“1. Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực. Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực. Trong trường hợp quy định của văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy định đó.

5. Việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật trong nước không được cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật trong nước và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó, trừ Hiến pháp”.

   Theo quy định của khoản 1 Điều 156 Luật Ban hành VBQPPL, VBQPPL có hiệu lực từ thời điểm nào thì áp dụng pháp luật từ thời điểm đó và VBQPPL sẽ được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực. Ví dụ, việc mua bán nhà diễn ra vào năm 2021 thì áp dụng Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2017).

Hiệu lực trở về trước là việc dùng quy định của VBQPPL mới áp dụng đối với hành vi xảy ra trước ngày văn bản này có hiệu lực. Hiệu lực trở về trước không được quy định đối với hai trường hợp sau đây: một là, quy định trách nhiệm pháp lý mới đối với hành vi mà vào thời điểm thực hiện hành vi đó pháp luật không quy định trách nhiệm pháp lý; hai là, quy định trách nhiệm pháp lý nặng hơn (Điều 152 Luật Ban hành VBQPPL). Về cơ bản, Luật Ban hành VBQPPL kế thừa quy định của Điều 79 Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 về hiệu lực trở về trước của VBQPPL và có tiếp thu kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới[1] về vấn đề này. So với Luật Ban hành VBQPPL năm 2008, Luật Ban hành VBQPPL đã làm rõ hơn thế nào là “trường hợp cần thiết”. Đó là các trường hợp: để bảo đảm lợi ích chung của xã hội, thực hiện các quyền, lợi ích của tổ chức, cá nhân được quy định trong luật, nghị quyết của Quốc hội, VBQPPL của cơ quan trung ương mới được quy định hiệu lực trở về trước.

Hiện nay, hiệu lực trở về trước của VBQPPL được vận dụng khá phổ biến trong quan hệ hành chính. Ví dụ, Điều 42 Nghị định số 91/2019/NĐ-CP ngày 19/11/2019 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai quy định: “Hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai xảy ra trước ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành thì áp dụng quy định về xử phạt vi phạm hành chính đối với trường hợp đã lập biên bản vi phạm nhưng chưa có quyết định xử phạt trước ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành mà hành vi đó còn trong thời hiệu xử phạt theo quy định tại Nghị định này thì tiếp tục thực hiện xử phạt hành vi vi phạm đó.Việc xử phạt vi phạm hành chính đối với trường hợp này được thực hiện theo quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai có hiệu lực thi hành tại thời điểm lập biên bản vi phạm hành chính đó; trường hợp áp dụng Nghị định này để xử phạt có lợi hơn cho đối tượng vi phạm thì thực hiện xử phạt theo Nghị định này”.

Khoản 2 Điều 37 Nghị định số 35/2019/NĐ-CP ngày 25/4/2019 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lâm nghiệp quy định: “Đối với hành vi vi phạm hành chính về kinh doanh giống cây lâm nghiệp, trong quản lý rừng, phát triển rừng, bảo vệ rừng và quản lý lâm sản xảy ra trước khi Nghị định này có hiệu lực mà sau đó mới bị phát hiện thì áp dụng các quy định có lợi cho tổ chức, cá nhân vi phạm”.

Tuy nhiên, trong giai đoạn từ năm 2015 đến năm 2018, thực tiễn áp dụng pháp luật hình sự cho thấy những bất cập trong việc áp dụng nguyên tắc hiệu lực trở về trước của VBQPPL, cụ thể:

Ngày 27/11/2015, Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 2015 được ban hành, có hiệu lực thi hành vào ngày 01/7/2016. Theo đó, BLHS năm 1999 hết hiệu lực, dẫn đến Nghị quyết số 01/2007/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) ban hành ngày 02/10/2007 hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS về thời hiệu thi hành bản án, miễn chấp hành hình phạt, giảm thời hạn chấp hành hình phạt hết hiệu lực.

