Thứ nhất, khoản 3 Điều 2 và nhiều quy định khác trong dự thảo Luật Công chứng[1] (Dự thảo) đang sử dụng cụm từ “cá nhân, tổ chức” để mô tả người yêu cầu công chứng. Tuy nhiên, trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015, chủ thể có tư cách độc lập được ghi nhận chỉ bao gồm cá nhân và pháp nhân mà không bao gồm các tổ chức không có tư cách pháp nhân. Theo đó, các tổ chức không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự[2]. Song Điều 47 Dự thảo lại ghi nhận rằng: “Người yêu cầu công chứng là tổ chức thì việc yêu cầu công chứng được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức đó”[3]. Quy định này có thể dẫn đến cách hiểu không thống nhất và có thể xảy ra trường hợp một tổ chức không có tư cách pháp nhân lại uỷ quyền cho một cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện việc yêu cầu công chứng. Đương nhiên, việc ủy quyền này sẽ không phù hợp với quy định của BLDS năm 2015. Chính vì vậy, cần sửa đổi theo hướng thay hai từ “tổ chức” bằng hai từ “pháp nhân” để mô tả về người yêu cầu công chứng và các chủ thể khác có liên quan nhằm bảo đảm cách hiểu và áp dụng thống nhất.

Thứ hai, khoản 4 Điều 4 Dự thảo xác định một trong các nguyên tắc hành nghề công chứng là: “Chịu trách nhiệm trước pháp luật và người yêu cầu công chứng về văn bản công chứng”. Nếu ghi nhận nội dung nguyên tắc này có thể dẫn đến cách hiểu rằng, công chứng viên và tổ chức hành nghề công chứng không phải chịu trách nhiệm trước người khác có liên quan, ví dụ người thứ ba chịu ảnh hưởng bởi văn bản công chứng không phù hợp với quy định của pháp luật. Nếu cho rằng, trách nhiệm với các chủ thể khác ngoài người yêu cầu công chứng được ẩn chứa trong cụm từ “chịu trách nhiệm trước pháp luật” thì cũng không cần thiết phải có cụm từ “và người yêu cầu công chứng”. Do đó, để bảo đảm quy định có tính bao quát hơn thì cần sửa đổi nguyên tắc này thành: “Chịu trách nhiệm về văn bản công chứng” hoặc “Chịu trách nhiệm trước pháp luật và các chủ thể về văn bản công chứng”.

Thứ ba, khoản 1 Điều 5 (giá trị pháp lý của văn bản công chứng) quy định: “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ thời điểm được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”. Quy định này được kế thừa từ quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật Công chứng năm 2014. Nếu theo quy định này, không có ngoại lệ nào cho việc xác định thời điểm có hiệu lực của văn bản công chứng, bao gồm cả di chúc được lập tại phòng công chứng. Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 1 Điều 643 BLDS năm 2015 thì “di chúc có hiệu lực từ thời điểm mở thừa kế”. Trong khi đó, thời điểm mở thừa kế là thời điểm người để lại di sản chết và thời điểm này gần như không bao giờ trùng với thời điểm công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng. Thực tế thì thời điểm mở thừa kế thường cách thời điểm di chúc được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng một khoảng thời gian dài, có thể vài năm hoặc thậm chí là mười đến hai mươi năm. Như vậy, rõ ràng quy định về thời điểm có hiệu lực của văn bản công chứng trong Luật hiện hành và cả trong Dự thảo đang có sự mâu thuẫn với quy định về thời điểm có hiệu lực của di chúc. Để khắc phục sự mâu thuẫn này, cần sửa đổi quy định tại khoản 1 Điều 5 theo hướng bổ sung cụm từ “trừ trường hợp BLDS và luật liên quan có quy định khác” vào cuối khoản 1 Điều 5.

