử của Toà án gồm có hệ thống Toà Hoà giải Rộng quyền -Toà Sơ thẩm - Toà Thượng thẩm - Toà Phá án và Toà Vi cảnh - Toà Tiểu hình - Toà Đại hình (phân biệt 03 loại mức độ tội phạm khác nhau) và chế định Tối cao Pháp viện.

“969 - Cải tội danh. Phá án. Trọng tội. Thẩm quyền duy nhất của phòng luận tội để thụ lý Tòa Đại hình. Điều193 H.S.T.T.

Điều 193-HSTT ấn định rằng: Nếu Toà tiểu hình nhận xét nội vụ là tội đại hình thì chuyển giao bị can đến trước Dự thẩm nào có thẩm quyền.

Bị án vì vi phạm điều luật kể trên và nguyên tắc quy định phòng luận tội là cơ quan thẩm cứu duy nhất có thẩm quyền thụ lý toà đại hình, án của toà thẩm xử về việc kháng cáo tiểu hình, sau khi tuyên cáo vô thẩm quyền vì nội vụ là một vụ đại hình lại truyền đưa các bị can ra thẳng trước toà Sơ thẩm Đại hình thay vì chuyển giao các y đến trước dự thẩm có thẩm quyền để thẩm cứu và thụ lý lại phòng luận tội phán định”[22].

Trong án lệ của mình, hệ thống tư pháp chính quyền Sài Gòn cũng đưa ra những nguyên tắc xét xử và phương cách xét xử, kháng cáo có nhiều điểm tương đồng với hệ thống toà án Hoa Kỳ như trong chế định được kể tới sau đây:

“1132- Thẩm quyền tòa hình. Án của tòa kháng cáo chuẩn y án sơ thẩm. Án xử chung về tội phạm và về quyền lợi dân sự.

Phán quyết của Toà Thượng thẩm chuẩn nhận các lý lẽ của án sơ thẩm phải coi là đã viện dẫn đủ lý do, nếu các lý lẽ của bản án sơ thẩm được chuẩn y xem là đã đầy đủ.

Không có một điều luật nào là bắt buộc Toà Tiểu hình phải phán xử trong hai mục riêng về hình phạt và về quyền lợi dân sự, như trường hợp của các Toà Đại hình, Toà Kháng cáo Tiểu hình không vi luật khi phán xử về cả hai khoản hình và hộ trong cùng một bản án tuyên cáo y án sơ thẩm về hình phạt cũng như về quyền lợi dân sự.

(PA 26-6-1963 PLTS 1964 IV. 49)”[23]

Trong hệ thống các quy phạm TTHS được áp dụng trước năm 1975 ở miền Nam bao gồm cả “Dụ số 4 ngày 18-10-1949”, “Bộ thẩm cứu Hình sự Pháp, biên soạn dưới Đệ nhất thế chiến nhưng không mang danh Hoàng đế Napoléon, vẫn còn được áp dụng trước các toà án Nam phần và ảnh hưởng rất nhiều đến các luật lệ Trung - Bắc”[24]. Hệ thống này đã cố gắng uyển chuyển sử dụng các di sản lập pháp mà người Pháp để lại, đồng thời du nhập những yếu tố phù hợp của pháp luật Hoa Kỳ vào trong đời sống pháp lý thời kỳ ấy (thể hiện ở án lệ và phương cách phân cấp xét xử của toà án).

Trong hệ thống pháp luật của chế độ này, luật sư đóng vai trò khá quan trọng cũng như có vị thế trang trọng trong xã hội. Theo dõi một án lệ hành chính khi ấy, thấy rằng:

“Truyền huỷ án lịnh của Toà Cấp thẩm Sài Gòn ngày 15 tháng 7 d.l 1955;

Xử lại, phán rằng Toà Cấp thẩm vô thẩm quyền;

Truyền hoàn lại tiền dự phạt.

Dạy Đinh Văn Châu phải chịu án phí sơ thẩm và Thượng thẩm thanh toán là: ………… mà một phần trích xuất cho Trạng sư Moreteau và Nguyễn Văn Thời hưởng theo luật”[25].

Bộ Hình sự tố tụng năm 1972 dành hẳn Chương VI cho thủ tục tranh luận trước toà:

“Chương VI. Cuộc tranh luận. Tiết 1. Điều khoản tổng quát.

