Tóm tắt: Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Để khai thác hiệu quả nguồn lực từ đất đai, Nhà nước thiết kế các quyền trong cấu trúc quyền sở hữu đất đai, tạo lập các hình thức giao dịch và nội dung quyền đối với hàng hóa bất động sản. Việc lựa chọn công chứng theo mô hình công chứng Latinh là phù hợp cho hoạt động cung cấp dịch vụ công về phòng ngừa tranh chấp cho giao dịch về bất động sản hiện nay tại Việt Nam. Trong bài viết này, các tác giả tập trung phân tích, góp ý về nội dung Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi), Dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) và Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) và kiến nghị một số giải pháp mà Nhà nước cần thực hiện để đảm bảo an toàn pháp lý trong giao dịch về bất động sản tại Việt Nam trong thời gian tới.
Từ khóa: Cấu trúc quyền sở hữu đất đai, giao dịch về bất động sản, công chứng.
Abstract: In Vietnam, land is under the collective ownership of the citizens, owned by the Government as the representative, and under unified administration by the Government. In order to use land as a resource efficiently, the Government designs various rights within a framework of land ownership rights and establishes forms of transactions as well as details of rights pertaining to real estate as a commodity. The selection of the Latin notary model for the notarial system is suitable for the public service of conflict prevention in transactions concerning real estate in Vietnam. Within this article, the authors provide an analysis of the contents of the draft Law on Land (amendment), the draft Law on Housing (amendment), and the draft Law on Real Estate Business (amendment) and propose a number of recommendations for the Government to take to ensure legal safety in real estate transactions in Vietnam in the coming time.
Keywords: Structure of land ownership rights; real estate transaction; notary.
Ảnh minh họa: Nguồn internet
1. Một số vấn đề lý luận về cấu trúc quyền sở hữu đất đai khi thiết lập thị trường bất động sản
Trên thế giới, khái niệm thị trường bất động sản (BĐS), về ý nghĩa chung là thị trường giao dịch về đất đai, tài sản gắn liền với đất và các quyền về tài sản gắn liền với đất. Đối tượng lưu thông trên thị trường là đất đai đã được hàng hóa hóa. Ở Việt Nam, thị trường giao dịch BĐS trở thành thị trường giao dịch quyền sử dụng đất (QSDĐ) và các tài sản đầu tư trên đất vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân.
Bên cạnh việc đảm bảo các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ bởi Nhà nước trên toàn bộ lãnh thổ theo Hiến pháp, thì cấu trúc quyền sở hữu đất đai gồm:
Thứ nhất, nhóm quyền của Nhà nước là đại diện chủ sở hữu về đất đai (Quyết định quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất; Quyết định mục đích sử dụng đất; Quy định hạn mức sử dụng đất; Quyết định thu hồi đất ... tại Điều 14 Dự thảo Luật Đất đai – Dự thảo LĐĐ)
[1];
Thứ hai, nhóm quyền của người sử dụng đất gồm: Được cấp Giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; Hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất; Được bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất; Quyền giao dịch... Người sử dụng đất chỉ được hưởng một phần quyền đối với đất đai theo quy định của pháp luật, đây là quyền đối với tài sản. Để khai thác nguồn lực tự nhiên từ đất đai và nhu cầu phát triển kinh tế, QSDĐ ngày càng được pháp luật gia tăng về số lượng quyền và mở rộng phạm vi nội dung quyền kể cả quyền đối với tài sản gắn liền với đất và quyền tài sản gắn liền với QSDĐ, cụ thể như sau:
1.1. Quyền sử dụng đất là quyền tài sản
Để trở thành người sử dụng đất, một công dân hay tổ chức kinh tế đa phần phải trả tiền sử dụng đất hoặc tiền thuê đất cho Nhà nước hoặc một khoản tiền phải trả khi nhận chuyển QSDĐ để ở, để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê hay để sản xuất, kinh doanh. “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng”. Vốn đầu tư là tiền và tài sản khác theo quy định của pháp luật về dân sự và điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh
[2]. Trong hoạt động kinh doanh, tất cả người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm liên đới đối với thiệt hại gây ra cho doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về dân sự và quy định khác của pháp luật có liên quan
[3]. Luật Đất đai, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư nhìn nhận nguồn vốn đầu tư là tài sản, các giao dịch về tài sản này theo quy định của pháp luật về dân sự.
QSDĐ là quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền
[4]. Người sử dụng đất được quyền thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình để nắm giữ, chi phối tài sản của mình nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội; được quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản. Quyền sử dụng có thể được chuyển giao cho người khác theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật hoặc được quyền chuyển giao quyền sở hữu tài sản. Các tài sản đều có thể là “đối tượng của hợp đồng mua bán. Trường hợp theo quy định của luật, tài sản bị cấm hoặc bị hạn chế chuyển nhượng thì tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán phải phù hợp với các quy định đó
[5].
Việc khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc sử dụng đất gồm có các hình thức như: Người sử dụng đất tạo lập tài sản là nhà ở, công trình xây dựng theo quy định của Luật Nhà ở và Luật Xây dựng; Có QSDĐ đối với đất trồng rừng, đất có rừng sản xuất theo Luật Đất đai và có quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng
[6] theo quy định của Luật Lâm nghiệp. Các luật tạo tài sản gắn liền với đất có thể tạm gọi là Luật về tài sản gắn liền với đất (hiện nay chưa có Luật này và vẫn căn cứ vào nhiều luật khác nhau liên quan đến tài sản gắn liền với đất).
Khi quyền tài sản và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất tham gia giao dịch thì phải theo nguyên tắc của Bộ luật Dân sự (BLDS): “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản”
[7]. Không ai có thể bị hạn chế, bị tước đoạt trái luật quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản. Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng chống thiên tai, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thường tài sản của tổ chức, cá nhân theo giá thị trường
[8].
1.2. Người sử dụng đất có quyền bề mặt
Người sử dụng đất có quyền bề mặt, quyền này có thể chuyển giao thông qua giao dịch dân sự, người nhận quyền trở thành chủ thể quyền bề mặt
[9] có quyền khai thác, sử dụng mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất thuộc QSDĐ của người khác để xây dựng công trình, trồng cây, canh tác, có quyền sở hữu đối với tài sản được tạo lập. Quyền bề mặt có hiệu lực từ thời điểm chủ thể có QSDĐ chuyển giao mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất cho chủ thể có quyền bề mặt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác.
Hiện nay, quyền bề mặt chưa được Dự thảo LĐĐ đưa vào, điều này gây hạn chế cho việc đa dạng hóa, minh bạch các hình thức khai thác đất đai của người sử đụng đất và chủ thể có quyền bề mặt thông qua giao dịch. Luật Đất đai năm 2013 quy định người sử dụng đất có nghĩa vụ sử dụng đất đúng quy hoạch, mục đích, đúng ranh giới thửa đất, đúng quy định về sử dụng độ sâu trong lòng đất và chiều cao trên không, bảo vệ các công trình công cộng trong lòng đất và tuân theo các quy định khác của pháp luật có liên quan. Nội dung này chưa được Luật Đất đai cụ thể hóa để xác định quyền của người sử dụng đất trong phạm vi chỉ giới về không gian và lòng đất.
BLDS quy định: “Người sử dụng đất được sử dụng không gian và lòng đất theo chiều thẳng đứng từ ranh giới của thửa đất phù hợp với quy định của pháp luật và không được làm ảnh hưởng đến việc sử dụng đất của người khác”
[10]. Khoản 30 Điều 3 Luật Xây dựng năm 2014 quy định: Quy hoạch xây dựng là việc tổ chức không gian của đô thị, nông thôn và
khu chức năng đặc thù gồm có hệ thống công trình hạ tầng kỹ thuật khung trên cao, trên mặt đất, dưới mặt nước và ngầm dưới mặt đất; Quy hoạch xây dựng đặt ra “chỉ giới xây dựng” là đường giới hạn cho phép xây dựng công trình chính trên thửa đất; đồng thời nghiêm cấm“xây dựng cơi nới, lấn chiếm diện tích, lấn chiếm không gian đang được quản lý, sử dụng hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác và của khu vực công cộng, khu vực sử dụng chung”. Như vậy, hiện nay, nội dung quyền bề mặt do BLDS quy định còn kỹ thuật hay giới hạn của quyền bề mặt do Luật Xây dựng quy định.