Thứ tư, khoản 2 Điều 5 (giá trị pháp lý của văn bản công chứng) quy định: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia giao dịch có thỏa thuận khác”. Tuy nhiên, nội dung này không cần thiết ghi nhận bởi vì: (i) đoạn này thể hiện nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự theo quy định tại Điều 3 BLDS năm 2015 và các quy định về bảo vệ quyền dân sự tại Điều 11, 14 BLDS năm 2015 nên nếu đề cập nội dung này trong Luật Công chứng sẽ dẫn đến sự trùng lặp; (ii) Luật Công chứng là Luật quy định về các thủ tục thì không nên ghi nhận quy định có tính chất “nội dung” như BLDS.

Thứ năm, điểm a khoản 1 Điều 7 Dự thảo quy định về một trong các hành vi bị nghiêm cấm với nội dung như sau: “Tiết lộ thông tin về nội dung công chứng, trừ trường hợp được người yêu cầu công chứng đồng ý bằng văn bản”. Quy định này không phù hợp, bởi vì người yêu cầu công chứng có thể chỉ là một bên của giao dịch nên việc họ đồng ý bằng văn bản để công chứng viên được tiết lộ thông tin có thể gây ảnh hưởng cho bên còn lại hoặc người thứ ba. Nếu quy định như thế này sẽ không thống nhất với quy định về quyền về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình tại Điều 38 BLDS năm 2015. Bởi vì theo quy định tại Điều 38 BLDS năm 2015 thì ngay cả khi người yêu cầu công chứng đồng ý bằng văn bản mà việc tiết lộ thông tin về nội dung công chứng có thể gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của những người khác thì công chứng viên cũng không được phép thực hiện. Chính vì vậy, quy định tại điểm a khoản 1 Điều 7 Dự thảo cần được sửa đổi theo hướng lược bỏ cụm từ “trừ trường hợp được người yêu cầu công chứng đồng ý bằng văn bản”.

Thứ sáu, điểm c khoản 1 Điều 7 Dự thảo ghi nhận hành vi bị cấm là “công chứng giao dịch có liên quan đến tài sản, lợi ích của bản thân mình hoặc của những người thân thích là vợ hoặc chồng; cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi; cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi của vợ hoặc chồng; con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể; ông bà nội, ông bà ngoại; anh chị em ruột, anh chị em ruột của vợ hoặc chồng; cháu là con của con đẻ, con nuôi”. Đây là quy định giới hạn các trường hợp không được công chứng, nhằm bảo đảm tính khách quan trong hoạt động công chứng. Song, giới hạn này rộng hơn giới hạn đã được xác định trong BLDS. Hiện tại, Điều 637 BLDS 2015 chỉ cấm 3 nhóm chủ thể công chứng di chúc gồm: Một là, người thừa kế theo di chúc hoặc thừa kế theo pháp luật; hai là, người có cha, mẹ, vợ chồng, con là người thừa kế theo di chúc hoặc thừa kế theo pháp luật; ba là, người có quyền, nghĩa vụ về tài sản liên quan tới nội dung di chúc. Vậy, nếu quy định tại điểm c khoản 1 Điều 7 Dự thảo được thông qua thì khi tiến hành công chứng di chúc, công chứng viên sẽ tuân theo quy định nào? Rõ ràng, đây là vấn đề phải được thống nhất để bảo đảm việc áp dụng hiệu quả. Theo tác giả, để khắc phục sự mâu thuẫn này, quy định tại điểm c khoản 1 Điều 7 Dự thảo cần bổ sung thêm cụm từ “trừ trường hợp BLDS hoặc luật khác có liên quan có quy định khác”.