Điều 301. Cuộc tranh luận trước Toà Đại hình phải công khai trừ phi Toà Đại hình xét cuộc tranh luận công khai phương hại đến trật tự công cộng hoặc thuần phong mỹ tục. Trong trường hợp này, toà sẽ tuyên xử kín hoặc toàn phần hoặc một phần; tuy nhiên, phúc quyết về nội dung phải được công khai tuyên đọc.

Điều 310. Bị can, dân sự nguyên cáo và luật sư có thể đệ trình kết luận viết và Toà phải quyết định về các kết luận này

Điều 339. Sau cuộc thẩm vấn tại phiên toà kết thúc, Toà lần lượt nghe dân sự nguyên cáo hay luật sư kết luận, công tố viện buộc tội và bị can hay luật sư bào chữa dânsự nguyên cáo và công tố viện có quyền trả lời, nhưng bị can hay luật sư của bị can luôn được nói lời sau cùng”[26].

Các quy định nêu trên ít nhiều cho thấy: tố tụng tranh tụng phiên toà hình sự ở miền Nam trước năm 1975 đã tồn tại và thể hiện khá rõ nét dấu hiệu của một hệ thống tố tụng tranh tụng đang trên đà hoàn thiện. Trong lời căn dặn các tân luật sư, Thủ lãnh Luật sư đoàn Sài Gòn Nguyễn Ngọc Thơ có viết: “Hôm nay tôi muốn lưu ý quý bạn cần phải giữ cho quân bình quyền hạn đó… Có quyền phải có hạn. Quyền nghề nghiệp phải đi đôi với trách nhiệm nghề nghiệp của chúng ta. Chúng ta hãy nhận định rõ trách nhiệm luật sư của chúng ta, thì chúng ta mới khỏi bị quy trách khi hành nghề”[27]. Ở một khía cạnh nào đó, nghề luật sư thời gian này đã tương đối chuyên nghiệp và có uy tín trong xã hội.

Bên cạnh đó, chúng tôi cho rằng, cần lưu tâm tới một số nét khác biệt của lý luận tố tụng tranh tụng tại miền Nam với lý luận tranh tụng thuần Pháp, vì luật học giai đoạn này tại miền Nam đã bắt đầu ít nhiều chịu ảnh hưởng của pháp luật Hoa Kỳ. Tuy nhiên, các nhà lập pháp của miền Nam trước năm 1975 đã cố gắng chỉ du nhập những lợi điểm phù hợp với bối cảnh địa - văn hoá - chính trị của Việt Nam[28]. Chính vì thế, tại cuộc tu chỉnh pháp văn lớn đầu thập niên 1970, các nhà lập pháp đã chú trọng tới khung cảnh văn hoá riêng biệt của Việt Nam, thể hiện rõ nét ở các Bộ Hình luật 1972[29], Bộ Thương luật 1972[30], Bộ TTHS 1972[31]. Đó là điều đáng trân trọng.

Bộ luật TTHS đầu tiên của nước Cộng hoà XHCN Việt Nam được ban hành năm 1988, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/1989. Mặc dù Bộ luật đã được sửa đổi, bổ sung ba lần vào tháng 6/1990, tháng 12/1992 và tháng 6/2000 nhưng các lần sửa đổi, bổ sung này mới chỉ tập trung vào một số nội dung cấp bách để đáp ứng kịp thời yêu cầu, đòi hỏi của thực tiễn đấu tranh phòng, chống tội phạm, chưa có điều kiện để sửa đổi một cách cơ bản và toàn diện nên chưa khắc phục hết hạn chế và bất cập đó. Bộ luật TTHS năm 2003 có 8 phần, 37 chương, và 346 điều luật. So với Bộ luật TTHS năm 1988, Bộ luật TTHS năm 2003 đã tăng 01 phần, 05 chương và 49 điều luật.

