Trước kia, hành vi tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư thường được thực hiện dưới dạng tước tài sản trực tiếp (direct taking) dẫn đến việc thay đổi chủ sở hữu tài sản đầu tư, làm cho tài sản đầu tư hữu hình của nhà đầu tư vào tay người khác hoặc mất đi. Ngày nay, hành vi tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư thường được thực hiện dưới dạng tước tài sản gián tiếp (indirect taking) dẫn đến việc mất quyền điều hành, kiểm soát, làm giảm giá trị tài sản đầu tư. Để bảo vệ đầy đủ quyền lợi của các nhà đầu tư, các BIT ngày nay thường đi theo xu hướng ngăn chặn không chỉ hành vi tước quyền sở hữu trực tiếp, mà cả tước quyền sở hữu gián tiếp.

Việc ngăn chặn này có thể được thực hiện bằng hai cách. Cách thứ nhất là định nghĩa rất rộng khái niệm tước quyền sở hữu để bao trùm hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp. Cách thứ hai là cấm hành vi can thiệp đến một trong các quyền hưởng dụng, thu lợi, định đoạt của nhà đầu tư đối với tài sản đầu tư[4].

Có thể thấy, các BIT do Việt Nam ký kết đi theo những hướng sau:

- Mở rộng nội hàm các biện pháp được coi là tước quyền sở hữu bằng việc bao gồm trong định nghĩa “tước quyền sở hữu” cả những biện pháp tương tự với hành vi tước quyền sở hữu. Ví dụ, BIT Việt Nam - Nhật Bản (2003) nói đến việc “trưng thu hoặc quốc hữu hóa những đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia trong khu vực của mình, hoặc thực hiện bất kỳ biện pháp tương tự với việc trưng thu hoặc quốc hữu hóa” (Điều 9)[5]. Điều đáng lưu ý là, BIT này còn đưa ra một danh sách các biện pháp can thiệp bị cấm thực hiện tương đương với tước quyền sở hữu gián tiếp.

- Mở rộng nội hàm khái niệm tước quyền sở hữu bằng việc bao gồm cả các biện pháp tương tự (về tác dụng, hậu quả) với hành vi tước quyền sở hữu. Ví dụ, BIT Việt Nam - Vương quốc Anh (2002) đề cập việc “quốc hữu hóa, trưng dụng hoặc… các biện pháp có tác dụng tương tự như quốc hữu hóa hay trưng dụng…” (Điều 5). Phương pháp này cũng được áp dụng khi các bên ký kết soạn thảo Điều 7 của BIT Việt Nam - Australia (1991), Điều 5 BIT Việt Nam - Malaysia (1992), Điều 6 BIT Việt Nam - Chile (1999).

- Quy định rõ ràng tước quyền sở hữu bao gồm cả hai loại: trực tiếp và gián tiếp. Ví dụ, BIT Việt Nam - Pháp (1992) đề cập thẳng việc tước quyền sở hữu gián tiếp, bên cạnh tước quyền sở hữu trực tiếp: “các Bên ký kết không thực hiện các biện pháp trưng thu hoặc quốc hữu hóa hoặc những biện pháp tước quyền sở hữu trực tiếp hay gián tiếp…” (Điều 5)[6].