Về nguyên tắc, quyền bề mặt luôn gắn với quyền sử dụng của một thửa đất nhất định. Hiện nay, quyền này được phép giao dịch thông qua giao dịch “thuê đất”, Nhà nước phải có cơ chế bảo vệ quyền này đối với các bên tham gia giao dịch. Ví dụ, ở một số công trình tại TP. Hồ Chí Minh, chủ đầu tư thậm chí được phép sử dụng diện tích không gian dưới lòng đất lớn hơn diện tích đất thuộc quyền sử dụng bởi vì UBND TP. Hồ Chí Minh cho phép chủ đầu tư khai thác cả không gian ngầm của vỉa hè xung quanh công trình (vốn là đất công). Hay TP. Hồ Chí Minh hiện có Quy chế quản lý kiến trúc quy định cụ thể tầng cao của từng khu vực, từng ô phố. Nhà trong hẻm có lộ giới nhỏ hơn 3,5m chỉ được xây dựng chiều cao tối đa 11,6m. Không gian phía trên 11,6m được ngầm hiểu là không gian công cộng
[11]. Mở rộng vấn đề sang diện tích đất của người sử dụng đất thì pháp luật chưa có cơ chế điều chỉnh dẫn đến khó khăn trong việc quản lý nhà nước, khai thác nguồn lực từ đất đai và thực hiện quyền của người sử dụng đất.
Hiện nay, chưa có những quy định cụ thể trong cả BLDS và Luật Đất đai hiện hành, mà lại chuyển quyền cơ bản này đối với đất đai cho Luật Xây dựng. Thực tế đã cho thấy rất nhiều khó khăn phát sinh mà không có cách giải quyết. Ví dụ, việc xây dựng các tuyến tàu điện ngầm ở TP. Hồ Chí Minh đã phát sinh quy định các thửa đất phía trên không được xây dựng nhà quá 5 tầng, các chủ sử dụng đất của các thửa đất này đòi bồi thường thiệt hại, nhưng thiếu các quy định cụ thể để áp dụng
[12]. Một ví dụ khác như khi đã cho một thửa đất xây dựng chung cư theo quy hoạch thì cũng gây ra nhiều thửa đất xung quanh không được xây dựng nhà vượt quá 10 tầng, họ cũng có quyền đòi bồi thường liên quan đến quyền bề mặt đối với không gian phía trên. Ngay việc sử dụng quyền bề mặt đối với không gian ngầm trong lòng đất cũng tùy tiện giao cho quy hoạch xây dựng, quy hoạch đô thị cấp phép.
Nói chung, BLDS quy định về quyền bề mặt nhưng cũng không quy định cụ thể quyền đó có phạm vi điều chỉnh đến chiều sâu và chiều cao bao nhiêu thuộc quyền của chủ sử dụng đất, và ngoài phạm vi này thuộc quyền của Nhà nước. Cũng có thể, BLDS đưa ra các quy định chung, còn Luật Đất đai phải đưa ra các quy định chi tiết về quyền bề mặt này đối với thửa đất. Hiện nay, quyền bề mặt coi như có được quy định nhưng không đủ chi tiết để thực hiện.
Như vậy, quyền bề mặt cần được thừa nhận trong Luật Đất đai theo tinh thần "xác định rõ phạm vi không gian của quyền bề mặt thuộc quyền sử dụng của chủ sử dụng đất, và ngoài phạm vi này thuộc quyền của Nhà nước đối với nhóm các trường hợp cụ thể", và thêm nữa “Nội dung quy hoạch sử dụng đất phải kết hợp giữa chỉ tiêu các loại đất gắn với không gian, phân vùng sử dụng đất, hệ sinh thái tự nhiên, thể hiện được thông tin đến từng thửa đất gắn với quyền bề mặt"
[13].
1.3. Quyền phát triển đất
QSDĐ thuần túy hay đất chưa phát triển (undeveloped land) được hiểu là người sử dụng đất có quyền tài sản đối với thửa đất đó, giá trị của đất chưa phát triển được xác định bằng giá trị đất. Còn đất phát triển (developed land) thì giá trị của đất phát triển được điều chỉnh bởi giá trị đất và giá trị xây dựng, tạo lập tài sản
[14]. Giá trị xây dựng được điều chỉnh bởi quyền được phép tạo lập loại tài sản, kích cỡ, tiêu chuẩn, tính năng và một số quyền của chủ sở hữu
[15].
Quyền phát triển trên đất gắn liền với quy hoạch sử dụng đất. Các học giả Phương Tây cho rằng: “Quy hoạch sử dụng đất công và kiểm soát phát triển có thể được định nghĩa là giới hạn các quyền đối với đất trong phạm vi giới hạn về không gian nhất định. Trong ý nghĩa này, quy hoạch là một phần quan trọng của môi trường thể chế của thị trường đất đai và là tài sản”
[16]. Tác giả khác cho rằng: “Quy hoạch đô thị định nghĩa rộng là sự phối hợp của các kế hoạch phát triển của các cá nhân, các doanh nghiệp và các cơ quan chính phủ. Phối hợp có thể đạt được bằng cách đàm phán, cân nhắc, tư vấn, lập kế hoạch, quản lý, thực thi”
[17].
Tại Việt Nam, giấy phép quy hoạch “là văn bản do cơ quan có thẩm quyền cấp cho nhà đầu tư làm căn cứ lập quy hoạch chi tiết hoặc lập dự án đầu tư xây dựng công trình” (Điều 3 Luật Quy hoạch đô thị). Đây chính là kết quả của việc thỏa thuận phát triển tài sản trên đất giữa Nhà nước và nhà đầu tư. Giấy phép quy hoạch là cơ sở để nhà đầu tư dự án tổ chức lập nhiệm vụ và đồ án quy hoạch chi tiết đối với dự án đầu tư xây dựng công trình tập trung hoặc lập dự án đầu tư đối với các dự án đầu tư xây dựng công trình riêng lẻ trong đô thị; là căn cứ để cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt quy hoạch chi tiết, dự án đầu tư xây dựng. Trong một số trường hợp giấy phép này có thể được “mua bán”
[18]. Hay h
iện cả nước có 1.390 dự án điều chỉnh quy hoạch từ một đến 6 lần, có dự án tới 9 lần[19] dẫn đến tình trạng dự án chậm tiến độ, chậm triển khai
[20].
Nhằm hoàn thiện thể chế, chính sách về quản lý và sử dụng đất đồng bộ và phù hợp với thể chế phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, nguồn lực đất đai được quản lý, khai thác, sử dụng bảo đảm tiết kiệm, bền vững, hiệu quả cao nhất; Nhà nước cần “có chính sách phù hợp với từng đối tượng, loại hình sử dụng đất để khơi dậy tiềm năng, phát huy cao nhất giá trị nguồn lực đất đai”
[21]. Quyền phát triển trên đất phải được xem là hàng hóa gắn liền với QSDĐ, quyền này phải được trị giá bằng tiền, thành lợi ích để trao cho người sử dụng đất. Các tác giả cho rằng: “Khi quy hoạch không chỉ ra vùng nào sẽ được sử dụng vào mục đích gì trong tương lai thì cũng không thể bảo đảm cho chức năng làm căn cứ để cơ quan nhà nước giao đất, cho thuê đất”
[22].