Nghị quyết số 08 của Bộ Chính trị đã đề ra nhiệm vụ cho hoạt động xét xử là: “việc phán quyết của Toà án phải căn cứ chủ yếu vào kết quả tranh tụng tại phiên toà, trên cơ sở xem xét đầy đủ, toàn diện các chứng cứ, ý kiến của kiểm sát viên, của người bào chữa, bị cáo, nhân chứng, nguyên đơn, bị đơn và những người có quyền, lợi ích hợp pháp để ra những bản án, quyết định đúng pháp luật”[32]. Như vậy, thể theo quan điểm này của Đảng, Bộ luật TTHS năm 2003 đã bổ sung một số quy định trong thủ tục xét hỏi tại phiên toà cũng như trong thủ tục tranh luận tại phiên toà theo hướng nâng cao hơn trách nhiệm của Kiểm sát viên thực hiện quyền công tố, thể hiện tại các Điều 209 (hỏi bị cáo), Điều 211 (hỏi người làm chứng), Điều 213 (việc xem xét tại chỗ trong trường hợp cần thiết), và:

- Đối với quy định về trình tự phát biểu khi tranh luận, Điều 217 của Bộ luật TTHS năm 2003 đã bổ sung quy định: “Luận tội của Kiểm sát viên phải căn cứ vào những tài liệu, chứng cứ đã được kiểm tra tại phiên toà và ý kiến của bị cáo, người bào chữa, người bảo vệ quyền lợi của đương sự và những người tham gia tố tụng khác tại phiên toà” .

- Đối với quy định về đối đáp khi tranh luận tại phiên toà, Điều 218 của Bộ luật TTHS năm 2003 đã bổ sung quy định: “Bị cáo, người bào chữa và những người tham gia tố tụng khác có quyền trình bày ý kiến về luận tội của Kiểm sát viên và đưa ra đề nghị của mình; Kiểm sát viên phải đưa ra những lập luận của mình đối với từng ý kiến” và “Chủ toạ phiên toà có quyền đề nghị Kiểm sát viên phải đáp lại những ý kiến có liên quan đến vụ án của người bào chữa và những người tham gia tố tụng khác mà những ý kiến đó chưa được Kiểm sát viên tranh luận”.

Trong hơn 10 năm thực hiện, Bộ luật TTHS năm 2003 đã phát huy một số mặt tích cực nhưng vẫn tồn tại một số hạn chế nhất định.

- Trong cuốn sách Vụ án vườn điều từ những góc nhìn[33], tác giả Phạm Hồng Hải đã miêu tả quá trình tương đối gian khổ, đối mặt với cơ quan tư pháp tỉnh Bình Thuận. Niềm vui bảo vệ công lý cho gia đình bị can Nguyễn Thị Lâm chỉ vỡ òa khi Cơ quan cảnh sát điều tra Bộ Công an công bố Bản kết luận điều tra số 01/KLĐT (C14-P9) quyết định tạm đình chỉ vụ án, đình chỉ điều tra bị can đối với Nguyễn Thị Lâm, Nguyễn Văn Sơn, Huỳnh Văn Nén, Nguyễn Thị Tiến; đề nghị Viện kiểm sát nhân dân tối cao ra quyết định trả tự do cho bà Nguyễn Thị Lâm. Trong quá trình này, luật sư Phạm Hồng Hải và luật sư Trần Vũ Hải chịu rất nhiều áp lực, ngay từ dư luận và phía cảnh sát điều tra Công an tỉnh Bình Thuận/Điều tra viên thụ lý vụ việc[34].

Tổng kết, luật sư Hải đã chỉ ra các vi phạm tố tụng của một số người thuộc cơ quan tiến hành tố tụng tỉnh Bình Thuận như sai lầm trong thu thập chứng cứ; bức cung, nhục hình (“đấu tranh”) bị can; năng lực và lương tâm hạn chế của Điều tra viên (Cao Văn Hùng) thụ lý vụ việc…[35].

- Tương tự, việc xét xử 5 công an sử dụng nhục hình gây chết người (Tuy Hòa, Phú Yên) với những mức án nhẹ (trong đó một người lãnh 5 năm tù giam, một người 2 năm tù giam, một người 1 năm 6 tháng tù giam và 2 người còn lại hưởng án treo) cũng tạo nên sự nghi hoặc nhất định đối với hệ thống tư pháp và công cuộc cải cách tư pháp nói chung[36].

