Hợp đồng mẫu được áp dụng phổ biến trong nền kinh tế phát triển. Lợi ích không thể phủ nhận của hợp đồng mẫu là sự gia tăng các hiệu quả về mặt kinh tế, giảm thiểu chi phí giao dịch một cách đáng kể về thời gian và công sức để thương lượng chi tiết từng điều khoản nội dung của từng hợp đồng của mỗi lần giao dịch.

Hợp đồng mẫu (standard form contract) là hợp đồng được giao kết giữa hai bên trong đó các điều kiện, điều khoản của hợp đồng do một bên đưa ra mà bên kia ở thế đồng ý hoặc không đồng ý (take it or leave it) mà không có hoặc có rất ít khả năng thoả thuận về các điều khoản có lợi hơn[1]. Hợp đồng mẫu được đặt nhiều tên gọi khác nhau tuỳ theo các giác độ tiếp cận khác nhau. Theo phương thức giao kết “take it or leave it”, nó được gọi là hợp đồng gia nhập (adhersion contract) hay hợp đồng đơn phương (one-side contract); theo tính ứng dụng số đông, nó được gọi là hợp đồng hàng loạt (boilerplate contract) hay hợp đồng mẫu đại trà (standard mass contract)… Đặc điểm chung của các hợp đồng mẫu là hàm chứa các điều khoản soạn sẵn, không được thương lượng giữa hai bên (non-negotiable) và được áp dụng cho nhiều lần giao dịch. Những điều khoản soạn sẵn này được gọi là các điều kiện thương mại chung (một số học giả gọi là điều kiện giao dịch chung - standard terms and conditions). Vì vậy nói đến pháp luật về hợp đồng mẫu là nói đến pháp luật về điều khoản hợp đồng soạn sẵn (ĐKTMC).

Việc thiết lập hợp đồng với các ĐKTMC mà không xuất phát từ kết quả thương lượng giữa các bên cho thấy sự tự do ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng bị hạn chế. Xét về mặt biểu hiện khách quan thì ý chí chung được thể hiện thông qua việc cả hai bên cùng mong muốn tham gia vào quan hệ hợp đồng và đã chấp nhận giao kết hợp đồng (bằng nhiều phương thức khác nhau như lời nói, hành vi, ký văn bản…). Trong trường hợp này ý chí của bên còn lại (không được soạn thảo ĐKTMC) được thể hiện ở sự chấp thuận và quyết định tham gia giao kết hợp đồng. Họ có quyền tự quyết định tham gia hay không tham gia vào quan hệ này với những ĐKTMC như vậy. Tuy nhiên, ý nghĩa của nguyên tắc tự do khế ước trong trường hợp giao kết hợp đồng sử dụng ĐKTMC chỉ mang tính hình thức bởi lúc này hợp đồng được thiết lập chủ yếu phụ thuộc vào ý chí của một bên và bên còn lại ở thế “take it or leave it”- phương thức xác lập nền tảng của các hợp đồng không được thương lượng giữa hai bên. Hợp đồng hình thành trên cơ sở thương lượng, thoả thuận từng nội dung cụ thể rõ ràng khác với hợp đồng xác lập trên nền tảng của “take it or leave it”. Chính vì lẽ đó, bên cạnh pháp luật hợp đồng nói chung, đòi hỏi phải có sự can thiệp đặc thù đến các quan hệ hợp đồng này nhằm đảm bảo sự tự do ý chí và sự công bằng thoả đáng giữa các bên, trong đó việc điều chỉnh các điều khoản hợp đồng soạn sẵn không công bằng (unfair standard terms) được coi là linh hồn của pháp luật về ĐKTMC.