Hiện nay, quy trình cấp giấy phép quy hoạch và trình tự, thủ tục trao QSDĐ hoàn toàn tách biệt. QSDĐ và quyền phát triển trên đất tạo thành hàng hóa trao cho người sử dụng đất không thống nhất chung một trình tự, thủ tục, hay được đóng gói chung để trao cho người sử dụng đất. Điều này sẽ dẫn đến nhiều bất cập trong việc xác định giá trị QSDĐ khi trao cho người sử dụng đất. Để QSDĐ trở thành hàng hóa không nằm ở dạng tĩnh thì các giá trị kinh tế, chi phí, lợi ích quyền tài sản phải được gán cho tài nguyên, cụ thể là “chỉ khi gói (package) đầy đủ các quyền sử dụng, chuyển giao quản lý và quyền thu nhập… được trao cho một người là những kết quả đạt được hiệu quả trong việc sử dụng đất”
[23]. Do đó, quyền phát triển trên đất luôn gắn liền với nghĩa vụ của người sử dụng đất. Quyền và nghĩa vụ này cần phải được thể hiện dưới dạng một thỏa thuận hay một hợp đồng
[24]. Ở hầu hết các nước công nghiệp, quyền phát triển được coi như một loại hàng hóa được giao dịch trên thị trường và mang giá trị gia tăng do giao dịch đem lại.
Việc không chính thức thừa nhận các quyền trên, hoặc chỉ thừa nhận nguyên tắc chung ở BLDS mà không quy định chi tiết trong Luật Đất đai làm cho việc thiết kế các giao dịch trở nên bề bộn, không rõ ràng, minh bạch giữa các chủ thể có quyền đối với QSDĐ và các tài sản đầu tư trên đất. “Đất đai chưa được khai thác, sử dụng hiệu quả để trở thành nguồn lực quan trọng phục vụ phát triển kinh tế - xã hội đất nước”
[25]. Hơn nữa, Nhà nước cũng không thu được đúng và đủ các giá trị gia tăng từ giá trị đất đai do đầu tư công mang lại.
2. Thực trạng về hoạt động thiết lập hàng hóa trong thị trường bất động sản
2.1. Hàng hóa là nhà ở, công trình xây dựng có sẵn theo các dự thảo luật
Trong các bản dự thảo thì hàng hóa là nhà ở, công trình xây dựng có sẵn thuộc sở hữu của cá nhân, tổ chức không hoạt động kinh doanh BĐS tham gia thị trường được quy định nhiều điều kiện chặt chẽ hơn các tổ chức hoạt động kinh doanh BĐS.
Điều 158 Dự thảo Luật Nhà ở (
sửa đổi) - Dự thảo LNO
[26] quy định điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là “
Có giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật”. Tuy nhiên, điểm a khoản 1 Điều 15 Dự thảo Luật Kinh doanh BĐS sửa đổi (Dự thảo LKDBĐS)
[27] quy định về điều kiện của nhà ở, công trình xây dựng đưa vào kinh doanh chỉ là“
Có đăng ký quyền sở hữu nhà ở[28], công trình xây dựng trong Giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”. Theo khoản 15 Điều 3 Dự thảo LĐĐ (
sửa đổi) thì “Đăng ký đất đai, tài sản gắn liền với đất là việc người sử dụng đất, người sở hữu tài sản, người được giao quản lý đất kê khai QSDĐ, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi nhận theo quy định của Luật này”. Đăng ký và được cấp giấy là hai nội dung khác nhau.
Quy định này tạo ra hệ lụy là người mua nhà ở và nhận chuyển nhượng QSDĐ của chủ đầu tư sẽ không có giấy chứng nhận, hàng hóa không đạt điều kiện tham gia giao dịch. Người mua bị hạn chế khi thực hiện giao dịch, có khả năng tài sản là tiền bỏ ra bị chiếm dụng do tính thanh khoản của tài sản kém.
2.2. Hàng hóa là nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai
Thứ nhất, khái niệm nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai trong Dự thảo LNO và Dự thảo LKDBĐS là khác nhau.
Khoản 24 Điều 3 Dự thảo LNO quy định: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng theo quy định của pháp luật về xây dựng, trừ trường hợp pháp luật không yêu cầu phải nghiệm thu sau khi hoàn thành việc xây dựng”. Trong khi đó, khoản 4 Điều 3 Dự thảo LKDBĐS quy định: “Nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà ở, công trình xây dựng đang trong quá trình đầu tư xây dựng hoặc chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng theo quy định của pháp luật về xây dựng, trừ trường hợp không yêu cầu phải nghiệm thu sau khi hoàn thành xây dựng”.
Sự khác nhau về định nghĩa của Dự thảo LKDBĐS cho phép chủ đầu tư được bán nhà có sẵn nhưng “chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” khi chưa đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận (do vi phạm xây dựng, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ) và vẫn được xem là tài sản hình thành trong tương lai. Đây là một trong những cách đưa hàng hóa không đủ điều kiện vào tham gia thị trường BĐS. Người tiêu dùng có thể sẽ mua phải những hàng hóa không có tính thanh khoản, dẫn đến bị chiếm dụng vốn.
Nhà nước nên cùng với chủ đầu tư tháo gỡ khó khăn bằng cách cấp giấy chứng nhận cho những BĐS này sau khi chủ đầu tư đáp ứng những điều kiện nhất định. Không nên để người dân mua trúng những tài sản “mập mờ” không có tính thanh khoản, điều này không đảm bảo an toàn về tài sản cho người dân, dẫn đến những bất ổn cho xã hội.
Thứ hai, quy định về nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai đủ điều kiện được đưa vào kinh doanh không rõ ràng.
Khoản 3 Điều 25 Dự thảo LKDBĐS về điều kiện đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh quy định: “Trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư dự án phải có văn bản thông báo cho cơ quan có thẩm quyền quản lý thị trường BĐS về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua. Cơ quan có thẩm quyền quản lý kinh doanh BĐS cấp tỉnh có trách nhiệm kiểm tra về điều kiện của nhà ở đưa vào kinh doanh và trả lời bằng văn bản nếu nhà ở không đủ điều kiện được bán, cho thuê mua.
Như vậy, nhà ở đưa vào kinh doanh có đủ điều kiện được bán, cho thuê mua hay không thì không rõ phải thể hiện dưới dạng nào, không có cơ quan nào của Nhà nước chịu trách nhiệm trước người tiêu dùng về tài sản hình thành trong tương lai có đủ điều kiện tham gia thị trường BĐS hay không. Chủ đầu tư hoàn toàn tự do đưa hàng hóa BĐS vào kinh doanh mà không gặp bất kỳ sự kiểm tra nào về mặt kỹ thuật, chất lượng cũng như bảo đảm về pháp lý từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Thứ ba, cần quy định nghĩa vụ giải chấp tài sản giao dịch trong Luật Kinh doanh BĐS để đảm bảo quyền lợi của người mua nhà.
Điều 182 Dự thảo LNO về thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai quy định: “Trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp dự án hoặc nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp phần dự án hoặc nhà ở và QSDĐ này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng”.
Để đảm bảo quyền lợi cho người tiêu dùng trong việc tài sản mua có tính thanh khoản cũng như thuận lợi khi cấp giấy chứng nhận, trong bối cảnh đa số nguồn vốn cho hoạt động kinh doanh BĐS đều có sự tài trợ từ các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh BDS cần quy định giải chấp tài sản thế chấp hoặc chuyển nghĩa vụ từ chủ đầu tư sang cho người tiêu dùng cần được quy định trong phần trách nhiệm của chủ đầu tư.
2.3. Hàng hóa là quyền sử dụng đất
Thứ nhất, có sự khác nhau về điều kiện QSDĐ tham gia giao dịch giữa hai nhóm chủ thể không hoạt động kinh doanh BĐS và có hoạt động kinh doanh BĐS.
Điều 46 Dự thảo LĐĐ quy định điều kiện thực hiện các quyền của người sử dụng đất là “
có Giấy chứng nhận”. Tuy nhiên, Điều 32 Dự thảo LKDBĐS
[29] quy định:“QSDĐ đã có hạ tầng kỹ thuật trong dự án BĐS đưa vào kinh doanh
chỉ cần nằm trong phần diện tích đất thuộc dự án đã có Giấy chứng nhận QSDĐ theo quy định của pháp luật về đất đai”. Pháp luật quy định chủ đầu tư phải thực hiện một lượng công việc được cấp giấy chứng nhận QSDĐ.