Trong cả hai vụ việc, sự tham gia của luật sư trong phiên tòa còn gặp nhiều cản trở nhất định. Đặc biệt, trong một diễn biến bất thường, tại vụ việc thứ hai, các cơ quan Công an - Tòa án - Viện kiểm sát tỉnh Phú Yên yêu cầu Liên đoàn Luật sư Việt Nam thu hồi chứng chỉ hành nghề luật sư của luật sư Võ An Đôn (Luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người bị hại) với lý do có lời lẽ thiếu văn hóa, xúc phạm đến người tham gia tố tụng và nhiều cán bộ lãnh đạo các ngành nội chính của tỉnh Phú Yên/thành phố Tuy Hòa. Mặc dù, cuối cùng, yêu cầu bất hợp pháp và không chính đáng này bị Liên đoàn Luật sư Việt Nam[37] bác bỏ nhưng vụ việc cũng để lại nhiều dư âm không tốt trong môi trường tư pháp nước nhà[38].

Hiện nay, trước khi Hội đồng xét xử nghị án theo luật định, ba cơ quan tiến hành tố tụng gồm có điều tra, xét xử và kiểm sát sẽ ngồi lại với nhau họp án. Quyết định thống nhất ba bên gần như là quyết định chung cuộc, gần gũi với phán quyết cuối cùng của Tòa án. Luật sư, nếu được tranh tụng, cũng chỉ có ý nghĩa tham khảo đối với Tòa án và Viện kiểm sát.

Theo tác giả Dương Thanh Biểu, “Tố tụng tranh tụng là kiểu tố tụng có sự phân định rạch ròi giữa ba chức năng: chức năng buộc tội, chức năng bào chữa và chức năng xét xử” [39]. Xuất phát từ quan niệm này, xét về học thuyết pháp lý, tố tụng Việt Nam theo hướng buộc tội. Tuy nhiên, trong những năm gần đây, trên cơ sở tinh thần của Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về “Nâng cao chất lượng tranh tụng tại các phiên tòa xét xử, coi đây là khâu đột phá của hoạt động tư pháp”[40], tố tụng Việt Nam đã du nhập một số yếu tố tranh tụng, tuy không đầy đủ nhưng cũng là dấu hiệu đáng mừng cho luật sư khi tham gia tố tụng. Về luật, luật sư đã được tham gia vào những khâu đầu tiên của quá trình tố tụng. Về lệ, tiếng nói của luật sư, tuy không được trọng nể nhưng đã được xem xét đến thay vì câu nói cửa miệng một thời của luật sư: "Kính mong Hội đồng xét xử xem xét cho thân chủ tôi hưởng lượng khoan hồng, sớm về với gia đình…".

Tuy nhiên, trên thực tế, vị trí, vai trò của luật sư trong xã hội và trong tham gia tố tụng còn hạn chế, chưa thực sự được nhìn nhận đúng và đầy đủ theo tinh thần của Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị. Cụ thể, vai trò hiện nay của luật sư còn tương đối mờ nhạt, tập trung vào việc tư vấn và môi giới thủ tục thay vì nâng cao tay nghề, dũng cảm đối chất lại cơ quan giữ quyền công tố (Viện kiểm sát). Để luật sư phát huy được vai trò của mình trong hướng gỡ tội cho thân chủ, luật sư cần được tham gia ngay từ giai đoạn đầu của quá trình tố tụng (khám xét, bắt giữ...).

“Điều 3 Hiến pháp Mỹ thiết lập nhánh tư pháp là một trong ba nhánh độc lập và phân biệt của chính quyền liên bang. Các tòa án liên bang thường được gọi là người bảo vệ Hiến pháp vì luật lệ của chúng nhằm bảo vệ các quyền và tự do được đảm bảo bởi Hiến pháp. Với các vị quan tòa công bằng và vô tư, các tòa án liên bang diễn giải và áp dụng luật để giải quyết các tranh chấp. Tòa án không tạo ra luật. Đó là trách nhiệm của Nghị viện. Cũng như việc Tòa án không thực thi luật pháp. Đó là vai trò của Tổng thống và các cơ quan ban ngành của nhánh hành pháp”[41].