Nguyên tắc tự do hợp đồng có nghĩa là một bên có quyền tự do quyết định lựa chọn ký kết hợp đồng với ai (tự do lựa chọn chủ thể) và với những nội dung gì (tự do lựa chọn nội dung). Quyền tự do hợp đồng được thiết lập trên giả thiết rằng hợp đồng là kết quả của việc tự do thương lượng bình đẳng với nhau trên thị trường, hợp đồng được mong đợi là sự thoả thuận công bằng giữa hai bên. Tuy nhiên, vấn đề tự do hợp đồng trong xã hội hiện đại đối diện với nhiều thách thức khi mà ĐKTMC trở thành công cụ tất yếu của nền sản xuất hàng hoá và cung ứng dịch vụ ngày càng phát triển. Khi những ĐKTMC này được sử dụng, các bên không còn quyền mặc cả hợp đồng, không có hoặc có rất ít sự tự do để quyết định nội dung hợp đồng. Thực sự, việc thiếu đi yếu tố thương lượng sẽ dẫn đến việc thiếu thông tin khi mà một bên không nhận thức được sự tồn tại của các điều khoản hợp đồng có sẵn được soạn trước bởi một bên. Vì vậy, cần thiết phải có sự xác định khi nào một bên hợp đồng bị ràng buộc với những ĐKTMC này. Hay nói cách khác, nội dung cần điều chỉnh của pháp luật trước hết là làm thế nào một điều khoản ban hành đơn phương của một bên trở thành bộ phận của hợp đồng và có giá trị ràng buộc đối với bên còn lại (hay còn gọi là vấn đề “incorporation” trong tiếng Anh). Hai là, nguyên tắc nào để giải thích một điều khoản hợp đồng không rõ ràng hoặc tối nghĩa khi một bên của hợp đồng không có sự tham gia nào vào quá trình soạn thảo (còn gọi là vấn đề “interpetation” trong tiếng Anh). Ba là, vấn đề quan trọng nhất là kiểm soát các điều khoản hợp đồng soạn sẵn bất công bằng của người ban hành ĐKTMC- bên luôn có xu hướng chỉ bảo vệ lợi ích của bên được quyền soạn thảo. Đây là ba nội dung cốt lõi của pháp luật về ĐKTMC[2].

Như đã đề cập trên đây, bên ban hành ĐKTMC thường có xu hướng hạn chế sự tiếp cận các ĐKTMC. Mặt khác, do phải mất nhiều chi phí để tiếp cận thông tin và nhiều nguyên nhân khác như sức ép về mặt xã hội, hoặc do sự thờ ơ, thiếu để ý hoặc không có quyền lựa chọn… mà bên bị áp đặt ĐKTMC cũng có xu hướng không tiếp cận đầy đủ các nội dung của nó. Nhằm hạn chế sự lạm dụng và tuỳ tiện của bên ban hành, pháp luật cần phải quy định các nguyên tắc áp dụng ĐKTMC. Về nguyên tắc chung, pháp luật ghi nhận ĐKTMC của một bên không đương nhiên được áp đặt cho phía bên kia, không đương nhiên trở thành bộ phận hợp đồng nếu bên kia không được biết đến nó. Việc một bên được coi là biết đến các ĐKTMC của phía bên kia được thể hiện ở nhiều khía cạnh khác nhau nhưng tựu chung pháp luật hướng đến quy định nghĩa vụ công bố công khai trước các nội dung của ĐKTMC. Một điều khoản hợp đồng soạn sẵn sẽ không đương nhiên được áp dụng nếu bên ký kết hợp đồng chỉ biết đến nó sau khi hợp đồng đã được xác lập. Khắt khe hơn, pháp luật quy định nghĩa vụ đăng ký ở các cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm bảo vệ người tiêu dùng trước các ĐKTMC bất công bằng.

Bên cạnh đó, trong thực tiễn áp dụng, ở nhiều giao dịch hợp đồng, cả hai bên đều sử dụng ĐKTMC của mình trong quá trình xác lập hợp đồng và dễ có sự xung đột về nội dung, chẳng hạn như bên bán có quy tắc bán hàng của mình, còn bên mua cũng ban hành quy tắc mua hàng riêng. Điều đó đòi hỏi pháp luật cũng phải có câu trả lời cho câu hỏi “khi này ĐKTMC của bên nào sẽ được áp dụng?” Thuật ngữ tiếng Anh gọi đây là “the battle of the forms” (tạm dịch là “cuộc chiến điều khoản mẫu”). Để giải quyết vấn đề này, pháp luật của các quốc gia trên thế giới cho thấy ba cách tiếp cận với các giải pháp khác nhau.