- Hạn chế hoặc mở rộng nội hàm khái niệm tước quyền sở hữu bằng việc áp dụng kết hợp nhiều tiêu chí. Ví dụ BIT Việt Nam  - Armenia (1992) kết hợp hai tiêu chí khi đề cập tước quyền sở hữu: “Không một Bên ký kết nào được áp dụng các biện pháp tịch thu, quốc hữu hóa hoặc các biện pháp khác có tính chất và hậu quả tương tự đối với đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia…” (Điều 6). Việc kết hợp này dường như làm cho phạm vi các tình huống không phải là tịch thu, quốc hữu hóa mà vẫn bị coi là tước quyền sở hữu được thu hẹp: các tình huống đó không chỉ phải có “tính chất”, mà còn phải gây nên “hậu quả tương tự” đối với các biện pháp tịch thu, quốc hữu hóa. Cách kết hợp các tiêu chí cũng được áp dụng trong BIT Việt Nam - Thụy Sĩ (1992). Theo BIT này, “Không một Bên ký kết nào được tiến hành các biện pháp trực tiếp hay gián tiếp tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa hoặc các biện pháp cùng tính chất hay có những tác động tương tự đối với việc đầu tư do các nhà đầu tư của Bên kia…” (Điều 5). Tuy nhiên, kỹ thuật lập pháp ở trường hợp này lại khiến nội hàm của khái niệm tước quyền sở hữu được mở rộng: khái niệm này bao gồm (i) các biện pháp tước quyền sở hữu trực tiếp, (ii) các biện pháp tước quyền sở hữu gián tiếp, (iii) các biện pháp có cùng tính chất, (iv) các biện pháp có những tác động tương tự với các biện pháp tước quyền sở hữu trên[7].BIT Việt Nam - Ý (1990) cũng là một hình mẫu của định nghĩa kết hợp các tiêu chí, có tác dụng mở rộng nội hàm các biện pháp tước quyền sở hữu. Theo BIT này: “1. (I) Các khoản đầu tư của hai quốc gia ký kết hoặc của một trong số thể nhân hoặc pháp nhân của họ không phải chịu bất cứ một biện pháp thường xuyên hay tạm thời nào hạn chế quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, quyền kiểm soát hoặc quyền thụ hưởng các khoản đầu tư này, ngoại trừ các quy định đặc biệt của pháp luật hiện hành và quyết định của Tòa án có thẩm quyền; (II) Các khoản đầu tư của hai quốc gia ký kết hoặc của một trong số các thể nhân hoặc pháp nhân của họ sẽ không bị quốc hữu hóa trực tiếp hoặc gián tiếp, không bị trưng dụng hoặc không bị áp dụng các biện pháp có tác dụng tương đương việc quốc hữu hóa hoặc trưng dụng…” (Điều 5).

Như vậy, BIT bảo hộ quyền lợi của nhà đầu tư bằng nhiều cách: (i) coi quyền tài sản liên quan đến các khoản đầu tư của nhà đầu tư là tập hợp các quyền sở hữu, chiếm hữu, kiểm soát, thụ hưởng và nhìn chung, cấm việc can thiệp thường xuyên hay tạm thời đối với một trong các quyền đó; (ii) hành vi tước quyền sở hữu có nội hàm rộng, bao gồm cả hành vi trực tiếp, gián tiếp và các biện pháp có tác dụng tương đương.

Ký kết các điều khoản như vậy, rõ ràng trách nhiệm của Việt Nam, với tư cách là quốc gia chủ yếu tiếp nhận đầu tư nước ngoài, sẽ rất nặng nề.

Ngày nay, tước quyền sở hữu thường được coi là hợp pháp khi thỏa mãn các điều kiện sau: (i) tước quyền sở hữu vì mục đích công cộng, (ii) tước quyền sở hữu dựa trên cơ sở không phân biệt đối xử, (iii) tài sản bị tước quyền sở hữu phải được bồi thường và (iv) việc tước quyền sở hữu phải được thực hiện đúng thủ tục (due process)[8].

Về tiêu chí thứ nhất (mục đích công cộng), thông thường nhà nước tiếp nhận đầu tư là chủ thể tuyên bố hành vi tước quyền sở hữu có nhằm mục đích công cộng hay không, và nhà đầu tư cũng như quốc gia “xuất khẩu” vốn không chống đối tuyên bố đó. Để ngăn ngừa hành vi tước quyền sở hữu nhằm mục đích trả đũa giữa các quốc gia, luật tập quán và các điều ước quốc tế thường không coi tước quyền sở hữu để trả đũa là tước quyền sở hữu vì mục đích công cộng. Để được coi là tước quyền sở hữu vì mục đích công cộng, việc tước quyền sở hữu phải được thực hiện vì nhu cầu trong nước[9].

Tiêu chí tước quyền sở hữu “không phân biệt đối xử” có tầm quan trọng rất lớn. Việc tước quyền sở hữu “phân biệt đối xử” sẽ ảnh hưởng mạnh mẽ đến khoản bồi thường mà quốc gia tiếp nhận phải trả, ví dụ có thể kéo theo việc quốc gia này bị phạt hoặc phải thi hành nghĩa vụ khôi phục tình trạng ban đầu[10]. Tuy nhiên, việc hiểu thế nào là “không phân biệt đối xử” còn chưa thống nhất. Giả sử, khi nhà nước chưa đủ tiền để thực hiện nghĩa vụ bồi thường cho tất cả các nhà đầu tư vào các khu nghỉ dưỡng ở một bãi biển rất dài, về mặt logic, việc tước quyền sở hữu nên được thực hiện theo kiểu cuốn chiếu. Ta có thể đặt câu hỏi: cách thực hiện này có vi phạm nghĩa vụ “không phân biệt đối xử” hay không?