Việc quy định như trên tạo ra sự ưu tiên cho chủ đầu tư và tạo ra hàng hóa không đúng điều kiện tham gia giao dịch khi người nhận chuyển nhượng có nhu cầu thực hiện giao dịch. Quy định này làm người tiêu dùng vẫn hoàn toàn lệ thuộc vào chủ đầu tư vì không có riêng giấy chứng nhận để được Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu tài sản.
Thứ hai, quy định Nhà nước có công văn công nhận hàng hóa BĐS đủ điều kiện tham gia thị trường nhằm tạo điều kiện cho chủ đầu tư thực hiện giao dịch cho mục tiêu huy động vốn từ khách hàng do đặc thù kinh doanh là đúng. Tuy nhiên, việc thiết kế nội dung điều luật trở nên mập mờ, khó hiểu làm cho người tiêu dùng khó khăn khi kiểm tra hàng hóa BĐS như quy định tại khoản 4 Điều 32 Dự thảo LKDBĐS: “Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo của chủ đầu tư dự án, cơ quan có thẩm quyền quản lý kinh doanh BĐS cấp tỉnh có trách nhiệm kiểm tra điều kiện của QSDĐ đưa vào kinh doanh và trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư về QSDĐ đã có hạ tầng kỹ thuật đủ điều kiện được chuyển nhượng theo hình thức phân lô bán nền cho cá nhân tự xây dựng nhà ở; trường hợp QSDĐ không đủ điều kiện được chuyển nhượng phải có văn bản trả lời nêu rõ lý do”.
Với quy định trên, thì “QSDĐ đã có hạ tầng kỹ thuật đủ điều kiện được chuyển nhượng” vẫn không có công văn trả lời từ phía cơ quan nhà nước. Quy định này giúp chủ đầu tư trốn tránh nghĩa vụ chứng minh cũng như khả năng dự án có thể triển khai trên thực tiễn, đồng thời gây khó khăn cho người tiêu dùng về khả năng nhận biết BĐS có đủ điều kiện chuyển nhượngnhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
2.4. Hàng hóa là dự án bất động sản
Điều kiện “có Giấy chứng nhận” của Dự thảo LĐĐ đã bị bỏ qua khi Điều 41 Dự thảo LKDBĐS quy định về điều kiện khi chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án BĐS “không bắt buộc phải có Giấy chứng nhận QSDĐ đối với toàn bộ hoặc phần dự án chuyển nhượng”.
Trong khi đó,
Điều 210 Dự thảo LĐĐ quy định: “Đất sử dụng đa mục đích”
[30] trong đó có trường hợp “Đất ở kết hợp với thương mại, dịch vụ và các mục đích khác”.
Như vậy, việc Dự thảo LKDBĐS cho phép chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án với từng phần dự án tương ứng với từng mục đích sử dụng đất như Dự thảo LĐĐ sẽ dẫn đến tình trạng dự án bị phân mảnh.
Để hạn chế tình trạng này, ngay từ khi lập quy hoạch, dự án nên được phân chia thành các dự án có mục đích sử dụng riêng nhằm tạo điều kiện cho nhiều chủ thể tham gia đấu giá QSDĐ phù hợp với nhu cầu kinh doanh, trong trường hợp Nhà nước trao QSDĐ. Việc này góp phần tăng nguồn thu cho ngân sách nhà nước, tránh tình trạng lập dự án quá lớn nhằm hạn chế các chủ thể tham gia đấu giá QSDĐ, sau đó các chủ thể này chuyển nhượng một phần dự án khi chỉ đầu tư với số vốn nhỏ ban đầu.
Như vậy, các hàng hóa BĐS của chủ đầu tư được Dự thảo LKDBDS quy định khác biệt với Dự thảo LĐD và Dự thảo LNO theo hướng bất lợi với người tiêu dùng. Có một số quy định hợp thức hóa những hàng hóa chưa đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận nhưng vẫn tiếp tục bán, chuyển nhượng cho người dân, có khả năng dẫn đến tiền, vốn đầu tư của người dân bị chiếm dụng.
3. Về hợp đồng, giao dịch về bất động sản
3.1. Giao dịch về bất động sản
a) Giao dịch bán, chuyển nhượng tài sản bảo đảm
Khoản 2 Điều 10 Dự thảo LKDBĐS quy định: “Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng (AMC), công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC) thực hiện bán nhà, công trình xây dựng, chuyển nhượng QSDĐ, chuyển nhượng dự án BĐS đang được dùng bảo lãnh, thế chấp để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật”.
Đây là giao dịch liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm, các quy định liên quan đang quy định tại BLDS. Việc bán tài sản bảo đảm hiện nay đang bị vướng do các quy định buộc phải thông qua hai hình thức khi xử lý tài sản bảo đảm trước khi xử lý đó là: thỏa thuận với bên thế chấp hoặc theo thủ tục tố tụng tại Tòa án.
Việc Dự thảo LKDBDS quy định giao dịch này là không đúng với phạm vi điều chỉnh của BLDS. Đồng thời, khoản 2 Điều 57 khuyến khích giao dịch thông qua sàn, và khoản 5 Điều 61 quy định: “xác nhận giao dịch qua sàn là cơ sở để các chủ thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho Nhà nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu tài sản, QSDĐ” là không công bằng với người dân. Các chủ đầu tư muốn bán hàng nhanh và nhiều thì nhân viên môi giới tư vấn đôi khi chưa chính xác, khi người dân mua tài sản không có khả năng thanh khoản thì tự xử lý tài sản của người dân mà không thông qua một thủ tục thỏa thuận hay tố tụng công khai là không bảo vệ được tài sản và quyền lợi cho nhân dân.
Quy định này cần phải loại ra khỏi Dự thảo, cần xây dựng thêm những quy định chặt chẽ, minh bạch, hợp lý hơn cho người dân dễ hiểu, dễ đoán định hậu quả pháp lý hơn khi tham gia giao dịch mua bán, chuyển nhượng BĐS hoặc giao dịch thế chấp.
b) Giao dịch đặt cọc
Khoản 4 Điều 24 Dự thảo LKDBĐS quy định: “Chỉ được nhận tiền đặt cọc từ khách hàng khi nhà ở, công trình xây dựng đã có đủ các điều kiện đưa vào kinh doanh và đã thực hiện giao dịch theo đúng quy định của Luật này”.
Quy định này đã được BLDS quy định, việc quy định tại Luật này sẽ gây ra chồng chéo và khó khăn áp dụng cho người tiêu dùng. Nội dung “đã thực hiện giao dịch theo đúng quy định của Luật này” không rõ ràng. Đã thực hiện giao dịch gì? Ai thực hiện giao dịch? Vì sao đã thực hiện giao dịch mà còn sử dụng BĐS để làm tài sản bảo đảm? Liệu một tài sản có cùng lúc thực hiện hai giao dịch? Các vấn đề này cần được làm rõ, đồng thời áp dụng theo quy định của BLDS.
3.2. Nội dung hợp đồng về bất động sản
Chế định về hợp đồng của Việt Nam được quy định ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. BLDS đã quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm. Phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh doanh BĐS khác so với BLDS “Luật này quy định về kinh doanh BĐS, quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS…”.