Giải pháp thứ nhất cho rằng, nếu đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng đều dẫn chiếu đến ĐKTMC thì bên đưa dẫn chiếu sau không có giá trị hay còn gọi là học thuyết “the first shot”. Học thuyết này được áp dụng trong pháp luật hợp đồng của Hà Lan.

Giải pháp thứ hai cho rằng, bên nào thành công trong việc đưa ra lời đề nghị cuối cùng thì ĐKTMC của bên đó được áp dụng. Giải pháp này dựa trên học thuyết “The last shot”, theo nguyên tắc “phản ánh như gương” (image mirror rule) đòi hỏi lời chấp nhận giao kết hợp đồng phải thể hiện đúng y chang lời đề nghị giao kết hợp đồng. Học thuyết này được áp dụng nhiều trong hệ thống pháp luật civil law.

Giải pháp thứ ba cho rằng, các bên sẽ bị ràng buộc bởi những ĐKTMC không mâu thuẫn. Những nội dung nào mâu thuẫn thì sẽ bị loại bỏ và lúc này sẽ được giải thích bằng án lệ. Giải pháp này dựa vào học thuyết “The knock-out”. Đây là giải pháp được đánh giá là đảm bảo tính công bằng hơn giải pháp ‘The last shot” bởi cả hai học thuyết còn lại đều có vấn đề khi cả hai bên có quá trình đàm phán dài và rất khó để xác định ai là bên đưa ra đề nghị hay chấp nhận cuối cùng[3]. Học thuyết này được áp dụng phổ biến trong hệ thống pháp luật common law.

Như vậy, về nguyên tắc áp dụng ĐKTMC, pháp luật các nước đều cố gắng hướng đến việc hạn chế sự tuỳ tiện của bên áp dụng ĐKTMC bằng cách quy định điều kiện bắt buộc để ĐKTMC trở thành bộ phận hợp đồng, đó là sự “ý thức trước” hay “nhận thức trước” về các ĐKTMC đó của người bị áp dụng trước khi hợp đồng được xác lập. Bên cạnh đó cũng phải quy định rõ nguyên tắc áp dụng lựa chọn trong trường hợp cả hai bên trong quan hệ hợp đồng đều sử dụng ĐKTMC của mình.

Xét trên phương diện lý thuyết, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên, qua đó thể hiện sự thống nhất ý chí (còn gọi là sự “ưng thuận”) của các bên với các mong muốn và chủ đích đạt được những hệ quả pháp lý nhất định là việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ ràng buộc các bên trong quan hệ hợp đồng. Với vai trò là “luật” do các bên trong quan hệ hợp đồng tạo ra, về mặt lý luận, các điều khoản quy định trong hợp đồng cần phải đảm bảo các tiêu chí: đầy đủ, rõ ràng, thống nhất, đơn nghĩa, dễ hiểu trong đó tiêu chí “rõ ràng” là quan trọng nhất. Tuy nhiên, không ít hợp đồng tồn tại trên thực tế không phải lúc nào cũng đảm bảo được các tiêu chí nói trên dẫn đến việc các bên không có cách hiểu thống nhất về nội dung hợp đồng và vấn đề giải thích hợp đồng để giải quyết tranh chấp được đặt ra. Mục đích của việc giải thích hợp đồng là nhằm làm rõ nghĩa và phạm vi của hợp đồng hay một điều khoản cụ thể của hợp đồng. Việc giải thích hợp đồng có sử dụng ĐKTMC bên cạnh việc tuân thủ các nguyên tắc chung về giải thích hợp đồng được pháp luật hợp đồng ghi nhận còn có những nguyên tắc đặc thù nhằm kiểm soát sự lạm dụng của bên được soạn thảo và khi nguyên tắc chung của giải thích hợp đồng có sự xung đột với các nguyên tắc đặc thù này thì những nguyên tắc đặc thù sẽ được ưu tiên[4].