Ngoài ra, một vấn đề cũng cần được xem lại đó là cụm từ “ông bà nội, ông bà ngoại” ở đây là người có quan hệ huyết thống với công chứng viên hay kể cả người không có quan hệ huyết thống nhưng là cha nuôi, mẹ nuôi của cha mẹ đẻ hoặc cha đẻ, mẹ đẻ của cha mẹ nuôi của công chứng viên? Nếu chỉ là người có quan hệ huyết thống mới được xác định là ông bà nội, ông bà ngoại[4] thì cần bổ sung thêm cụm từ “ông bà là cha, mẹ nuôi của cha mẹ đẻ hoặc cha, mẹ đẻ của cha mẹ nuôi của công chứng viên” để bảo đảm sự tương thích với đoạn “cháu là con của con đẻ, con nuôi” ở cuối điểm c này.

Thứ nhất, khoản 5 Điều 10 Dự thảo quy định: “Người tham dự kiểm tra mà không đạt yêu cầu trong 03 kỳ kiểm tra liên tục thì phải tập sự lại”. Quy định này có thể dẫn đến cách hiểu rằng, nếu người tham dự 3 kỳ kiểm tra liên tục (tính liên tục đứng từ góc độ tổ chức kỳ kiểm tra) mà không đạt yêu cầu mới phải tập sự lại, nên nếu họ cũng đã tham gia 3 kỳ kiểm tra nhưng không liên tục và không đạt yêu cầu thì không phải tập sự lại. Song cũng có thể có cách hiểu rằng, người tham dự kiểm tra trong 03 kỳ liên tục nhưng với bản thân họ (tính liên tục đứng từ góc độ của người tham dự) mà không đạt thì mới phải tập sự lại. Do đó, cần cân nhắc để cụ thể hóa quy định này và có thể cân nhắc theo một trong các phương án sau:

Phương án thứ nhất, quy định “03 lần kiểm tra liên tục” thay vì “03 kỳ kiểm tra liên tục”.

Phương án thứ hai, cần xác định cụ thể theo các góc độ tiếp cận. Nếu tiếp cận từ phía người tổ chức kiểm tra thì cần quy định là “trong 03 kỳ tổ chức kiểm tra liên tục”. Nếu tiếp cận từ phía người tham dự kiểm tra thì cần quy định là “trong 03 kỳ tham dự kiểm tra liên tục”.

Thứ hai, khoản 2 Điều 16 Dự thảo ghi nhận về các nghĩa vụ của công chứng viên, song có một số nội dung cần cân nhắc như sau:

Một là, điểm e khoản này quy định công chứng viên phải “từ chối công chứng trong trường hợp giao dịch vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội và các trường hợp khác theo quy định của Luật này; giải thích rõ lý do từ chối công chứng”. Trong quy định này, cụm từ “vi phạm pháp luật” cần được cân nhắc để chỉnh sửa cho minh thị hơn. Bởi vì, Điều 117 BLDS năm 2015 không sử dụng cụm từ này, mà chỉ sử dụng cụm từ “điều cấm của luật”, đồng thời từ “luật” cũng có nghĩa khác biệt với hai từ “pháp luật”[5]. Hơn nữa, tại khoản 1 Điều 7 Dự thảo cũng ghi nhận một trong các hành vi bị cấm là “thực hiện công chứng trong trường hợp mục đích hoặc nội dung của giao dịch vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội” tại điểm b và “từ chối yêu cầu công chứng mà không có lý do chính đáng” tại điểm d. Do đó, cần cân nhắc lại việc sử dụng cụm từ “vi phạm pháp luật” để bảo đảm sự tương thích với BLDS và Điều 7 Dự thảo, đồng thời cân nhắc xem có cần lặp lại nội dung của hành vi bị cấm trong quy định về nghĩa vụ nữa không.

Hai là, điểm g khoản này quy định nghĩa vụ của công chứng viên là “giữ bí mật về nội dung công chứng, trừ trường hợp được người yêu cầu công chứng đồng ý bằng văn bản hoặc pháp luật có quy định khác”. Tuy nhiên, nôi dung này hoàn toàn trùng lặp với một trong các hành vi bị cấm tại điểm a khoản 1 Điều 7 Dự thảo. Do đó, cần cân nhắc việc thiết kế lặp lại nội dung của điều cấm. Đồng thời, cũng cần cân nhắc sự không thống nhất của quy định này với quy định tại Điều 38 BLDS năm 2015 liên quan đến quyền về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình như đã phân tích tại mục 1 ở trên.