Tiêu chí “đúng thủ tục” thường được hiểu là khi có các vấn đề liên quan đến hành vi tước quyền sở hữu, đặc biệt là mức bồi thường, nhà đầu tư được đề nghị một cơ quan tài phán độc lập trong nước xem xét lại. Tuy nhiên, thực tế cho thấy cơ chế này thường chỉ được đa số các BIT quy định để giải quyết các vấn đề hậu tước quyền sở hữu, liên quan đến mức bồi thường, chứ không giải quyết câu hỏi liệu nhà nước tiếp nhận đầu tư có được tước quyền sở hữu hay không trong tình huống liên quan[11].

Cuối cùng, tiêu chí “bồi thường” gây rất nhiều tranh cãi, chúng tôi sẽ phân tích ở phần sau.

Nhìn chung, các BIT mà Việt Nam ký kết đều ghi nhận các tiêu chí cần thiết để tước quyền sở hữu được coi là hợp pháp. Ví dụ, BIT Việt Nam - Vương quốc Anh (2002) quy định cấm tước quyền sở hữu “trừ trường hợp vì mục đích công cộng liên quan đến những nhu cầu trong nước của Bên ký kết đó, trên cơ sở không phân biệt đối xử và phải được bồi thường… Công dân hoặc công ty bị ảnh hưởng bởi việc trưng dụng có quyền, theo luật pháp của Bên ký kết đã thực hiện việc trưng dụng, yêu cầu một cơ quan tài phán hoặc cơ quan có thẩm quyền độc lập khác của bên đó nhanh chóng xem xét lại trường hợp của mình và việc xác định giá trị khoản đầu tư của công dân hay công ty đó phù hợp với các nguyên tắc quy định trong đoạn này” (Điều 5). Tương tự, BIT Nhật Bản - Việt Nam (2003) cấm tước quyền sở hữu, “ngoại trừ các trường hợp sau: (a) vì mục đích công cộng, (b) không phân biệt đối xử, (c) thanh toán các khoản bồi thường một cách đúng hạn, công bằng và hiệu quả; và (d) theo đúng trình tự của pháp luật…; những nhà đầu tư bị ảnh hưởng sẽ có quyền tiếp cận với các tòa án tư pháp hoặc các tòa án hành chính hoặc các cơ quan trực thuộc ở các cấp xét xử của Bên ký kết tiến hành việc trưng thu để được xem xét kịp thời trường hợp của nhà đầu tư và khoản bồi thường theo những nguyên tắc quy định tại điều này” (Điều 9). Các quy định trong các BIT vừa nêu đều bao gồm cả 4 tiêu chí đã nêu. Đồng thời, để làm rõ hơn tiêu chí “mục đích công cộng”, các bên ký kết BIT Việt Nam - Vương quốc Anh thêm yêu cầu “liên quan đến những nhu cầu trong nước của Bên ký kết đó”. Tuy nhiên, các BIT đều không làm rõ khái niệm tước quyền sở hữu “không phân biệt đối xử”. Quy định về cơ quan tài phán dường như ngầm định rằng thẩm quyền của cơ quan này chỉ gói gọn trong việc “xác định giá trị khoản đầu tư” hoặc “khoản bồi thường”. Nhiều BIT khác của Việt Nam ký kết cũng quy định 4 tiêu chí của tước quyền sở hữu hợp pháp như hai BIT vừa nêu[12].