Quan điểm của người Mỹ là rất rõ ràng, tư pháp phải thực sự độc lập đối với hành pháp và lập pháp. Quyền lực của toà án chính là ở chỗ toà án độc lập với hai nhánh quyền lực khổng lồ còn lại kia. Phán xét của quan toà được tuân thủ một cách tuyệt đối bằng việc thực thi pháp luật bởi cơ quan hành pháp thi hành pháp luật và bằng sự tin tưởng nơi lời tuyên thệ. Khi nhậm chức Thẩm phán, những vị này phải tuyên thệ xét xử tuân theo lương tri và công lý. Khi xét xử, tất cả các bên liên quan bao gồm nguyên đơn, bị đơn, luật sư, người phiên dịch, nhân chứng… đều phải đặt tay lên Kinh Thánh và tuyên thệ chỉ nói sự thật. Niềm tin này sẽ khiến cho con người ta không dám làm trái với tiếng gọi của lương tâm. Dòng chữ "Equal justice under law" (Công lý bình đẳng theo luật) được khắc nổi phía trên chín cột trụ của cổng lớn Toà án Tối cao Liên bang Hoa Kỳ[42] thể hiện một triết lý tư pháp của người Mỹ cũng như hệ thống pháp luật Common Law mà người Mỹ chịu ảnh hưởng, một phần xuất phát từ triết lý “công lý bình đẳng theo luật”, chỗ ngồi của luật sư (attorney, lawyer) đối diện với bên giữ quyền công tố (Công tố viên - Prosecutor).

Như các nhà luật học khác, tác giả Lê Quốc Thân nhận định “Tội phạm là một hiện tượng xã hội, có nguyên nhân lịch sử. Nó xuất hiện trong giai đoạn nhất định của sự phát triển xã hội cùng với sự ra đời của chế độ sở hữu tư nhân, phân chia xã hội thành giai cấp và sự hình thành nhà nước. Tội phạm đặc biệt phát triển trong xã hội tư bản chủ nghĩa”[43]. Tiếp đó, nếu các nhà luật học Việt Nam cho rằng “pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự có tính chất bắt buộc chung, do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận thể hiện ý chí và bảo vệ lợi ích của giai cấp thống trị và được đảm bảo thực hiện bằng sức mạnh cưỡng chế nhà nước, là công cụ có hiệu lực nhất để điều chỉnh các quan hệ xã hội cơ bản theo ý chí và lợi ích của giai cấp thống trị”[44] thì các luật gia Hoa Kỳ cho rằng: “Luật là một hệ thống các luật lệ thường xuyên thực thi lên sự hoạt động của các thể chế”[45], “Luật là một quy chuẩn xã hội cho phép đe doạ hoặc thừa nhận bằng việc áp dụng các lực lượng vật chất. Bên thực thi các lực lượng vật chất được công nhận bởi xã hội có quyền lực kiểu này một cách chính đáng, như là quyền lực một sĩ quan cảnh sát”[46].

Đối chiếu lý luận về tội phạm, chúng tôi cũng thấy sự khác biệt giữa hai hệ thống luật pháp Việt Nam và Hoa Kỳ. Nếu như các nhà luật học Việt Nam cho rằng điều tiên quyết của tội phạm là “tính nguy hiểm cho xã hội, tính trái pháp luật hình sự”[47], và cho rằng các dấu hiệu cơ bản của tội phạm gồm có:

“2.1.Bình diện khách quan (nội dung) - tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội (1)

2.2. Bình diện pháp lý (hình thức) - tội phạm là hành vi trái pháp luật hình sự (2)

2.3. Bình diện chủ quan - tội phạm là hành vi do người có năng lực trách nhiệm hình sự (3); và đủ tuổi chịu trách nhiệm hình sự (4); thực hiện một cách có lỗi (5)”[48]

Thì theo cách nhìn của người Mỹ, tội phạm là “một hành vi chống lại nhà nước có thể bị trừng phạt bằng tiền, phạt tù, hoặc tử hình”[49] và gồm hai thành tố chính là “Mens rea” (tạm dịch thành tố tâm lý) và “Actus reus” (thành tố vật chất), trong đó:

-   “Thành tố tâm lý là thành tố tâm lý của tội phạm - mà rằng, là ý định của người phạm tội. Thường thì càng chủ ý nhiều và đầy đủ trong thành tố tâm lý, tội phạm càng nguy hiểm”[50] và

-   “Thành tố vật chất là thành tố vật chất của tội phạm, có thể là sự chuẩn bị của một hành động bị cấm (ví dụ như cướp) hoặc sự thất bại nhằm thực thi một hành động bắt buộc (ví dụ như khi dừng và chuyển mục tiêu nạn nhân vụ tai nạn mô tô”[51].