Tính lạm dụng, về hình thức, khi được cấu trúc cụ thể vào từng điều khoản hợp đồng, nó thường biểu hiện ra bên ngoài ở sự mập mờ, tối nghĩa về nội dung, dễ dẫn đến việc loại trừ trách nhiệm hợp đồng của bên được soạn thảo. Vì vậy, pháp luật quy định nguyên tắc giải thích hợp đồng bất lợi cho bên được quyền soạn thảo đối với những điều khoản có cách hiểu khác nhau về kỹ thuật, điều khoản hợp đồng mơ hồ hoặc không rõ nghĩa. Nguyên tắc này được xuất phát từ một thuật ngữ Latinh “verba chatarum forties accipiuntur contra proferentum” nghĩa là “từ ngữ trong văn bản sẽ được giải thích chống lại người chèn nó vào”. Về nội dung, tính lạm dụng được thể hiện những ở những điều khoản “loại trừ trách nhiệm” (exemption clause). Điều khoản loại trừ trách nhiệm là những điều khoản loại bỏ hoặc hạn chế trách nhiệm hợp đồng của bên soạn thảo (hoặc bên thứ ba có liên quan đến bên soạn thảo), nó có xu hướng bảo vệ quyền lợi của bên này khi có sự vi phạm hợp đồng hoặc chây ỳ thực hiện hợp đồng[5]. Điều khoản loại trừ trách nhiệm thường được thể hiện ở hai dạng: điều khoản loại bỏ trách nhiệm và điều khoản hạn chế trách nhiệm. Điều khoản loại bỏ trách nhiệm là điều khoản loại bỏ hoàn toàn trách nhiệm của một bên còn điều khoản hạn chế trách nhiệm, mặc dù cùng có bản chất như điều khoản loại bỏ, nhưng thường được biểu hiện ở sự đóng băng trách nhiệm đối với một khoản tiền ấn định đặt trước.

Về nguyên tắc, việc giải thích nội dung hợp đồng chỉ áp dụng trong trường hợp các bên có xung đột và có các cách hiểu khác nhau. Tuy nhiên, việc giải thích phải được xem xét một cách tổng thể dựa trên các yếu tố khác như mức độ hợp lý của việc bảo vệ lợi ích của bên ban hành, mức độ rõ ràng về thông tin của điều khoản đó. Vì vậy, ngoài các quy định của pháp luật, án lệ cũng đóng một vai trò quan trọng trong việc bổ sung nguồn của pháp luật hợp đồng trong việc giải thích các điều khoản soạn sẵn của hợp đồng[6].

Mục đích của việc kiểm soát tính công bằng đối với các điều khoản hợp đồng soạn sẵn là nhằm cân bằng về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng, phân bổ, chia sẻ một cách hợp lý quyền, nghĩa vụ cũng như rủi ro trong hợp đồng[7]. Việc can thiệp của pháp luật để kiểm soát tính công bằng là nội dung rất phức tạp xuất phát từ những cách tiếp cận khác nhau về lẽ công bằng. Các nội dung cụ thể mà pháp luật phải kiểm soát bao gồm: i/Khi nào thì một điều khoản hợp đồng soạn sẵn được coi là bất công bằng? ii/Các cơ chế kiểm soát điều khoản hợp đồng soạn sẵn bất công bằng? và iii/Hậu quả pháp lý của các điều khoản soạn sẵn bất công bằng.

Tựu chung, việc đánh giá một điều khoản hợp đồng soạn sẵn có dấu hiệu bất công bằng được dựa trên những tiêu chí sau[8]: i/Liệu điều khoản đó có tạo ra sự mất cân bằng rõ rệt (significant imbalance) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng hay không? Ii/Liệu điều khoản đó có thực sự cần thiết để bảo vệ lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp ban hành? iii/Liệu điều khoản đó có gây ra thiệt hại (tài chính hoặc phi tài chính) nếu doanh nghiệp cố gắng áp đặt chúng? iv/Mức độ minh bạch, rõ ràng (transparent) của điều khoản đó?