Điều 45 Dự thảo LKDBĐS liệt kê 9 loại hợp đồng kinh doanh BĐS. Điều 47 Dự thảo LKDBĐS quy định về nội dung của các hợp đồng trong kinh doanh BĐS
[31]. Điều 48. Giá giao dịch BĐS; Điều 49. Thanh toán trong giao dịch BĐS; Điều 50. Quy định nhóm hợp đồng kinh doanh BĐS được chuyển nhượng gồm: a) Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; b) Hợp đồng thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai; c) Hợp đồng thuê mua công trình xây dựng có sẵn. Khoản 5 Điều 47 DT-LKDBĐS quy định: “Các nội dung cụ thể cần phải có trong hợp đồng kinh doanh BĐS thực hiện theo quy định của Chính phủ”. Có nhiều nội dung khác cần phải có trong hợp đồng kinh doanh BĐS đang được quy định trong BLDS. Dự thảo LKDBĐS quy định nội dung về hợp đồng, giao dịch BĐS “không quy định lại các nội dung đã được quy định trong văn bản quy phạm pháp luật khác”
[32] của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Một trong những công cụ để đảm bảo niềm tin cho người mua khi xác lập quyền sở hữu đối với tài sản là chế định pháp luật về hợp đồng. Pháp luật quy định: "Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản. Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”
[33]. Ví dụ như:
Thứ nhất, Dự thảo LKDBĐS không nên quy định những nội dung về hợp đồng gây bất lợi cho người tiêu dùng như: phương thức thanh toán giao dịch thuê mua nhà “Người thuê mua thanh toán trước cho bên cho thuê mua một tỷ lệ phần trăm nhất định của giá trị nhà ở thuê mua theo thỏa thuận nhưng không quá 50% giá trị nhà ở thuê mua; số tiền còn lại được tính thành tiền thuê nhà để trả hàng tháng cho bên cho thuê mua trong một thời hạn nhất định”. Việc thanh toán là do hai bên thỏa thuận theo Điều 453 BLDS về mua trả chậm, trả dần: “1. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong một thời hạn sau khi nhận tài sản mua”. Bên thuê mua có thể thanh toán trước một khoản tiền ít hơn 50%.
Thứ hai,quy định về bồi thường thiệt hại khi chuyển nhượng QSDĐ đã không được quy định tại Điều 47 Dự thảo LKDBĐS
[34]. Để tránh chủ đầu tư bán tài sản hình thành trong tương lai kèm chuyển nhượng QSDĐ chiếm dụng vốn bằng cách kéo dài thời gian bàn giao nhà và đất, sau đó chủ đầu tư chỉ bồi thường theo lãi suất huy động vốn trong khi giá đất lên cao hơn tiền lãi. Nhằm giảm thiệt hại cho người tiêu dùng, Điều 47 Dự thảo LKDBĐS không nên liệt kê thiếu nội dung bồi thường thiệt hại quy định tại Điều 170 BLDS
[35] nhằm gây bất lợi cho người tiêu dùng.
Thứ ba, các giao dịch của tổ chức, cá nhân nước ngoài về BĐS hiện nay đều căn cứ vào hợp đồng là công cụ pháp lý duy nhất để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhóm chủ thể này. Điều 22 Dự thảo LNO quy định: “Đối với cá nhân nước ngoài thì được sở hữu nhà ở theo thỏa thuận trong các giao dịch mua bán, thuê mua, tặng cho, nhận thừa kế nhà ở”, “Đối với tổ chức nước ngoài thì được sở hữu nhà ở theo thỏa thuận trong các giao dịch mua bán, thuê mua, tặng cho, nhận thừa kế nhà ở”.
Mặt khác kể từ giai đoạn tiền hợp đồng, việc cung cấp thông tin, tính minh bạch của thông tin, cho đến xác lập, thay đổi, chấm dứt hợp đồng, DT-LKDBĐS trao quyền cho người đại diện theo pháp luật của sàn giao dịch BĐS xác nhận là không đảm bảo an toàn pháp lý cho người tiêu dùng, vì tính không trung lập, tính phụ thuộc về kinh tế của sàn giao dịch vào chủ đầu tư sẽ gây bất lợi cho người tiêu dùng.
Để bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, BLDS nên được xem là Bộ luật cơ bản và ưu tiên được áp dụng trước các đạo luật khác. Những vấn đề chưa được quy định trong BLDS sẽ bổ sung vào BLDS trong thời gian tới, nhằm tạo ra sự thống nhất cho hệ thống pháp luật. Bên cạnh đó, thể chế công chứng cung cấp dịch vụ công về phòng ngừa tranh chấp cần được mở rộng quyền chứng nhận toàn bộ các giao dịch về BĐS.
4. Dịch vụ công về phòng ngừa tranh chấp trong giao dịch bất động sản
Để đảm bảo an toàn trong giao dịch BĐS, mỗi quốc gia đều có những biện pháp riêng. Xếp các quốc gia theo hệ thống pháp luật, chúng ta có hai hệ thống pháp luật chính là: hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa mang tên "dân luật" (Civil law), còn gọi là hệ thống pháp luật Pháp – Đức là hai quốc gia điển hình, và hệ thống pháp luật Anh – Mỹ, còn gọi là hệ thống pháp luật Anglo-Saxon, mang tên "thông luật" (Common law), còn gọi là luật án lệ (precendent). Trong hoạt động bảo đảm an toàn giao dịch về BĐS, mỗi hệ thống đều có những nét tương đồng cũng như khác biệt riêng.
4.1. Họat động công chứng tại các quốc gia thuộc hệ thống dân luật
Việt Nam hiện đã là thành viên Liên minh công chứng quốc tế (UINL) từ năm 2013. Các quốc gia và các vùng lãnh thổ trong tổ chức sử dụng văn bản pháp luật là nguồn luật chính để quản lý xã hội và là “chuẩn mực cho tổ chức và hoạt động của cơ quan nhà nước trong khi thực hiện nhiệm vụ, chức năng của mình”
[36]. Một số các đặc điểm chính của công chứng Latinh gồm:
Thứ nhất, đặc điểm về “Phòng ngừa tranh chấp” đóng vai trò nền tảng và xuyên suốt của hệ thống công chứng Latinh. Để đạt được mục tiêu này, các quốc gia trong hệ thống cam kết nỗ lực thực hiện các hướng dẫn của Tổ chức Liên minh công chứng quốc tế (UINL) nhằm đạt được chuẩn mực chung của văn bản công chứng hay văn bản xác thực (Authentic instrument) mà tổ chức này đã khuyến nghị gồm nhiều tiêu chuẩn
[37]. Các tiêu chuẩn này đã được nội luật hóa vào Luật Công chứng năm 2014 và hiện đang được tiếp tục hoàn thiện tại Việt Nam.
Thứ hai, đặc điểm về tính trung lập không phụ thuộc vào các bên tham gia hợp đồng, giao dịch của tổ chức hành nghề công chứng thuộc hệ thống công chứng Latinh đã tạo ra hiệu quả cao của văn bản công chứng. Theo báo cáo của Liên minh công chứng quốc tế: “Ở các quốc gia thuộc hệ thống công chứng La-tinh, loại tranh chấp liên quan đến công chứng viên (CCV) gần như không có, như tại Italia hay tại Hàn Quốc, chỉ có từ 1 đến 3 vụ việc hàng năm”
[38].
Thứ ba, CCV được Nhà nước ủy nhiệm cung cấp dịch vụ công là một chức danh tư pháp, hành nghề độc lập. CCV là người “gác cổng”
[39], hướng dẫn cho các bên tham gia giao dịch thực hiện đúng loại giao dịch và nội dung giao dịch về BĐS theo nguyên tắc luật định (numerus clausus)
[40] hay “những quyền do pháp luật mặc định”
[41] hay “nguyên tắc phát sinh theo quy định của luật”
[42] đề cập đến ý tưởng rằng chỉ những quyền tài sản được pháp luật cho phép mới được công nhận là quyền tài sản, một hệ thống luật tài sản áp đặt các giới hạn đối với các bên tư nhân không được tự tạo ra các quyền tài sản mới. Hay “các cơ quan có thẩm quyền không được tự mình, vượt lên trên luật pháp mà trao quyền hay áp đặt nghĩa vụ theo ý chí của mình”
[43]. Điều này giúp cho thị trường BĐS minh bạch; giảm chi phí giao dịch khi các bên tham gia tìm kiếm, xác minh thông tin liên quan đến tài sản giao dịch. Nguyên tắc Luật định được nhiều quốc gia Civil Law áp dụng. Thực chất đây chính là chức năng của công chứng hướng dẫn người dân thực hiện đúng pháp luật mà do người dân tự trả tiền theo giá ấn định của Nhà nước.