Ba là, điểm i khoản này quy định nghĩa vụ của công chứng viên là “chịu trách nhiệm trước pháp luật và trước người yêu cầu công chứng về văn bản công chứng của mình”. Quy định này trùng lặp với nội dung khoản 4 Điều 4 nên cần cân nhắc việc lặp lại quy định về nguyên tắc hành nghề công chứng. Hơn nữa, cách hành văn trong điểm này chưa phù hợp nên nếu giữ nguyên quy định tại điểm i thì cần cân nhắc sửa cụm từ “về văn bản công chứng của mình” thành “về văn bản mà mình công chứng”. Đồng thời, nếu giữ nguyên quy định này tại điểm i thì cũng cần cân nhắc việc bổ sung phạm vi chịu trách nhiệm của công chứng viên, bởi việc công chứng giao dịch không đúng có thể gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người thứ ba mà không chỉ là với người yêu cầu công chứng (xem thêm phân tích tại mục 1 về phương án sửa)

Thứ nhất, điểm c khoản 1 Điều 40 Dự thảo đòi hỏi hồ sơ yêu cầu công chứng phải có “bản sao các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc giấy tờ thay thế khác đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng trong trường hợp giao dịch liên quan đến tài sản đó”. Trong quy định này, cụm từ “giao dịch liên quan đến tài sản đó” phải hiểu như thế nào? Ví dụ, giao dịch đặt cọc để bảo đảm việc giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có được gọi là giao dịch liên quan đến tài sản là quyền sử dụng đất không? Nếu phải thì khi nộp hồ sơ yêu cầu công chứng hợp đồng đặt cọc sẽ phải có cả bản sao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Rõ ràng, quy định như điểm c khoản 1 Điều 40 Dự thảo có thể dẫn đến cách hiểu chưa phù hợp. Bởi vì đối tượng của hợp đồng đặt cọc[6] không phải là quyền sử dụng đất. Đồng thời, việc xác lập giao dịch đặt cọc chưa phải là xác lập hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất[7]. Do đó, quy định này dẫn đến tình trạng người yêu cầu công chứng phải xuất trình giấy tờ liên quan đến tài sản không phải là đối tượng của giao dịch cần công chứng. Để bảo đảm sự phù hợp thì cần sửa cụm từ “giao dịch liên quan đến tài sản đó” thành “giao dịch về tài sản đó”.

Thứ hai, khoản 5 Điều 40 Dự thảo quy định: “Nếu trong dự thảo giao dịch có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của giao dịch không phù hợp với quy định của pháp luật thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa”. Trong quy định này cần cân nhắc một số nội dung như sau:

Một là, cụm từ “giao dịch có điều khoản vi phạm pháp luật” được hiểu như thế nào? Trong khi đó, Điều 117 BLDS năm 2015 quy định “nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật”. Liệu rằng cụm từ “vi phạm pháp luật” có tương thích về phạm vi với cụm từ “vi phạm điều cấm của luật” không? Hơn nữa, Điều 7 Dự thảo chỉ cấm công chứng các giao dịch vi phạm điều cấm của luật. Do đó, việc sử dụng cụm từ này vừa không thống nhất với quy định của BLDS, vừa không thống nhất với quy định tại Điều 7 Dự thảo.