Về cơ ban, ĐKTMC (điều khoản soạn sẵn) bất công bằng được hiểu là những điều khoản, điều kiện hợp đồng tạo ra sự mất cân đối rõ ràng giữa quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, tạo nên khoản lợi không chính đáng cho bên ban hành và xâm hại lợi ích của bên bị áp đặt và cố tình làm giảm đi sự nhận thức của bên bị áp đặt. Trong những trường hợp như vậy, quyền can thiệp cao nhất của pháp luật là không công nhận hiệu lực của các điều khoản hợp đồng đó. Tuy nhiên, việc thiết kế các điều khoản không công bằng trong các văn bản pháp luật được tiếp cận ở những mức độ khác nhau. Có nước chỉ quy định những điều khoản soạn sẵn được giả định là có dấu hiệu bất công bằng, việc kết luận dựa vào đánh giá của thẩm phán (thuật ngữ chuyên môn gọi là grey list). Có nước chỉ quy định danh mục những điều khoản soạn sẵn được coi là bất công bằng, vi phạm sẽ không có giá trị pháp lý (black list). Có nước ban hành cả hai danh mục này. Tuy nhiên, pháp luật luôn quy định nguyên tắc chung trong việc đánh giá tính bất công bằng của điều khoản hợp đồng soạn sẵn, đó là sự đi ngược lại nguyên tắc “good faith”.

Quyền phủ quyết giá trị pháp lý của các ĐKTMC đều được trao cho các cơ quan toà án, với tư cách là một hệ thống bảo vệ công lý và lẽ phải, có chức năng giải thích và phát triển pháp luật. Các cơ quan toà án thông qua hoạt động xét xử của mình, cũng có thể can thiệp vào việc xem xét tính hợp pháp của ĐKTMC qua từng vụ án cụ thể. Trong quá trình xét xử, toà án có thể điều chỉnh lại các điều kiện này theo hướng cân bằng quyền lợi của các bên hoặc có thể tuyên vô hiệu những ĐKTMC bất công bằng. Sự can thiệp của cơ quan xét xử được coi như là khâu bảo vệ cuối cùng cho bên bị xâm hại quyền lợi trước các ĐKTMC như vậy. Nhiều nước đã có những quy định về thủ tục rút gọn đối với các vụ án về bảo vệ người tiêu dùng, trong đó có cả việc tuyên vô hiệu các ĐKTMC này nếu có tranh chấp nhằm tăng cường tối đa hiệu quả bảo vệ của thiết chế tư pháp.

Cùng với sự phát triển chóng mặt của nền công nghiệp tiêu dùng và sự thờ ơ của đa số người tiêu dùng đã làm cho các ĐKTMC bất công bằng trong lĩnh vực tiêu dùng sinh sôi, nảy nở, đặc biệt là ở châu Âu. Việc khởi xướng bảo vệ người tiêu dùng trước các điều khoản hợp đồng soạn sẵn thực ra đã được đề cập trong “Chương trình bảo vệ người tiêu dùng và chính sách thông tin của Uỷ ban Kinh tế châu Âu” từ năm 1975. Tuy nhiên, về mặt xây dựng pháp luật, việc bảo vệ người tiêu dùng trước các điều khoản hợp đồng soạn sẵn bất công bằng được thể hiện rõ nét nhất ở Chỉ thị 93/13/EEC năm 1993 của Uỷ ban Pháp luật châu Âu[9]. Thực hiện việc nội luật hoá các quy định của Chỉ thị 93/13/EEC, pháp luật các nước châu Âu rộ lên việc tập trung chú trọng việc bảo vệ người tiêu dùng- bên yếu thế trước các điều khoản hợp đồng soạn sẵn bất công bằng trong các hợp đồng tiêu dùng. Các nước theo các mô hình khác nhau trước đây cũng đã ban hành các quy định riêng về bảo vệ người tiêu dùng theo yêu cầu của việc nội luật hoá các quy định của Chỉ thị 93/13/EEC làm cho ranh giới của các mô hình về ĐKTMC không còn phân định rõ ràng theo bốn mô hình trên đây.