Thứ tư, dịch vụ công chứng là dịch vụ công. Người dân có quyền yêu cầu Nhà nước cung cấp các dịch vụ công tối thiểu, ví dụ như sự an toàn, một trật tự pháp luật công bằng. Nhà nước phải cung cấp các công cụ bảo hộ cần thiết để dân thực hiện quyền tự do, môi trường sống lành mạnh, trấn áp tội phạm, là những giá trị công cần thiết cho một cuộc sống hoà bình của người dân. Người dân nào, bất luận sang hèn, đều có quyền yêu cầu Nhà nước cung cấp những dịch vụ công tối thiểu như bảo vệ họ trước các hành vi phạm pháp, tạo cho họ một môi trường sống ổn định, lành mạnh để họ phát triển nhân cách cá nhân của mình
[44]. Nhà nước không thể ép buộc người dân sử dụng dịch vụ công bằng phương thức thỏa thuận
[45] giá với đơn vị cung cấp. Nhà nước phải luôn nâng cao chất lượng dịch vụ công thông qua sự chuyên nghiệp, được đào tạo tốt kèm với chuẩn mực về quy tắc đạo đức của người trực tiếp cung cấp dịch vụ công. Thực chất đây là công chứng cung cấp dịch vụ pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích của người dân.
4.2. Hoạt động công chứng tại các quốc gia thông luật
Ở các nước theo hệ thống thông luật (Common Law System), tiền lệ pháp (precedents) và án lệ (case law) được xem là hình thức pháp luật, song song tồn tại với văn bản quy phạm pháp luật và tập quán pháp
[46]. Tiền lệ pháp là việc làm luật của Tòa án trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử. Những nguyên tắc này đóng vai trò là điểm quy chiếu để quyết định những vụ án sau này có cùng tình tiết hoặc vấn đề pháp lý
[47].
Nhà nước cũng sử dụng dịch vụ công về công chứng trong việc phòng ngừa tranh chấp liên quan đến giao dịch về BĐS, nhưng cách thiết kế là khác nhau giữa các quốc gia.
a) Hoạt động công chứng tại Vương quốc Anh
Tại Anh, dịch vụ công chứng chia thành nhiều cấp độ. Cấp độ cao nhất là các CCV hoạt động theo mô hình công chứng Latinh, là dịch vụ công được tổ chức theo hình thức công ty Worshipful Company of Scriveners of City of London
[48] có trụ sở tại London, còn gọi là CCVScrivener, chỉ hành nghề duy nhất là CCV một cách chuyên nghiệp trong bối cảnh việc chuẩn bị chứng từ của những người không chuyên nghiệp bị cấm. Phần lớn các CCV scrivener cung cấp một danh sách đầy đủ các dịch vụ để hỗ trợ khách hàng thực hiện các giao dịch của họ từ đầu đến cuối. CCV Scrivener là những người dẫn đầu trong lĩnh vực dịch vụ công chứng trong các giao dịch, đặc biệt là giao dịch quốc tế, kinh doanh xuyên biên giới. Hiện nay Công ty Scrivener là thành viên của Liên minh công chứng quốc tế.
Cấp độ thứ hai, CCV là một luật sư. Hoạt động của CCV ở Anh và xứ Wales được quy định theo Đạo luật Dịch vụ pháp lý 2007 (the Legal Services Act 2007). CCV do Tổng Giám mục Canterbury bổ nhiệm và được quản lý bời văn phòng Faculty. CCV phải gia hạn chứng chỉ hành nghề hàng năm nếu đã tuân thủ các quy định.
Khi thực hiện hành vi công chứng, các luật sư kiêm nhiệm CCV chỉ xác thực về mặt hình thức như: nhận diện đúng khách hàng, xác định đúng thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, ghi lại sự kiện pháp lý hoặc thoả thuận của các bên hoặc ý chí của người yêu cầu công chứng, không quan tâm đến việc xác định tình trạng pháp lý của đối tượng hợp đồng, không cần biết thoả thuận có trái pháp luật, đạo đức xã hội hay không, không chịu trách nhiệm nếu có điều khoản nào đó trong hợp đồng bất lợi cho một bên hoặc gây thiệt hại cho người thứ ba. Trong khi thực hiện công chứng, người thực hiện công chứng không có nghĩa vụ phải tư vấn vô tư và làm cân bằng lợi ích của các bên; luật sư có thể tư vấn thiên vị cho một bên nào đó hoặc có thể từ chối thực hiện công chứng nếu thấy thù lao không thoả đáng. Mỗi bên tham gia hợp đồng, được trợ giúp bởi cố vấn của mình, đều tìm kiếm lợi ích riêng của mình mà không cần quan tâm thật sự tới thiệt hại của đối phương. Do vậy, những hợp đồng, văn bản được lập và chứng nhận bởi những người kiêm thực hiện công chứng mang lại sự an toàn pháp lý thấp, không được coi là chứng cứ xác thực, hiển nhiên trước Toà án, không có giá trị cưỡng chế thi hành như một phán quyết của toà án, văn bản công chứng chỉ được coi là nguồn chứng cứ trước toà, vẫn cần phải điều tra xác minh, có tỷ lệ tranh chấp xảy ra nhiều hơn so với các hệ thống công chứng khác
[49].
Để phòng ngừa tranh chấp, Vương quốc Anh còn có Cơ quan chống gian lận quốc gia (the National Fraud Authority)
[50] được thiết lập bao gồm văn phòng chống gian lận nghiêm trọng (the Serious Fraud Office) đối với gian lận có giá trị cao và phức tạp. Trong phạm vi giao dịch BĐS, nhóm tiêu chuẩn giao dịch BĐS quốc gia (National Trading Standards Estate and Letting Agency Team)
[51] nhằm bảo vệ người tiêu dùng và doanh nghiệp theo Đạo luật đại lý BĐS 1979 (the Estate Agents Act 1979) và Đạo luật phí thuê nhà 2019 (the Tenant Fees Act 2019). Nhóm chịu trách nhiệm chính về quy định hoạt động của đại lý BĐS; giám sát hoạt động của đại lý BĐS; cho phép cơ quan pháp luật ban hành các lệnh cấm và cảnh báo đối với những người không đủ điều kiện tham gia hoạt động kinh doanh BĐS; giám sát đối với các kế hoạch bồi thường cho người tiêu dùng; thanh tra viên và các cơ quan giải quyết tranh chấp thay thế trong lĩnh vực đại lý BĐS đưa ra hướng dẫn và lời khuyên cho công chúng, doanh nghiệp và cơ quan thực thi về hoạt động của đại lý BĐS ở Vương quốc Anh…
b) Hoạt động công chứng tại Hoa Kỳ
CCV tại Hoa Kỳ không phải là một nghề độc lập với danh xưng chính thức là CCV mà đơn thuần chỉ là “Người chứng nhận”
[52]. Một người được phép hành nghề công chứng với tư cách cá nhân và không cần phải thành lập Tổ chức hành nghề công chứng. CCV ở Hoa Kỳ chỉ chứng nhận chữ ký, không chứng nhận về tính xác thực hay hợp pháp của nội dung văn bản. Điều này có nghĩa là CCV ở Hoa Kỳ chỉ xác thực chữ ký trong văn bản là của đúng người ký thông qua các chứng từ như ID, bằng lái xe, hộ chiếu… và không quan tâm đến nội dung của văn bản. Các bên giao dịch tự chịu trách nhiệm về tính xác thực hay hợp pháp của nội dung văn bản. Việc công chứng chỉ được thực hiện trong phạm vi địa lý của tiểu bang.
Nhìn chung, theo mô hình công chứng Anglo-Sacxong, luật sư là người công chứng và các bên hoàn toàn tự do trong việc giao kết hợp đồng. Luật sư chỉ chứng nhận về nhân thân của các bên giao kết hợp đồng, chứ không chứng nhận nội dung thỏa thuận. Trong trường hợp có tranh chấp, các bên đưa vụ việc ra Tòa án và quyết định của Tòa án theo án lệ sẽ là cơ sở điều tiết quan hệ hợp đồng. Hợp đồng khi đó thể hiện tương quan lực lượng giữa các bên và mục đích cuối cùng của hợp đồng không phải là đảm bảo tính khách quan, vô tư mà là làm sao để thu lợi ích được nhiều nhất. Chính vì vậy, hợp đồng thường dẫn tới tranh chấp và phải đưa nhau ra Tòa án để giải quyết
[53].