 Tố tụng tranh tụng và vai trò của luật sư tại Hoa Kỳ

Tu chính án thứ 6, Hiến pháp Mỹ quy định: “Quyền được bào chữa.Trong tất cả truy tố hình sự, bị can có quyền… được bào chữa bởi luật sư”[52]. Ngay khi bị bắt, cơ quan chấp pháp phải thông báo các quyền (hay còn gọi là “Miranda rights/warning”) cho bị can, cụ thể:

-   Ông/Bà có quyền im lặng;

-   Mọi lời nói của Ông/Bà sẽ là bằng chứng chống lại Ông/Bà trước tòa;

-   Ông/Bà có quyền có luật sư bào chữa, trường hợp Ông/Bà không thể chi trả cho luật sư, Ông/Bà có quyền có một luật sư chỉ định;

-   Ông/Bà đã hiểu các quyền tôi vừa đọc? Với các quyền này, Ông/Bà có sẵn lòng trả lời tôi?[53].

Trong quá trình tác nghiệp, theo quy định pháp luật TTHS Mỹ, luật sư bào chữa có 12 quyền:

- Đại diện bị can ngay khi để cung cấp cho thân chủ tư vấn suốt quá trình thẩm vấn và để đảm bảo sự bảo hộ của hiến pháp không bị xâm phạm suốt quá trình tiền tố tụng;

- Giám sát báo cáo của cảnh sát và điều tra sâu hơn để bào chữa cụ thể;

- Phỏng vấn cảnh sát, bị can, nhân chứng và tìm kiếm bằng chứng và nhân chứng bổ sung nhân danh nguyên đơn;

- Thảo luận nội dung vi phạm với công tố viên mong tìm ra sự sáng tỏ của vụ việc;

- Đại diện bị can tại phiên điều trần bảo lãnh và suốt cuộc đàm phán về vụ việc;

- Chuẩn bị, xây dựng hồ sơ và tranh luận tiền xét xử;

- Chuẩn bị vụ việc đem ra xét xử;

- Tham gia lựa chọn bồi thẩm đoàn;

- Đại diện bị can tại phiên tòa;

- Cung cấp tư vấn và hỗ trợ tại phiên định tội;

- Quyết định và theo đuổi các cơ sở hợp lý cho việc kháng cáo;

- Đệ trình văn bản hoặc lời kháng cáo[54].

Trong khi đó, ở Việt Nam, theo quy định tại khoản 3 Điều 5 (Thủ tục cấp giấy chứng nhận người bào chữa đối với luật sư), Thông tư số 70/2011/TT-BCA ngày 10/10/2011 của Bộ Công an quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật TTHS liên quan đến việc bảo đảm quyền bào chữa trong giai đoạn điều tra vụ án hình sự thì “Điều tra viên, cán bộ được phân công sau khi tiếp nhận đủ các giấy tờ liên quan đến việc đề nghị cấp giấy chứng nhận người bào chữa phải khẩn trương nghiên cứu, đối chiếu với các quy định của pháp luật có liên quan để xác định có đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận người bào chữa hay không (trong đó cần chú ý quy định tại các khoản 2, 3 Điều 56 Bộ luật TTHS)…”. Theo quy định này, luật sư Việt Nam phải được cơ quan điều tra cấp Giấy chứng nhận bào chữa trước khi được tiếp cận vụ việc của thân chủ. Khác với các luật sư Việt Nam, các đồng nghiệp người Mỹ không cần đệ trình lên bất cứ một cấp cơ quan công quyền nào để xin cấp Giấy chứng nhận bào chữa. Hiện nay, có rất nhiều ý kiến về yêu cầu bỏ thủ tục này trong quá trình luật sư bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của thân chủ[55]. Về điểm này, chúng tôi cũng sẽ có kiến nghị dưới đây.