Theo Nghị quyết số 109/2015/QH13 ngày 27/11/2015 của Quốc hội quy định về việc thi hành BLHS năm 2015 (Nghị quyết số 109), “ các quy định khác có lợi cho người phạm tội thì được áp dụng đối với cả những hành vi phạm tội xảy ra trước 0 giờ 00 ngày 01/7/2016”. Tuy nhiên, BLHS năm 2015 đã bị phát hiện có nhiều sai sót phải sửa đổi, bổ sung gây ra sự khó khăn cho công tác áp dụng pháp luật hình sự.

Ngày 29/6/2016, Quốc hội ban hành Nghị quyết số 144/2016/QH13 về việc lùi hiệu lực thi hành của BLHS năm 2015. Nghị quyết nêu rõ: “Thực hiện các quy định có lợi cho người phạm tội tại khoản 3 Điều 7 Bộ luật Hình sự số 100/2015/QH13 và điểm b khoản 1 Điều 1 Nghị quyết số 109/2015/QH13 về việc thi hành Bộ luật Hình sự; tiếp tục áp dụng khoản 2 Điều 1 và các quy định khác có lợi cho người phạm tội tại Nghị quyết số 109/2015/QH13”. Do vậy, trong giai đoạn từ ngày 30/6/2016 đến ngày 25/7/2016, các Tòa án áp dụng tình tiết có lợi theo Nghị quyết 109/2015/QH13 nêu  trên.

Ngày 07/10/2016, TANDTC ban hành Công văn số 301/TANDTC-PC về việc áp dụng một số quy định có lợi cho người phạm tội của BLHS năm 2015. Công văn xác định 8 trường hợp được áp dụng các quy định có lợi cho người phạm tội từ ngày 09/12/2015. Các quy định khác có lợi cho người phạm tội theo khoản 3 Điều 7 BLHS năm 2015, điểm b khoản 1 Điều 1 Nghị quyết số 109 được thống kê tại Danh mục kèm theo Công văn số 276/TANDTC-PC ngày 13/9/2016 của TANDTC áp dụng kể từ ngày 01/7/2016.

Ngày 07/4/2017, Tòa án nhân dân tối cao ban hành Công văn Giải đáp một số vấn đề nghiệp vụ. Mục 6 Phần II trong Công văn Giải đáp một số vấn đề nghiệp vụ số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 07/4/2017 (Công văn Giải đáp số 01) hướng dẫn:

“6. Người phải thi hành án phạt tù đang tại ngoại có đơn xin hoãn thi hành án do bị bệnh nặng. Kết quả giám định sức khỏe kết luận tỷ lệ tổn thương do bệnh là 25%. Vậy, Tòa án có căn cứ vào tỷ lệ tổn thương sức khỏe do bệnh để quyết định cho người phải thi hành án hoãn thi hành án không?

Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 61 BLHS năm 1999 (điểm a khoản 1 Điều 67 BLHS năm 2015), người bị xử phạt tù bị bệnh nặng có thể được hoãn chấp hành hình phạt cho đến khi sức khỏe được hồi phục. Việc xác định người bị bệnh nặng được hướng dẫn tại điểm a tiểu mục 7.1 mục 7 Nghị quyết số 01/2007/NQ-HĐTP ngày 02/10/2007 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS về thời hiệu thi hành bản án, miễn chấp hành hình phạt, giảm thời hạn chấp hành hình phạt, cụ thể: “người bị bệnh nặng, tức là bị bệnh đến mức không thể đi chấp hành hình phạt tù được và nếu bắt đi chấp hành hình phạt tù sẽ nguy hiểm đến tính mạng của họ; do đó, cần thiết phải cho họ được hoãn chấp hành hình phạt tù để họ có điều kiện chữa bệnh; ví dụ: ung thư giai đoạn cuối, xơ gan cổ chướng, lao nặng độ 4 kháng thuốc, bại liệt, suy tim độ 3 trở lên, suy thận độ 4 trở lên, HIV chuyển giai đoạn AIDS đang có các nhiễm trùng cơ hội và có tiên lượng xấu... Phải có kết luận của bệnh viện cấp tỉnh trở lên về việc người bị xử phạt tù bị bệnh nặng và nếu bắt họ đi chấp hành hình phạt tù sẽ nguy hiểm đến tính mạng của họ”.