Tại Hoa Kỳ, hợp đồng được soạn thảo căn cứ vào án lệ vì luật thành văn trong lĩnh vực hợp đồng khá hạn chế nên nguồn luật cơ bản để điều chỉnh cho quan hệ này là án lệ
[54]. Luật sư, tư vấn viên pháp luật là người đưa ra những lời tư vấn một cách chi tiết và chính xác nhất, dựa trên sự rà soát và cân chỉnh nội dung từ các nguyên tắc pháp lý được thừa nhận trong vô vàn các án lệ khác nhau. Điều này trái ngược với hệ thống Civil law, khi mà tầm quan trọng của pháp luật thành văn chiếm ưu thế hơn so với các nguồn luật khác. Nếu trong một giao dịch, các bên chưa đủ chi tiết hoá các nội dung quyền và nghĩa vụ của mình thì đã có hệ thống các quy định của pháp luật với tính pháp lý chắc chắn được thể hiện quá rõ ràng trong các đạo luật và các văn bản hướng dẫn chi tiết thi hành
[55]. Điều này làm giảm thiểu tranh chấp trong các hợp đồng giao dịch.
Tác già Nguyễn Minh Đoan cho rằng, hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa có nguồn luật chủ yếu là văn bản quy phạm pháp luật được hệ thống hóa (pháp điển hóa) cao với nhiều văn bản có giá trị pháp lý cao như luật, bộ luật. Án lệ được áp dụng rất hạn chế ở các nước Châu Âu lục địa và không có tính ràng buộc chính thức
[56]. Do đó, việc chọn mô hình công chứng La-tinh từ ban đầu, đồng thời tiếp tục duy trì và phát triển là lựa chọn phù hợp với điều kiện của Việt Nam hiện nay.
5. Kết luận
Với mục tiêu “Hoàn thiện thể chế, chính sách về đất đai theo hướng đồng bộ và phù hợp với thể chế phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, Việt Nam cần có chính sách phù hợp với từng đối tượng, loại hình sử dụng đất để khơi dậy tiềm năng, phát huy cao nhất giá trị nguồn lực đất đai”
[57]. Nhà nước cần sửa Luật Đất đai, Luật Kinh doanh BĐS theo những tiêu chí sau:
1) Luật Đất đai (sửa đổi) cần quy định chi tiết các quyền tài sản, quyền bề mặt và quyền phát triển gắn với QSDĐ nhằm đồng bộ và chi tiết hóa các quyền này, mà quyền tài sản, quyền bề mặt đã được quy định chung trong BLDS, và quyền phát triển đã được quy định riêng trong Luật Xây dựng. Tình trạng pháp luật như vậy là thiếu hệ thống, thiếu đồng bộ và thiếu thống nhất, dẫn đến nhiều khoảng trống pháp luật và các khoảng xung đột pháp luật. Các quyền này luôn gắn với QSDĐ, khi được quy định cụ thể trong Luật Đất đai mới có thể vừa bảo vệ được quyền và lợi ích của người sử dụng đất, và vừa bảo vệ được thu đúng, thu đủ từ đất cho ngân sách nhà nước.
2) Quy định về hàng hóa BĐS nên lấy Luật Đất đai và Luật Nhà ở, Luật Lâm nghiệp năm 2017 và các Luật khác về tạo lập và quản lý các tài sản khác gắn liền với đất để làm gốc. Kinh doanh BĐS là một hoạt động thương mại, không cần có luật riêng mà chỉ cần một Nghị định của Chính phủ quy định một số đặc điểm riêng trong kinh doanh BĐS, các quy định chung cần căn cứ vào quy định của BLDS, Luật Thương mại, Luật Đất đai, Luật Đầu tư, Luật Nhà ở, Luật Xây dựng, Luật Lâm nghiệp, và các luật về tạo lập và quản lý các tài sản khác gắn liền với đất.
3) Không nên tạo ra những hàng hóa khác biệt theo hướng ưu tiên cho các chủ đầu tư dẫn đến người tiêu dùng mua, nhận chuyển nhượng hàng hóa BĐS mà không đảm bảo được tính thanh khoản.
4) Không nên tạo ra nội dung giao dịch và nội dung, hình thức của hợp đồng giao dịch BĐS khác biệt với các quy định của BLDS, sự khác biệt về giao dịch và hợp đồng giao dịch BĐS sẽ gây ra xung đột pháp luật nặng nề trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
5) Sàn giao dịch BĐS là một dịch vụ do khu vực tư nhân cung cấp, luôn gắn với nhóm lợi ích chủ đầu tư dự án - sàn giao dịch, hầu như không hướng tới cơ chế bảo vệ quyền vào lợi ích của người tiêu dùng. Sàn giao dịch có chức năng cung cấp thông tin như một dịch vụ tư nhân, và việc giao dịch qua sàn giao dịch BĐS cần nâng cấp để đảm bảo tính công khai, minh bạch trong các giao dịch dự án cung cấp hàng hóa BĐS. Công chứng là hoạt động dịch vụ công đảm bảo cơ sở pháp lý chặt chẽ cho mọi giao dịch BĐS, giúp người dân hiểu biết rõ pháp luật khi tham gia vào giao dịch BĐS, đồng thời cũng tạo ra nguồn thông tin công khai, minh bạch cho các giao dịch đã thành công. Chức năng cung cấp dịch vụ tư về thông tin của các sàn giao dịch BĐS không thể thay thế chức năng cung cấp dịch vụ công của Công chứng trong các giao dịch BĐS, nhất là các giao dịch BĐS của các dự án đầu tư phát triển BĐS chứa đựng nhiều rủi ro pháp lý. Kinh nghiệm của các nước trên thế giới đã cho thấy rõ điều này và Việt Nam nên học tập để quản lý tốt hơn thị trường BĐS còn đang yếu kém như hiện nay. Để đảm bảo an toàn pháp lý cho giao dịch về BĐS, Điều 28 Dự thảo LĐĐ (sửa đổi) đã quy định giao dịch về QSDĐ được công chứng, và không có BĐS nào không gắn liền với đất.
6) Trong mọi hoạt động của xã hội, trong đó có hoạt động thương mại, Nhà nước phải tìm một cơ chế pháp lý có hiệu quả để mọi người dân thực thi đúng pháp luật, đồng thời cơ chế này cũng giúp người dân bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Công chứng là tổ chức pháp lý phù hợp vì là bên thứ ba độc lập về lợi ích với hai bên giao dịch BĐS. Người dân tham gia giao dịch BĐS tự chi trả cho dịch vụ công chứng, và được công chứng hướng dẫn trong thành lập các hợp đồng giao dịch.
7) Cải thiện được những việc trên là Nhà nước đang hướng đến việc “quản trị quốc gia hiện đại, hiệu quả; đáp ứng yêu cầu phát triển đất nước nhanh, bền vững, trở thành nước phát triển, có thu nhập cao theo định hướng xã hội chủ nghĩa vào năm 2045”
[58]./.
[1] Nghiên cứu lập pháp (2023), Dự thảo Luật Đất đai (
sửa đổi), http://lapphap.vn/Upload/DuThaoVanBan/D%E1%BB%B1-th%E1%BA%A3o-Lu%E1%BA%ADt-%C4%90%E1%BA%A5t-%C4%91ai--s%E1%BB%ADa-%C4%91%E1%BB%95i-.docx.
[2] Khoản 23 Điều 3 Luật Xây dựng năm 2014 sửa đổi năm 2020.
[3] Điều 12 Luật Doanh nghiệp năm 2020: Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
[4] Điều 115 Bộ luật Dân sự năm 2015 (Luật Đất đai hiện hành không quy định về quyền tài sản gắn với quyền sử dụng đất).
[5] Điều 431 Bộ luật Dân sự năm 2015 về đối tượng của hợp đồng mua bán.
[6] Khoản 10 Điều 2 Luật Lâm nghiệp năm 2017: Quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt của chủ rừng đối với cây trồng, vật nuôi và tài sản khác gắn liền với rừng do chủ rừng đầu tư trong thời hạn được giao, được thuê để trồng rừng.