Tuy nhiên, cũng có những ngoại lệ đối với xu thế trên. BIT Việt Nam - Indonesia (1991) quy định “Trong bất kỳ trường hợp nào mà đầu tư của các nhà đầu tư của một Bên ký kết là đối tượng của các biện pháp trưng thu, trực tiếp hoặc gián tiếp, các nhà đầu tư có liên quan sẽ được hưởng sự đối xử công bằng và thỏa đáng đối với bất kỳ những biện pháp như vậy trên lãnh thổ của Bên ký kết kia. Không một biện pháp nào như vậy được thực hiện trừ khi vì mục đích công và có bồi thường… Tính hợp pháp của bất kỳ sự tước đoạt quyền sở hữu nào, khoản bồi thường và phương pháp thanh toán bồi thường sẽ được xem xét lại theo thủ tục pháp luật” (Điều 6). Như vậy, BIT này không nói tới tiêu chí “không phân biệt đối xử” mà thay vào đó đề cập “sự đối xử công bằng và thỏa đáng”. Đồng thời, dường như cơ quan tài phán có thể xem xét không chỉ các vấn đề liên quan đến hậu trưng thu (bồi thường), mà cả tính hợp pháp của hoạt động trưng thu. BIT Việt Nam - Thái Lan cũng đặt ra vấn đề tương tự[13]. Khó có thể khẳng định việc thiếu tiêu chí “không phân biệt đối xử” sẽ có lợi cho Việt Nam khi đóng vai trò quốc gia tiếp nhận đầu tư. Bởi, không thể đảm bảo rằng trong trường hợp tranh chấp về tước quyền sở hữu tài sản liên quan đến BIT Việt Nam - Indonesia hay Việt Nam - Thái Lan, trọng tài sẽ bỏ qua yếu tố “không phân biệt đối xử” chỉ vì yếu tố này không được BIT nhắc đến. Ngày nay, đây là tiêu chí được ghi nhận ở quá nhiều điều ước quốc tế khiến cho người ta có thể lý luận rằng, nó là một phần của tập quán quốc tế và án lệ. BIT Việt Nam - Pháp (1992) cấm các biện pháp tước quyền sở hữu “nếu không phải vì lý do lợi ích công cộng với điều kiện những biện pháp này không có tính chất phân biệt đối xử và không được trái với một cam kết riêng… Những biện pháp tước quyền sở hữu có thể được thi hành phải tính đến việc bồi thường nhanh chóng và đầy đủ” (Điều 5). Như vậy, quy định này không đề cập tiêu chí liên quan đến việc “theo đúng trình tự của pháp luật”. Đồng thời, BIT Việt Nam - Pháp thêm tiêu chí “không được trái với cam kết riêng”. Tuy nhiên, câu chữ của hiệp định không làm sáng tỏ được câu hỏi sau: cam kết riêng được nói tới ở đây là cam kết nào? Cam kết giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận, hay cam kết giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia xuất khẩu vốn đầu tư?

Có thể thấy, các quy định trong BIT là kết quả của đàm phán giữa các bên và do đó, Việt Nam không thể đơn phương quyết định các tiêu chí được đặt ra đối với tước quyền sở hữu hợp pháp. Hiện nay, xu hướng đưa ra 4 tiêu chí được đề cập ở trên đối với tước quyền sở hữu hợp pháp mang tính áp đảo. Vì thế, đàm phán và ký kết những quy định hợp với xu thế này sẽ là giải pháp đơn giản hơn cho Việt Nam.

Các điều ước quốc tế về đầu tư, trong đó có các BIT, đưa ra những phương pháp bồi thường khác nhau, thể hiện tương quan sức mạnh giữa các quốc gia đàm phán.

Các quốc gia đang phát triển (thường đóng vai quốc gia tiếp nhận đầu tư) ưu ái phương pháp “bồi thường hợp lý” (appropriate compensation), được thể hiện trong BIT thông qua các thuật ngữ rất mềm dẻo và đem lại nhiều quyền quyết định cho quốc gia tước quyền sở hữu như: “bồi thường hợp lý”, “bồi thường được tính toán dựa trên cơ sở nguyên tắc tính toán được công nhận” hay “bồi thường tương đương với giá trị phù hợp của tài sản đầu tư bị tước quyền sở hữu”. Khoản bồi thường hợp lý này thường không nhiều bằng khoản bồi thường toàn bộ, và tạo điều kiện cho quốc gia tiếp nhận tước quyền sở hữu ngay cả khi khả năng kinh tế không cho phép họ bồi thường toàn bộ ngay lập tức.