Tính từ sau thời điểm Chỉ thị 93/13/EEC ra đời, pháp luật về ĐKTMC của các nước trên thế giới được định hình rõ ở hai khuynh hướng pháp luật (trend hoặc layer). Khuynh hướng thứ nhất điều chỉnh về điều khoản hợp đồng soạn sẵn đối với tất cả các hợp đồng, không có sự phân biệt chủ thể hợp đồng là người tiêu dùng hay doanh nghiệp (xu hướng này được gọi theo tiếng Anh là “collective litigation”). Khuynh hướng thứ hai coi ĐKTMC là vấn đề của pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng. Trường phái này chỉ tập trung điều chỉnh các điều khoản hợp đồng soạn sẵn trong hợp đồng tiêu dùng, hướng đến mục đích bảo vệ người tiêu dùng với tư cách là bên yếu thế (thuật ngữ tiếng Anh gọi là “individual litigation”). Tuy nhiên, ở một số quốc gia vẫn có sự trộn lẫn cả hai khuynh hướng, điển hình là Vương quốc Anh. Việt Nam cũng là nước có xu hướng gần giống với Vương quốc Anh. Tuy nhiên cách tiếp cận của pháp luật Việt Nam dường như là sự tham khảo kinh nghiệm một cách thiếu triệt để. Điều này cũng không được giải quyết thấu đáo trong chế định hợp đồng theo mẫu ở Bộ luật Dân sự năm 1995 cũng như Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 (sửa đổi) đang được lấy ý kiến rộng rãi thời gian gần đây.

Theo quy định của Điều 407 Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS): i) Hợp đồng theo mẫu là hợp đồng gồm những điều khoản do một bên đưa ra theo mẫu để bên kia trả lời trong một thời gian hợp lý; nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận thì coi như chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng theo mẫu mà bên đề nghị đã đưa ra; ii) trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản không rõ ràng thì bên đưa ra hợp đồng theo mẫu phải chịu bất lợi khi giải thích điều khoản đó; iii) trong trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Định nghĩa này của BLDS cho thấy, quy định về hợp đồng dân sự theo mẫu hiện hành chưa đúng với bản chất của hợp đồng mẫu và chưa tạo ra cơ chế pháp lý đủ mạnh để bảo vệ bên yếu thế.

Theo quy định tại Điều 407 BLDS, có thể thấy: Thứ nhất, hợp đồng theo mẫu có thể được áp dụng cho một chủ thể trong một lần giao dịch. Định nghĩa này dường như cũng tạo ra sự khác biệt so với cách tiếp cận chung của pháp luật các nước trên thế giới, theo đó hợp đồng mẫu thường là hợp đồng áp dụng cho nhiều lần giao dịch; Thứ hai, hợp đồng theo mẫu không đồng nhất với hợp đồng gia nhập bởi bên bị áp đặt các điều kiện hợp đồng được biết trước các điều kiện của hợp đồng mẫu và có thời gian hợp lý để trả lời. Điều này không thể hiện tinh thần của các hợp đồng gia nhập bởi việc “gia nhập” các hợp đồng phần lớn là do các áp lực về mặt xã hội và hầu như người giao kết hợp đồng không có điều kiện để tìm hiểu thông tin và lựa chọn người cung cấp.

Ngoài ra các quy định về hợp đồng mẫu, trong BLDS 2005 cũng chưa trang bị “vũ khí” đủ mạnh để bảo vệ, ít nhất là về mặt lý thuyết, các chủ thể yếu thế - là bên không được thương lượng, đàm phán hợp đồng. Theo quy định của Điều 407 BLDS, bên không được soạn thảo hợp đồng chỉ được bảo vệ đối với những điều khoản “không rõ ràng” về kỹ thuật soạn thảo và các điều khoản lạm dụng về trách nhiệm hợp đồng. Vì vậy, nếu bên soạn thảo hợp đồng mẫu áp đặt các điều kiện hợp đồng khác (không chỉ là các điều khoản về trách nhiệm hợp đồng) chẳng hạn như điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, bên bị áp đặt hợp đồng không có quyền lựa chọn và không được khước từ các điều khoản này. Ví dụ: Hợp đồng bảo hiểm công trình xây dựng giữa Công ty A (bên bán bảo hiểm) và Công ty B (bên mua bảo hiểm) có quy định “Mọi tranh chấp phát sinh giữa hai bên sẽ được giải quyết trên cơ sở thương lượng. Trường hợp không thành sẽ được giải quyết bởi một tổ chức trọng tài có uy tín tại Hà Nội”. Công ty B đề nghị được thay điều khoản trọng tài bằng điều khoản giải quyết tranh chấp tại toà án nhưng Công ty A từ chối với lý do đây là hợp đồng mẫu. Mặt khác, như đã đề cập trên đây, việc một bên áp đặt các trách nhiệm một cách thái quá cho phía bên kia cũng không được pháp luật can thiệp điều chỉnh.