[7] Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
[8] Điều 163 BLDS năm 2015.
[9] Điều 271 BLDS quy định về nội dung của quyền bề mặt.
[11] Khánh Yên (2022), Cần quy định cụ thể về không gian và không gian ngầm.
[13] Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022, Hội nghị lần thứ năm Ban Chấp hành trung ương Đảng khóa XIII về “Tiếp tục đổi mới, hoàn thiện thể chế, chính sách, nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý và sử dụng đất, tạo động lực đưa nước ta trở thành nước phát triển có thu nhập cao”.
[14] Michael Mutze, Thomas Senff, Jutta C. Moller Editors (124), p.66.
[15] Ninh Thị Hiền (2018),
Pháp luật về trao quyền SDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể kinh donh BĐS tại Việt Nam, tr.85.
[16] Ninh Thị Hiền (2018), tlđd, tr.86. E.R. Alexander, “A transaction-cost theory of land use planning and development control”,
The Town planning Review; Jan 2001;72,1; ProQuest Central, PP 45-75.
[17] Ninh Thị Hiền (2018), tlđd, tr.86. Chris J.Webster (2007), “Are Some Planning Transaction Intrinsically Sovereign”,
Journal of planning Education and Research 28, tr.480.
[18] Bản án số 375/2013/HSST ngày 28/8/2013 của TAND TP. Hồ Chí Minh
[21] Nghị quyết số 18-NQ/TW, tlđd.
[22] Đặng Hùng Võ, “
Phân cấp quyền của nhà nước đối với đất đai, quản lý đất đai và việc giám sát – đánh giá cần thiết ở Việt Nam”, tr. 383;
http://dl.ueb.edu.vn/, truy cập ngày 2/8/2016.
[23] Richard Barnes (2009),
Property Rights and Natural Resources, Oxford and Portland, Oregon, p.42.
[24] Ninh Thị Hiền (2018), tlđd, tr.90.
[25] Nghị quyết số 18-NQ/TW, tlđd.
[27] Nghiên cứu lập pháp (2023), Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (
sửa đổi), http://lapphap.vn/Pages/DuThao/XemGopY.aspx?iDDTVB_DuThaoVanBan=1920&replyUrl=/Pages/DuThao/dsduthao.aspx#.
[28] Khoản 15 Điều 3 Dự thảo LĐĐ quy định đăng ký đất đai, tài sản gắn liền với đất là việc người sử dụng đất, người sở hữu tài sản, người được giao quản lý đất kê khai quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi nhận theo quy định của Luật này.
[29] Quy định về điều kiện đối với đất đã có hạ tầng kỹ thuật trong dự án bất động sản chuyển nhượng QSDĐ cho cá nhân tự xây dựng nhà ở.
[30] Đất sử dụng đa mục đích là đất được sử dụng kết hợp từ hai mục đích trở lên có thể phân định được ranh giới hoặc không phân định được ranh giới của từng mục đích sử dụng.
[31] Ví dụ Điều 47 Dự thảo LKDBĐS quy định về nội dung của hợp đồng trong kinh doanh BĐS: Hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê QSDĐ đã có hạ tầng kỹ thuật phải có các nội dung chính sau đây: tên, địa chỉ của các bên; các thông tin về loại đất, diện tích, vị trí, số hiệu, ranh giới và tình trạng thửa đất, tài sản gắn liền với đất (nếu có); thời hạn sử dụng đất; giá chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại bao gồm cả tài sản gắn liền với đất (nếu có); phương thức và thời hạn thanh toán; thời hạn bàn giao đất và hồ sơ kèm theo; quyền và nghĩa vụ của các bên; quyền của bên thứ ba đối với thửa đất (nếu có); trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phạt vi phạm hợp đồng; giải quyết hậu quả khi hợp đồng hết hạn đối với trường hợp cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất; giải quyết tranh chấp; các trường hợp chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng và biện pháp xử lý.
[32] Điều 8. Ngôn ngữ, kỹ thuật văn bản quy phạm pháp luật, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.
[33] Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
[34] Khoản 5 Điều 49 Dự thảo LĐĐ quy định: Việc chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đối với các dự án kinh doanh BĐS thông qua sàn giao dịch BĐS theo quy định của pháp luật về kinh doanh BĐS.
[35] Điều 170 Bộ luật Dân sự quy địnhquyền yêu cầu bồi thường thiệt hại - Chủ sở hữu, chủ thể có quyền khác đối với tài sản có quyền yêu cầu người có hành vi xâm phạm quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản bồi thường thiệt hại.
[36] Nguyễn Thị Minh Hà (2006), “
Vị trí của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 5, tr.35.
[39] Trách nhiệm của người gác cổng (Gatekeepers) được phân biệt theo nghĩa vụ mà pháp luật áp đặt đối với các “người gác cổng” nhằm ngăn chặn hành vi sai trái, bằng cách chứng nhận chuyên biệt cho những giao dịch đạt yêu cầu, đây là cánh cổng mà người gác cổng giữ. Theo Reinier H. Kraakman, Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, 2 J. L. ECON. & ORG. 53 (1986).
[40] Ngô Thu Trang (2018), Quyền đối với tài sản – đánh giá mức độ tiếp cận lý thuyết vật quyền và những vấn đề đặt ra,
https://moj.gov.vn, truy cập ngày 10/8/2022.
[41] Phạm Duy Nghĩa (2015),
Giáo trình luật kinh tế, Nxb. Công an Nhân dân, tr.103.
[42] Nguyễn Nhật Thanh (2019),
Quyền hưởng dụng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, Grimaldi Michel và Đỗ Văn Đại (2019), Bộ luật Dân sự mới của Việt Nam – Góc nhìn Pháp-Việt, Nxb. Hồng Đức Hội luật gia Việt Nam, tr.26.
[44] Phạm Duy Nghĩa (2004),
Pháp luật và những nhân tố tích cực của Nho giáo, Nxb. Tư pháp, tr.78.
[45] Điều 62 Dự thảo LKDBĐS quy định sàn giao dịch BĐS được thu phí dịch vụ của khách hàng có BĐS được đưa lên sàn giao dịch BĐS theo thỏa thuận.
[46] Phạn Nhật Thanh (Chủ biên),
Tập quán pháp, Tiền lệ pháp và việc đa dạng hóa hình thức pháp luật ở Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, 2017, tr.108.
[47] Phạn Nhật Thanh (2017) tlđd, tr.109, đã dẫn Bryan A. Garner (1999)
, Black's Law Dictionary, West Group, pp.207
,1195.
[50]Mark Button, Chris Lewis, David Shepherd, Graham Brooks and Alison Wakefield, Fraud and Punishment: Enhancing Deterrence Through More Effective Sanctions, Technical Report,January 2012,DOI: 10.13140/RG.2.1.4205.4804
[53] Phan Hoài Nam (2022), Chuyên đề “
Các mô hình công chứng trên thế giới hiện nay”, Đề tài cấp bộ - Bộ Tư pháp “Nghiên cứu xây dựng những định hướng chính sách lớn phục vụ việc sửa đổi bổ sung luật công chứng”.
[54] Vũ Thị Lan Anh (2010), “
Pháp luật về hợp đồng Hoa Kỳ và những điểm khác biệt cơ bản so với pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Luật học
, số 12/2010, tr.11.
[55] Phan Hoài Nam (2022) tlđd.
[56] Trường Đại học Luật Hà Nội,
Giáo trình lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật, Nxb. Tư Pháp, tr.346.
[57] Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022,Hội nghị lần thứ năm Ban chấp hành trung ương Đảng khóa XIII về “Tiếp tục đổi mới, hoàn thiện thể chế, chính sách, nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý và sử dụng đất, tạo động lực đưa nước ta trở thành nước phát triển có thu nhập cao”.
[58] Nghị quyết số 27-NQ/TW ngày 09/11/2022,Hội nghị lần thứ sáu Ban chấp hành trung ương Đảng khóa xiii về tiếp tục xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong giai đoạn mới.