Như vậy, việc xác định bệnh nặng phải trên cơ sở hướng dẫn tại điểm a tiểu mục 7.1 mục 7 Nghị quyết số 01/2007/NQ-HĐTP nêu trên. Khi xem xét cho người phải thi hành án phạt tù đang tại ngoại được hoãn chấp hành hình phạt tù do bị bệnh nặng, Tòa án phải căn cứ vào kết luận của Hội đồng giám định y khoa, bệnh viện cấp tỉnh hoặc cấp quân khu trở lên là bị bệnh nặng mà không căn cứ vào tỷ lệ tổn thương sức khỏe”.

Như vậy, theo hướng dẫn của Công văn Giải đáp số 01, trong những trường hợp nêu trên, cần áp dụng những quy định hướng dẫn BLHS năm 1999. Điều này mâu thuẫn với khoản 1 Điều 156 Luật Ban hành VBQPPL.

Ngày 20/6/2017, Quốc hội ban hành Nghị quyết số 41/2017/QH14 về việc thi hành BLHS số 100/2015/QH13 đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Luật số 12/2017/QH14 và về hiệu lực thi hành của Bộ luật Tố tụng hình sự số 101/2015/QH13, Luật Tổ chức cơ quan điều tra hình sự số 99/2015/QH13, Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam số 94/2015/QH13. Điều 2 Nghị quyết này nêu rõ, kể từ ngày 01/01/2018, BLHS năm 2015 được áp dụng như sau: “… các quy định khác có lợi cho người phạm tội thì được áp dụng đối với cả những hành vi phạm tội xảy ra trước 0 giờ 00 phút ngày 01/01/2018 mà sau thời điểm đó mới bị phát hiện, đang bị điều tra, truy tố, xét xử hoặc đối với người đang được xét giảm thời hạn chấp hành hình phạt, xóa án tích”. Như vậy, kể từ ngày 01/01/2018 mới có hướng dẫn chính thức trong VBQPPL để áp dụng các quy định có lợi cho người phạm tội.

  Theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL, trong trường hợp các VBQPPL có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn. Hiện nay, giữa các VBQPPLtrong lĩnh vực đất đai, đầu tư, kinh doanh đang có nhiều quy định chồng chéo, thiếu thống nhất, cụ thể:

Theo quy định của khoản 1 Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, điều kiện để doanh nghiệp tham gia vào hoạt động kinh doanh bất động sản là phải có “vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng”. Theo khoản 1 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản thì “Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản”.

Tuy nhiên, Điều 14 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai năm 2013 yêu cầu về năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án là phải “có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 hecta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 hecta trở lên”.

Như vậy, doanh nghiệp phải có một khoản vốn tối thiểu tương ứng với một tỷ lệ nhất định (15% hoặc 20% tủy trường hợp) của tổng mức đầu tư theo từng dự án mới được phép thực hiện đầu tư xây dựng bất động sản để kinh doanh. Khoản “vốn tối thiểu” này thay đổi theo tổng mức đầu tư của từng dự án, mà không phải cố định ở một mức cụ thể nào – do đó, nó có thể cao hơn hoặc thấp hơn 20 tỷ đồng[2].

Hiện nay, khoản 2 Điều 75 Luật Đầu tư năm 2020 đã sửa đổi khoản 1 Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 theo hướng quy định chung là, “tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp), trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”. Về mặt nguyên tắc, luật là văn bản có giá trị hiệu lực pháp lý cao hơn nghị định nên khi hai văn bản này có sự mâu thuẫn thì chúng ta vẫn ưu tiên áp dụng luật. Trên thực tế, nhiều trường hợp khi xây dựng luật, chúng ta không dự liệu hết được các tình huống phát sinh nên khi xây dựng nghị định “bổ sung” thêm để phù hợp với thực tiễn áp dụng. Tuy nhiên, điều này vô hình chung tạo ra mâu thuẫn giữa luật và nghị định và cũng chưa phù hợp với quy định tại khoản 1 Điều 19 Luật Ban hành VBQPPL; đó là nghị định chỉ quy định chi tiết điều, khoản, điểm được giao trong luật, tránh trường hợp nghị định vượt luật, quy định cả những nội dung mà luật không giao.