Các quốc gia xuất khẩu vốn đầu tư và các nhà đầu tư nước ngoài thường gây sức ép để áp dụng “công thức Hull”: bồi thường nhanh chóng, phù hợp, hiệu quả. Công thức này đòi hỏi việc bồi thường phải nhanh, theo giá thị trường và bằng loại tiền dễ chuyển đổi. Cũng cần ghi nhận rằng, dù công thức nào được áp dụng, khi bồi thường, công đoạn xác định giá trị tài sản đầu tư đóng vai trò cực kỳ quan trọng. Cơ quan xác định có thể dựa vào các yếu tố khác nhau, trong đó có giá trị trong sổ sách kế toán (có trừ đi các khoản khấu hao tài sản, lạm phát…), thông báo tài chính của công ty cho quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Có thể thấy, đại đa số các BIT mà Việt Nam ký kết quy định việc bồi thường nhanh chóng, phù hợp và hiệu quả. BIT Việt Nam - Vương quốc Anh (2002) quy định nhà đầu tư có tài sản bị tước quyền sở hữu “phải được bồi thường có hiệu quả, thỏa đáng và nhanh chóng”. Hơn thế nữa, BIT này còn thể hiện nỗ lực làm rõ hơn khái niệm “hiệu quả” (“các khoản bồi thường như vậy cũng được thực thi một cách hiệu quả và được tự do dịch chuyển”), “thỏa đáng” (“Khoản bồi thường như vậy phải bằng giá trị thực của khoản đầu tư bị trưng dụng ngay trước khi bị trưng dụng hoặc trước khi nguy cơ bị trưng dụng trở nên công khai, tùy trường hợp nào xảy ra trước”), “nhanh chóng” (“các khoản bồi thường như vậy cũng bao gồm cả lãi suất tính theo lãi suất thương mại thông thường cho tới ngày thanh toán và được thực hiện không chậm trễ”) (Điều 5). BIT Việt Nam - Nhật Bản (2003)[14], BIT Việt Nam - Australia (1991)[15] cũng áp dụng công thức bồi thường hiệu quả, thỏa đáng và nhanh chóng và đưa ra những chi tiết cụ thể hóa các yếu tố của công thức này. BIT Việt Nam - Pháp (1992)[16], BIT Việt Nam - Trung Quốc (1992)[17], BIT Việt Nam - Indonesia (1991)[18], BIT Việt Nam - Thái Lan[19], BIT Việt Nam - Malaysia (1992)[20], Việt Nam - Thụy Sĩ (1992)[21], Việt Nam - Armenia (1992)[22]… không dùng cụm từ “hiệu quả, thỏa đáng và nhanh chóng”, nhưng cách diễn đạt cũng bao trùm các yếu tố của công thức.

Quan sát trên cho thấy, các BIT của Việt Nam ký đi theo xu hướng chung: áp dụng công thức bồi thường “hiệu quả, thỏa đáng và nhanh chóng” trong các trường hợp trưng thu. Điều này có thể được giải thích bởi vị thế của ta trong các cuộc đàm phán quốc tế về đầu tư, cũng như ảnh hưởng mạnh mẽ của công thức trên trong quan hệ đầu tư quốc tế.

Việc áp dụng công thức trên sẽ tạo nhiều gánh nặng cho Chính phủ Việt Nam khi bồi thường cho nhà đầu tư có tài sản bị tước quyền sở hữu và do đó, làm giảm cơ hội để Chính phủ Việt Nam áp dụng biện pháp tước quyền sở hữu. Đương nhiên, việc áp dụng công thức “bồi thường hợp lý” sẽ có lợi nhất cho Việt Nam với tư cách là quốc gia đang phát triển tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, đi ngược lại xu hướng chung của thế giới là điều không phải dễ dàng. Mặt khác, công thức “hiệu quả, thỏa đáng và nhanh chóng” cũng phần nào đem lại lợi ích trong việc tạo nhiều niềm tin hơn cho nhà đầu tư, từ đó giúp thu hút đầu tư nước ngoài, phát triển đất nước.