Thứ nhất, nhằm có được sự công bằng và dân chủ trong phiên xử sơ thẩm, cũng như để nâng cao vai trò của luật sư trong câu chuyện tài phán, cần bổ sung các quy phạm cho phép luật sư tham dự vào hầu hết các giai đoạn tố tụng, đặc biệt là các giai đoạn trước khi đem vụ án ra xét xử. Bộ luật TTHS năm 2003 hiện hành không quy định cụ thể điều này. Sự khuyết thiếu này đã dẫn tới việc hạn chế/cản trở sự tham gia của luật sư tại các giai đoạn tiền tố tụng như đã nêu trên. Hơn thế nữa, sự hạn chế này khó lòng đảm bảo sự công bằng cho bị can khi xét xử. Nên nhớ rằng, pháp luật TTHS ở miền Nam trước năm 1975 đã có quy định về việc luật sư được báo trước bốn mươi phút (hoặc hai giờ đồng hồ nếu ở xa) khi cảnh sát hỏi cung thân chủ của mình đã gặp phải phản ứng dữ dội của Luật sư đoàn Sài Gòn thời ấy [56].

Việc bổ sung quy định về sự tham gia của luật sư vào hầu hết các giai đoạn tố tụng, đặc biệt là giai đoạn tiền xét xử là việc thực sự hữu ích. Điều này nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị can và cũng góp phần tránh oan sai, bức cung, nhục hình.

Thứ hai, chúng tôi đồng quan điểm với tác giả Đinh Văn Quế[57]: để thể hiện sự công bằng trong tranh tụng giữa bên buộc tội (kiểm sát viên - công tố viên) với bên gỡ tội (luật sư), phải quy định chỗ ngồi của luật sư và kiểm sát viên đối diện và ngang bằng nhau tại phiên tòa.

Thứ ba, nên quy định thêm mục tuyên thệ trước khi diễn ra phiên xét xử, cũng như có lời tuyên thệ được quy định trong Bộ luật TTHS sửa đổi. Dự kiến một số lời tuyên thệ của người tham gia tố tụng như sau:

-   Lời tuyên thệ của thẩm phán và hội thẩm nhân dân: “Tôi xin thề sẽ phán xử theo lương tri con người và công lý”.

-   Lời tuyên thệ của luật sư: “Tôi sẽ xử sự hoà nhã đúng mực nơi pháp đình và tôi xin thề sẽ chỉ nói sự thật và bảo vệ cho thân chủ một cách trung thực và thành tín nhất có thể” .

-   Lời tuyên thệ của những người tham gia tố tụng khác (như người làm chứng, bị cáo, nguyên đơn, bị đơn dân sự, người phiên dịch…): “Tôi xin thề sẽ chỉ nói sự thật và sự thật mà thôi” .

Luật sư khi được cấp chứng chỉ hành nghề luật sư ở luật sư đoàn mà mình sinh hoạt cũng nên có lời tuyên thệ: “Tôi xin thề sẽ bào chữa theo lương tri con người và công lý”.

Lời tuyên thệ nơi công đường sẽ khiến cho toà án cũng như những người có mặt nơi toà án sẽ thấy pháp luật và đại diện của pháp luật là toà án trở nên tôn nghiêm hơn, nhân văn hơn. Hơn thế, nó sẽ khiến cho người tham gia pháp đình thấy có trách nhiệm hơn trong việc phán xử và phát ngôn của mình.

Thứ tư, chúng tôi kiến nghị bị can có quyền im lặng trước khi luật sư tham gia vào quá trình tố tụng. Được như vậy sẽ góp phần giảm đáng kể các án oan sai, thậm chí sử dụng nhục hình trong quá trình tác nghiệp của cơ quan điều tra.

Thứ năm, nên bỏ Giấy chứng nhận bào chữa ở toàn bộ quy trình TTHS như đang được quy định tại Thông tư số 70/2011/TT-BCA ngày 10/10/2011 của Bộ Công an quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật TTHS liên quan đến việc bảo đảm quyền bào chữa trong giai đoạn điều tra vụ án hình sự. Theo đó, luật sư chỉ cần xuất trình Thẻ luật sư và Đơn mời luật sư của bị can hoặc người đại diện hợp pháp của bị can khi tham gia tư vấn cho bị can giai đoạn tiền xét xử cũng như tranh tụng tại tòa án./.

 

---