Bên cạnh đó, Điều 4 Luật Ban hành VBQPPL cũng chỉ quy định hệ thống VBQPPL chứ không nêu rõ thứ bậc hiệu lực pháp lý của các VBQPPL. Trong Điều 4 có quy định về một nhóm chủ thể có thẩm quyền ban hành VBQPPL đó là Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ (hiện nay chúng ta có 18 Bộ trưởng, 04 Thủ trưởng cơ quan ngang bộ). Vậy khi các cơ quan này ban hành Thông tư mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản của cơ quan nào? Thông thường, chúng ta thường căn cứ vào địa vị pháp lý của cơ quan ban hành VBQPPL để xác định giá trị hiệu lực; thế nhưng trong trường hợp này sẽ rất khó xác định nếu chỉ dựa vào yếu tố chủ thể vì địa vị pháp lý là ngang nhau.

Khoản 2, khoản 3 Điều 166 Luật Ban hành VBQPPL quy định: Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ quản lý ngành, lĩnh vực có quyền đề nghị Thủ tướng Chính phủ đình chỉ việc thi hành, bãi bỏ VBQPPL của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ khác, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, chính quyền địa phương ở đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt có nội dung trái pháp luật thuộc ngành, lĩnh vực do mình phụ trách; báo cáo Thủ tướng Chính phủ đề nghị UBTVQH bãi bỏ VBQPPL của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh có nội dung trái pháp luật thuộc ngành, lĩnh vực do mình phụ trách. Trường hợp VBQPPL của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, chính quyền địa phương ở đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt có nội dung trái pháp luật không được xử lý theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này thì Bộ trưởng Bộ Tư pháp báo cáo Thủ tướng Chính phủ đình chỉ việc thi hành hoặc bãi bỏ văn bản quy phạm pháp luật đó. Vậy thời điểm trước khi những nội dung trái pháp luật trong VBQPPL của các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ khác được xử lý thì chúng ta giải quyết như thế nào? Mặc dù Luật Ban hành VBQPPL không quy định nguyên tắc giải quyết áp dụng VBQPPL của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ khi xảy ra “xung đột”, nhưng nếu căn cứ vào Điều 166 nêu trên thì quy định này thì có thể gián tiếp thừa nhận việc ưu tiên áp dụng VBQPPL của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ có nội dung thuộc ngành, lĩnh vực phụ trách không? Nếu căn cứ vào các nguyên tắc áp dụng VBQPPL tại Điều 156 thì chưa lý giải được vấn đề này.

Báo cáo (rút gọn) số 411/BC-CP ngày 07/9/2020 của Chính phủ về kết quả rà soát VBQPPL đã xác định:

- Hệ thống pháp luật vẫn còn cồng kềnh, phức tạp với số lượng lớn văn bản dưới luật, nhất là văn bản của các bộ, cơ quan ngang bộ. Một số quy định còn chồng chéo, mâu thuẫn; tính khả thi, tính dự báo chưa cao, ảnh hưởng đến tính ổn định của hệ thống pháp luật. 

- Một số quy định chưa đáp ứng yêu cầu “chính xác, phổ thông, cách diễn đạt phải rõ ràng, dễ hiểu” theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL, dẫn đến việc hiểu, áp dụng không thống nhất.

- Một số cơ quan soạn thảo văn bản chưa quan tâm đúng mức đến việc rà soát đầy đủ, kỹ lưỡng quy định trong các VBQPPL liên quan khi sửa đổi, bổ sung, ban hành quy định mới, dẫn đến mâu thuẫn, chồng chéo giữa các quy định[3].

Việc áp dụng văn bản ban hành sau theo nguyên tắc trên là phù hợp bởi vì văn bản ban hành sau sẽ phản ánh bản chất của quan hệ xã hội đang diễn ra đúng thực tiễn, phù hợp với yêu cầu của xã hội. Các VBQPPL của cùng một cơ quan ban hành quy định về cùng một vấn đề đang có hiệu lực thì sẽ dễ dẫn đến sự tuỳ nghi trong việc lựa chọn áp dụng VBQPPL của chủ thể có thẩm quyền. Như vậy, nguyên tắc áp dụng văn bản được ban hành sau góp phần giải quyết được những bất cập trong việc lựa chọn VBQPPL áp dụng trên thực tế.