Hai là, cụm từ “đối tượng của giao dịch không phù hợp với quy định của pháp luật” cũng cần được cân nhắc bởi vì đối tượng của giao dịch dân sự là điều khoản thuộc về nội dung của giao dịch nên việc quy định đối tượng của giao dịch bên cạnh quy định chung về các điều khoản của giao dịch sẽ có thể dẫn đến trùng lặp. Hơn nữa, thế nào là “không phù hợp với quy định của pháp luật”? Căn cứ vào đâu để xác định phù hợp hay không phù hợp hay tùy từng trường hợp mà công chứng viên có thể xác định vấn đề này? Đây là nội dung phải được minh thị để bảo đảm việc áp dụng thống nhất và tương thích với BLDS cũng như các quy định khác trong Dự thảo, đặc biệt là cụm từ “vi phạm điều cấm của luật” tại Điều 7 Dự thảo.

Từ những vấn đề chưa phù hợp trên, tác giả cho rằng, cần sửa đổi khoản 5 Điều 40 Dự thảo thành: “Nếu trong dự thảo giao dịch có điều khoản vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hộithì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa”.

Thứ ba, khoản 2 Điều 41 Dự thảo quy định: “Trường hợp nội dung, ý định giao kết giao dịch, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên soạn thảo giao dịch”. Trong quy định này, cụm từ “ý định giao kết giao dịch” phải được minh thị hơn, bởi vì ý định giao kết giao dịch có thể được hiểu như “động cơ xác lập giao dịch”. Tuy nhiên, Điều 117 BLDS năm 2015 chỉ điều chỉnh về “mục đích” mà không điều chỉnh “động cơ” xác lập giao dịch. Đồng thời, phải cân nhắc cụm từ “không vi phạm pháp luật” để bảo đảm sự tương thích với BLDS và cụm từ “điều cấm của luật” tại Điều 7 Dự thảo. Theo đó, khoản 2 Điều 41 Dự thảo cần sửa thành: “Trường hợp nội dung, mục đích giao kết giao dịch không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên soạn thảo giao dịch”.

Thứ tư, khoản 1 Điều 46 Dự thảo quy định: “Lời chứng của công chứng viên đối với giao dịch phải ghi rõ thời điểm, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội”. Quy định này có thể dẫn đến cách hiểu rằng, công chứng viên chỉ cần xác định người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự mà không phải có đầy đủ năng lực hành vi là có thể ghi lời chứng. Tuy nhiên, có nhiều giao dịch đòi hỏi người tham gia phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Ví dụ, hợp đồng về nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất... Hơn nữa, cụm từ “không vi phạm pháp luật” là cụm từ không tương thích với BLDS và Điều 7 Dự thảo. Do đó, trong quy định này, nên cân nhắc bổ sung cụm từ “phù hợp với quy định của pháp luật” sau cụm từ “có năng lực hành vi dân sự”. Đồng thời, cần chỉnh sửa cụm từ “không vi phạm pháp luật” thành “không vi phạm điều cấm của luật” để bảo đảm sự tương thích với BLDS và quy định tại Điều 7 Dự thảo.

Thứ năm, khoản 2 Điều 47 Dự thảo quy định: “Người làm chứng phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không thuộc trường hợp phải có người làm chứng và không có quyền, lợi ích hoặc nghĩa vụ liên quan đến việc công chứng”. Tuy nhiên, cụm từ “không thuộc trường hợp phải có người làm chứng” không rõ nghĩa và phải được minh thị rõ hơn. Đồng thời, việc yêu cầu người làm chứng phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ chưa thực sự tương thích với quy định về người làm chứng cho việc lập di chúc tại Điều 632 BLDS, bởi vì khoản 3 Điều 632 BLDS năm 2015 chỉ cấm người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự và người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi làm chứng mà không cấm người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự làm chứng. Do đó, cần sửa đổi quy định này thành; “Người làm chứng phải là người có năng lực hành vi dân sự, không thuộc cáctrường hợp không đọc được hoặc không nghe được hoặc không ký và không điểm chỉ được, không có quyền, lợi ích hoặc nghĩa vụ liên quan đến việc công chứng và không thuộc các trường hợp khác mà pháp luật quy định không được làm chứng”.

---