Bên cạnh đó, Điều 407 còn quy định “trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác” tạo nên sự mù mờ trong cách hiểu về giá trị pháp lý của các điều khoản có dấu hiệu lạm dụng. Trên thực tế, vận dụng quy định “trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”, các luật sư thường khuyên doanh nghiệp đưa vào hợp đồng mẫu điều khoản “cùng soạn thảo” để lách quy định này của luật. Khi có các điều khoản này, doanh nghiệp thường nại ra lý do pháp luật cho phép các bên được thoả thuận việc cùng soạn thảo để né tránh việc loại trừ các điều khoản có lợi cho họ trong hợp đồng. Điều này làm cho việc bảo vệ bên yếu thế trước các hợp đồng mẫu chỉ dừng lại ở hình thức.

Bàn kỹ hơn việc bảo vệ các chủ thể bị áp đặt hợp đồng mẫu trước các điều khoản hợp đồng bất lợi, lấy đơn cử tình huống vụ việc sau đây để thấy rõ sự khiếm khuyết của hệ thống pháp luật Việt Nam trong việc bảo vệ các chủ thể yếu thế trước các điều khoản hợp đồng có dấu hiệu lạm dụng. Vào năm 2012, Công ty cổ phần Xăng dầu hàng không Việt Nam (Vinapco) mua bảo hiểm đối với lô hàng xăng dầu của Công ty bảo hiểm PJICo. Trong hợp đồng bảo hiểm (soạn theo mẫu của các doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm) quy định một trong các trường hợp rủi ro để được hưởng bảo hiểm đối với hàng hoá đó là “trường hợp thiên tai như lũ lụt, dông bão…”. Trên thực tế, lô hàng của Công ty Vinapco bị hư hỏng sau một cơn mưa dông gây sạt lở đất. Doanh nghiệp bảo hiểm có thể vin vào hợp đồng để từ chối nghĩa vụ với lý do sự kiện làm hư hỏng hàng hoá là một cơn dông chứ không phải là “dông bão”. Tranh luận về vụ việc này, nhiều quan điểm cho rằng “dông, bão” và “dông bão” là khác nhau và mặc dù đây là hợp đồng theo mẫu nhưng điều khoản này trong hợp đồng là rõ ràng, vì thế không đặt ra vấn đề giải thích hợp đồng bất lợi cho bên được soạn thảo (là các doanh nghiệp bảo hiểm) theo tinh thần của Điều 407 BLDS.

Có thể thấy, việc bảo vệ bên không được soạn thảo hợp đồng trước các điều khoản hợp đồng soạn thảo không rõ ràng về kỹ thuật của Việt Nam giống với cách thức của các nước theo hệ thống common law, theo đó thẩm phán sẽ giải thích bất lợi cho bên soạn thảo hợp đồng trước các điều khoản hợp đồng tối nghĩa (ambigity). Tuy nhiên, việc thẩm phán không được quyền giải thích luật sẽ gây nhiều khó khăn cho việc xét xử theo lẽ công bằng khi pháp luật còn nhiều khoảng trống.