Tuy nhiên, trên thực tế khi nguyên tắc này được áp dụng thì cũng phát sinh một số điểm bất cập. Ví dụ, Quốc hội ban hành VBQPPL bộ luật, luật, nghị quyết. Nếu giữa luật và nghị quyết của Quốc hội quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản nào? Xét về mặt nội dung thì luật quy định những vấn đề cơ bản, quan trọng hơn nên có giá trị hiệu lực cao hơn nghị quyết. Tuy nhiên cũng có trường hợp nghị quyết có giá trị hiệu lực pháp lý cao hơn luật, ví dụ: trước đây, chúng ta có Nghị quyết số 51/2001/QH10 ngày 25/12/2001 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Namnăm 1992 hay các nghị quyết dùng để phê chuẩn, quyết định gia nhập hay chấm dứt các điều ước quốc tế thuộc thẩm quyền của Quốc hội hiện nay[4]. Vậy trong những trường hợp này, chúng ta lựa chọn áp dụng theo nguyên tắc áp dụng VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao hơn theo khoản 2 Điều 156 hay VBQPPL được ban hành sau theo khoản 3 Điều 156 Luật Ban hành VBQPPL? Đây cũng là một vấn đề bất cập cần nghiên cứu giải quyết trên thực tế.

Pháp luật Việt Nam không quy định trách nhiệm pháp lý hoặc quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn được áp dụng “hồi tố” nhằm mục đích không gây bất lợi cho các chủ thể liên quan khác. Trường hợp pháp luật quy định trách nhiệm nhẹ hơn đối với một chủ thể nhưng đồng thời tăng trách nhiệm cho chủ thể tương ứng thì không thể coi là thuộc nguyên tắc này.

Trong lĩnh vực dân sự, BLDS năm 2015 quy định về hậu quả pháp lý đối với giao dịch dân sự vô hiệu tính giảm nhẹ trách nhiệm pháp lý hơn so với các BLDS được ban hành trước, cụ thể như sau: “Giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch được xác lập. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Trường hợp không thể hoàn trả được bằng hiện vật thì trị giá thành tiền để hoàn trả. Bên ngay tình trong việc thu hoa lợi, lợi tức không phải hoàn trả lại hoa lợi, lợi tức đó”[5].

Trong lĩnh vực hình sự, các BLHS được ban hành đều quy định áp dụng hồi tố với những quy định có lợi cho người phạm tội theo hướng sau:

- Xóa bỏ một tội phạm, một hình phạt, một tình tiết tăng nặng;

- Quy định hình phạt nhẹ hơn, tình tiết giảm nhẹ mới;

- Miễn trách nhiệm hình sự, miễn hình phạt, giảm hình phạt, xóa án tích;

- Các quy định khác có lợi cho người phạm tội, kể cả việc thay đổi một yếu tố làm cho trách nhiệm của người phạm tội giảm đi.

Đối với một số tội như, Hoạt động phỉ; Đăng ký kết hôn trái pháp luật; Kinh doanh trái phép; Cố ý làm trái các quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng, BLHS năm 2015 không quy định là tội phạm nhưng người phạm các tội này trước khi bộ luật mới có hiệu lực (01/01/2018) đang bị điều tra, truy tố, xét xử thì vẫn áp dụng các quy định của BLHS năm 1999.

   Theo quy định của khoản 5 Điều 156 Luật Ban hành VBQPPL, việc áp dụng VBQPPL trong nước không được cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Trong trường hợp VBQPPL trong nước và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó, trừ Hiến pháp.