Khi đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư thường muốn được bảo vệ trước cả hành vi tước quyền sở hữu trực tiếp lẫn gián tiếp. Hành vi tước quyền sở hữu phổ biến nhất được áp dụng ngày nay là tước quyền sở hữu gián tiếp. Tuy nhiên, trong số các hành vi tước quyền sở hữu (hoặc có tính chất, hậu quả tương đương với tước quyền sở hữu) gián tiếp, người ta vẫn chưa thống nhất về tiêu chí rõ rệt để phân biệt giữa các biện pháp quản lý của nhà nước không kéo theo nghĩa vụ bồi thường (tạm gọi là các biện pháp tước quyền sở hữu có thể được chấp nhận) và các biện pháp quản lý kéo theo nghĩa vụ bồi thường. Ví dụ, các hành vi tước quyền sở hữu vì mục đích bảo vệ môi trường, bảo vệ sức khỏe cộng đồng, quy hoạch đất đai, phòng chống tội phạm, tăng thuế, quản lý cạnh tranh… có hay không kéo theo nghĩa vụ bồi thường?

Ngày nay, tiêu chí giúp phân biệt giữa biện pháp quản lý của nhà nước không kéo theo nghĩa vụ bồi thường và tước quyền sở hữu có kéo theo nghĩa vụ bồi thường còn chưa được xác định rõ ràng. “Khoảng xám” này có thể gây ra không ít tranh cãi khi xảy ra tình huống tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư. Các nhà đầu tư thường trông đợi BIT làm sáng tỏ những “khoảng xám” này.

Nhìn chung, các BIT mà Việt Nam ký kết ít đáp ứng trông đợi trên. Một trong những ví dụ hiếm hoi của cố gắng này là quy định trong BIT Việt Nam - Nhật Bản (2003) liên quan đến thuế. Theo Biên bản ghi nhớ đính kèm hiệp định,

“4. Hai Bên Ký kết khẳng định nhận thức của mình về Điều 19 của Hiệp định rằng khi xem xét việc liệu một biện pháp thuế có gây ra ảnh hưởng như là một biện pháp tước quyền sở hữu hay không, thì những yếu tố sau đây cần được lưu ý:

(a) Việc áp dụng thuế không tạo thành việc tước quyền sở hữu nói chung. Việc ban hành biện pháp thuế mới, thuế áp dụng bởi các quyết định liên quan đến những đầu tư nhất định hoặc khiếu nại về việc đánh thuế quá cao khi áp dụng biện pháp thuế thì bản thân các biện pháp đó không phải là biện pháp tước quyền sở hữu.

(b) Một biện pháp thuế sẽ không được coi là tạo thành việc tước quyền sở hữu nếu biện pháp đó nhìn chung nằm trong phạm vi những chính sách và thông lệ về thuế được quốc tế công nhận. Các biện pháp thuế nhằm mục đích ngăn ngừa việc trốn hoặc tránh thuế nhìn chung sẽ không được coi là một biện pháp tước quyền sở hữu.

(c) Trong khi việc tước quyền sở hữu có thể phát sinh ngay cả bằng các biện pháp áp dụng chung (ví dụ đối với tất cả các đối tượng nộp thuế), việc áp dụng chung như vậy, trên thực tế ít có khả năng được coi là tước quyền sở hữu so với những biện pháp cụ thể nhằm vào các công dân hoặc các cá nhân nộp thuế cụ thể. Các biện pháp thuế không thể coi là biện pháp tước quyền sở hữu nếu các biện pháp đó đã có hiệu lực và minh bạch tại thời điểm dự án đầu tư được thực hiện”.

Quy định trên thể hiện nỗ lực đưa ra các tiêu chí để xác định trong trường hợp nào các biện pháp liên quan đến thuế bị coi là tước quyền sở hữu (và kéo theo nghĩa vụ bồi thường), và trong những trường hợp nào không kéo theo nghĩa vụ bồi thường. Tuy nhiên, BIT này không đưa ra những tiêu chí tương tự để giải quyết các “khoảng xám” khác, như trường hợp liên quan đến các biện pháp bảo vệ môi trường, quản lý cạnh tranh, phòng chống tội phạm, quy hoạch đất đai… Có thể thấy, những quy định như vậy là cần thiết và đáng khích lệ, bởi nó giúp minh bạch hóa, cụ thể hóa khung pháp lý quốc tế về đầu tư nước ngoài. Điều này có lợi cho Việt Nam, dù ở vị trí quốc gia tiếp nhận đầu tư hay xuất khẩu vốn đầu tư ra nước ngoài.