Chế định hợp đồng theo mẫu trong BLDS hiện hành tỏ ra không phù hợp với đời sống kinh tế - xã hội, bỏ lọt hiện tượng kinh tế pháp lý đang tồn tại phổ biến đó là việc áp đặt các ĐKTMC trong giao kết hợp đồng, không chỉ hợp đồng trong lĩnh vực tiêu dùng mà cả các hợp đồng kinh doanh. Thực tế này đòi hỏi phải sửa chế định hợp đồng theo mẫu thành chế định về giao kết hợp đồng sử dụng ĐKTMC. Chế định này sẽ bao gồm các quy định về khái niệm ĐKTMC (được thể hiện dưới hình thức các điều khoản hợp đồng soạn sẵn), các nguyên tắc của việc áp dụng ĐKTMC hay nói cách khác là điều kiện để ĐKTMC trở thành bộ phận của hợp đồng, nguyên tắc giải thích ĐKTMC, ĐKTMC vô hiệu và xử lý ĐKTMC vô hiệu. Các quy định này được áp dụng cho tất cả các hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại.

Để các ĐKTMC trở thành bộ phận của hợp đồng, BLDS cần phải đưa ra quy định về các điều kiện áp dụng như yêu cầu bên sử dụng ĐKTMC phải có chỉ dẫn rõ ràng và tạo cơ hội để bên bị áp dụng được biết đến các nội dung của ĐKTMC đó; nếu không thì không được công nhận là một nội dung của hợp đồng có giá trị ràng buộc bên còn lại. BLDS cũng cần thiết phải quy định, trong trường hợp giao kết hợp đồng qua phương thức gián tiếp mà cả hai bên đều có sử dụng ĐKTMC (đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết) thì sẽ áp dụng ĐKTMC của bên đưa ra lời đề nghị sau cùng. Đồng thời BLDS nên có quy định nguyên tắc về việc áp dụng hợp đồng mẫu theo quy định của pháp luật trong một số lĩnh vực kinh doanh đặc thù và khuyến khích các chủ thể kinh doanh đăng ký ĐKTMC. Việc đăng ký hợp đồng ĐKTMC không chỉ là nghĩa vụ mà còn là quyền, là lợi ích của doanh nghiệp. Khi ĐKTMC đã qua thẩm định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền, sẽ trở thành một đảm bảo cho năng lực, trách nhiệm và uy tín của doanh nghiệp đó. Điều này có ý nghĩa ở nhiều phương diện, một mặt tăng cường sự ổn định của các ĐKTMC đã đăng ký, mặt khác, giảm thiểu những sự lạm dụng, thậm chí là cố tình gièm pha, hạ thấp uy tín của bên bị áp dụng là doanh nghiệp trong việc yêu cầu huỷ nội dung hợp đồng mẫu gây phiền hà cho doanh nghiệp ban hành.

Về nguyên tắc giải thích ĐKTMC, BLDS cần quy định trong trường hợp ĐKTMC có nhiều cách hiểu khác nhau thì sẽ giải thích theo cách hiểu có lợi cho bên không được soạn thảo. Việc quy định về ĐKTMC vô hiệu cũng nên theo xu hướng quy định nguyên tắc chung theo đó những ĐKTMC thể hiện sự mất cân đối rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của hai bên, đi ngược với nguyên tắc tự do hợp đồng thì không có hiệu lực pháp lý. Bên cạnh đó, cần quy định danh mục các điều khoản bị cấm và trong trường hợp ĐKTMC của doanh nghiệp vi phạm điều khoản cấm thì sẽ bị vô hiệu.

Bên cạnh việc sửa đổi các quy định về chế định hợp đồng mẫu của BLDS, cần cho phép thẩm phán giải thích pháp luật trên cơ sở nguyên tắc bình đẳng và công bằng trong quá trình áp dụng pháp luật và thừa nhận án lệ là nguồn của pháp luật hợp đồng. Chúng tôi cho rằng, việc cho phép thẩm phán được giải thích luật và áp dụng án lệ vào hoạt động xét xử được coi là giải pháp bổ trợ để tăng cường hơn khả năng bảo vệ quyền tự do hợp đồng của các chủ thể yếu thế. Điều này đã được khẳng định trong thực tiễn áp dụng hàng trăm năm ở các nước phát triển. Tuy nhiên, giải pháp này đòi hỏi sự kết hợp đồng bộ với việc nâng cao chất lượng đội ngũ thẩm phán và các yếu tố khác để thẩm phán thực sự là người công tâm, vô tư khi thực hiện chức năng xét xử./.

 

---