Điều 6 Luật Điều ước quốc tế năm 2016 quy định: “Trường hợp VBQPPL và điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó, trừ Hiến pháp. Căn cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất của điều ước quốc tế, Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ khi quyết định chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một phần điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong trường hợp quy định của điều ước quốc tế đã đủ rõ, đủ chi tiết để thực hiện; quyết định hoặc kiến nghị sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành VBQPPL để thực hiện điều ước quốc tế đó”.

Như vậy, những quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên sẽ được thực thi trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa quy định đầy đủ. Trường hợp pháp luật trong nước có quy định khác hoặc trái với điều ước quốc tế, thì ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế.

Thực tiễn rà soát, đánh giá tính tương thích của pháp luật Việt Nam với các điều ước quốc về hợp đồng, giải quyết tranh chấp hợp đồng mà Việt Nam là thành viên và luật mẫu, tập quán quốc tế phổ biến có liên quan cho thấy kết quả như sau[6]:

(i) BLDS năm 2015 so với Bộ quy tắc hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) của Viện Thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT), Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (CISG) có những nội dung tương ứng chưa rõ, thiếu tính xác định (ví dụ như định nghĩa về “đề nghị giao kết hợp đồng”), chưa nội luật hóa được nguyên tắc thiện chí, trung thực và hợp tác thông qua đàm phán hợp đồng (ví dụ như quy định về thông báo đề nghị đến chậm) hoặc chưa thể hiện tính linh hoạt xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng (ví dụ như thiếu quy định về hợp đồng được ký kết với những nội dung được các bên chưa quy định, quy định về chấp nhận giao kết hợp đồng bằng hành vi thực tế);

(ii) Bộ luật Tố tụng dân sự (TTDS) năm 2015 không quy định về công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài nước ngoài. Trong điều kiện hội nhập quốc tế, cá nhân, tổ chức Việt Nam sử dụng trong tài nước ngoài (quốc tế) để giải quyết tranh chấp dân sự, thương mại, đầu tư. Việc bổ sung trong Bộ luật TTDS năm 2015 quy định về công nhận và cho thi hành quyết định về biện pháp khẩn cấp tạm thời của trọng tài nước ngoài là cần thiết.

(iii) Điều 459 Bộ luật TTDS năm 2015 quy định những trường hợp không công nhận quyết định của trọng tài nước ngoài, trong đó có căn cứ là phán quyết của trọng tài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Nguyên tắc cơ bản này chưa được quy định giải thích rõ ràng nên có thể dẫn đến việc giải thích rộng hoặc hẹp theo ý chí chủ quan của thẩm phán giải quyết vụ việc.

Việt Nam đang hội nhập vào nền kinh tế thế giới, sự tương thích giữa khung pháp luật trong nước và các điều ước quốc tế giữ vai trò quan trọng trong việc thực thi và đảm bảo thực thi các cam kết của Việt Nam khi tham gia các điều ước quốc tế song phương và đa phương và hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia phù hợp với các tiêu chuẩn chung của quốc tế.

Thứ nhất, đẩy nhanh tiến độ pháp điển hóa VBQPPL nhằm tránh tình trạng mâu thuẫn, chồng chéo khi áp dụng pháp luật. Để thực hiện pháp điển hết các QPPL hiện đang còn hiệu lực thi hành, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 1267/QĐ-TTg, ngày 29/7/2014 phê duyệt Đề án xây dựng Bộ pháp điển xác lập lộ trình xây dựng Bộ pháp điển diễn ra và hoàn thành trong thời hạn 10 năm (từ năm 2014 đến năm 2023).  Hiện nay, Chính phủ đã thông qua 180 đề mục và các Bộ vẫn đang tiếp tục hoàn thiện 92 đề mục theo Quyết định số 891/QĐ-TTg ngày 17/7/2019 của Thủ tướng Chính phủ về phê duyệt Danh mục các đề mục trong mỗi chủ đề và phân công cơ quan thực hiện pháp điển theo các đề mục[7]. Việc sớm hoàn thành Bộ Pháp điển không chỉ có ý nghĩa quan trọng trong việc giảm bớt tình trạng mâu thuẫn, chồng chéo khi áp dụng pháp luật mà còn có ý nghĩa trong việc nâng cao khả năng tiếp cận nguồn cơ sở dữ liệu pháp luật chính xác và miễn phí cho người dân.