Nhìn chung, các quy định về tước quyền sở hữu trong các BIT mà Việt Nam ký kết chưa được thống nhất về định nghĩa “tước quyền sở hữu”, nhưng khá đồng đều khi đưa ra tiêu chí tước quyền sở hữu hợp pháp, cũng như phương pháp và mức độ bồi thường khi tước quyền sở hữu. Trong khi đó, các “khoảng xám” liên quan đến ranh giới giữa các biện pháp tước quyền sở hữu kéo theo nghĩa vụ phải bồi thường và các biện pháp quản lý nhà nước không kéo theo nghĩa vụ phải bồi thường chưa được làm rõ.

Một trong những câu hỏi mà chúng ta phải trả lời là: liệu trong quá trình đàm phán các BIT, chúng ta nên áp dụng sách lược nào? Yêu cầu cụ thể hóa các tiêu chí liên quan đến tước quyền sở hữu, hay cố ý để các “khoảng xám” tạo điều kiện cho Việt Nam với tư cách là quốc gia tiếp nhận đầu tư thực hiện hành vi tước quyền sở hữu một cách dễ dàng?

Theo quan điểm của chúng tôi, lựa chọn thứ nhất khả thi hơn, vì những lý do sau:

- Hành vi tước quyền sở hữu nếu được thực hiện trong điều kiện không rõ ràng, minh bạch thường chỉ mang lại ích lợi cho một nhóm nhỏ trong xã hội; điều này tạo nên những tệ nạn như hối lộ, chạy chọt… để mưu cầu lợi ích nhóm. Nói cách khác, nó không có lợi, mà chỉ có hại cho nhân dân và làm mất uy tín của Nhà nước Việt Nam trong giới đầu tư quốc tế.

- Đồng thời, kinh nghiệm chung cho thấy, trong hoàn cảnh quy định của BIT không rõ ràng, trọng tài thường đứng về phía nhà đầu tư trong các tranh chấp về tước quyền sở hữu. Vì vậy, ký kết các BIT có “khoảng xám” sẽ không đảm bảo có lợi cho Việt Nam với tư cách quốc gia tiếp nhận đầu tư.

- Việc quy định rõ ràng trong BIT các quy chế liên quan đến chính sách bảo vệ môi trường, thuế, quản lý cạnh tranh, quy hoạch… và quan hệ của chúng đối với chế định tước quyền sở hữu hoàn toàn không “bó tay” Chính phủ trong việc thực hiện tốt chức năng của mình. Điều này cũng không đi ngược lại xu thế, nhu cầu phát triển bền vững của nhiều quốc gia trên toàn thế giới.

- Việc đưa ra các quy định tước quyền sở hữu rõ ràng, chặt chẽ buộc cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải cân nhắc kỹ lưỡng trước và sau khi tước quyền sở hữu. Từ đó, cơ quan này sẽ có kế hoạch tước quyền sở hữu phù hợp, đồng thời sử dụng hợp lý, tiết kiệm hơn các tài sản bị tước quyền sở hữu, cho xứng với “giá phải trả” cho nhà đầu tư có tài sản bị tước quyền sở hữu.

Việt Nam là quốc gia đang phát triển rất cần vốn đầu tư nước ngoài. Đồng thời, chúng ta cũng cần hiện đại hóa, minh bạch hóa hệ thống pháp luật (trong đó có pháp luật về đầu tư và các quy định về tước quyền sở hữu). Việc hiện đại hóa hệ thống pháp luật, thông qua hoạt động theo dõi và áp dụng những điểm tiến bộ trong xu hướng mới của luật đầu tư quốc tế sẽ giúp chúng ta thu hút thêm đầu tư nước ngoài. Việc minh bạch hóa hệ thống pháp luật, đưa ra những quy định cụ thể đến mức tối đa trong BIT sẽ giúp giảm bớt các “khoảng xám”, tạo điều kiện hạn chế tệ nạn hối lộ, tham nhũng, khiến quan hệ đầu tư dễ dự đoán trước và nền kinh tế phát triển lành mạnh hơn. Điều này đòi hỏi một sự đầu tư xứng đáng vào quá trình đàm phán, ký kết, thực hiện, tôn trọng các BIT./.

 

---