Thứ hai, tăng cường công tác kiểm tra, rà soát, hệ thống hoá văn bản quy phạm pháp luật.

Báo cáo số 78/BC-BTP ngày 10/5/2021 của Bộ Tư pháp về công tác kiểm tra, rà soát, hệ thống hoá VBQPPL năm 2020 và phương hướng, nhiệm vụ năm 2021 cũng chỉ rõ một số điểm hạn chế của công tác này, cụ thể:

Một là, tại một số cơ quan cấp bộ và cấp tỉnh, việc phát hiện, xử lý văn bản trái pháp luật, chồng chéo, mâu thuẫn hoặc không còn phù hợp còn chưa kịp thời. Vẫn còn các trường hợp văn bản có quy định trái pháp luật đã được phát hiện, kết luận, kiến nghị xử lý nhưng cơ quan ban hành chậm xử lý, tiềm ẩn tác động tiêu cực đến xã hội.

Hai là, tại nhiều địa phương, công tác cập nhật, triển khai thực hiện các quy định pháp luật của cơ quan trung ương chưa kịp thời, chưa đáp ứng được yêu cầu thực tế trong quản lý nhà nước[8].

Do đó, việc tăng cường công tác kiểm tra, rà soát, hệ thống hoá VBQPPL là yêu cầu bức thiết nhằm phát hiện, xử lý các mâu thuẫn, chồng chéo trong các quy định pháp luật; đồng thời nâng cao trách nhiệm của chủ thể có thẩm quyền ban hành VBQPPL trong việc đảm bảo chất lượng văn bản được ban hành.

Thứ ba, cần nghiên cứu sửa đổi quy định của pháp luật hiện hành theo hướng trao cho Tòa án quyền phán xử về tính hợp pháp của VBQPPL.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 119 Hiến pháp năm 2013, Tòa án nhân dân và Viện Kiểm sát nhân dân cũng là chủ thể lãnh trách nhiệm bảo vệ Hiến pháp. Trên cơ sở quy định của Hiến pháp năm 2013, Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 và các đạo luật tố tụng đã tiến thêm một bước trong việc cụ thể hóa nhiệm vụ của Tòa án nhân dân trong bảo vệ Hiến pháp. Theo đó, trong quá trình giải quyết vụ án, nếu phát hiện VBQPPL liên quan đến việc giải quyết vụ án có dấu hiệu trái với Hiến pháp, luật, nghị quyết... thì Tòa án có quyền kiến nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét sửa đổi, bổ sung hoặc bãi bỏ VBQPPL[9]. Khoản 2 Điều 6 Luật Tố tụng hành chính năm 2015 đã xây dựng giải pháp về mặt tư pháp như: “Tòa án có quyền kiến nghị cơ quan, cá nhân có thẩm quyền xem xét, sửa đổi, bổ sung hoặc bãi bỏ VBQPPL nếu phát hiện văn bản đó có dấu hiệu trái với Hiến pháp, luật, VBQPPL của cơ quan nhà nước cấp trên theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Cơ quan, cá nhân có thẩm quyền có trách nhiệm trả lời Tòa án kết quả xử lý VBQPPL bị kiến nghị theo quy định của pháp luật làm cơ sở để Tòa án giải quyết vụ án”. Tuy nhiên, nếu chủ thể có thẩm quyền không trả lời Toà án về kết quả xử lý VBQPPL bị kiến nghị thì giải quyết như thế nào? Khoản 3 Điều 215 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định: "Trong thời hạn 01 tháng, kể từ ngày nhận được văn bản kiến nghị của Tòa án, cơ quan có thẩm quyền phải có văn bản trả lời. Hết thời hạn này mà cơ quan có thẩm quyền không có văn bản trả lời thì Tòa án tiếp tục giải quyết vụ án theo thủ tục chung". Giải quyết vụ án theo thủ tục chung được hiểu như thế nào? Có phải Tòa án sẽ vẫn sử dụng văn bản đang "có vấn đề" (trái Hiến pháp, luật...) làm cơ sở pháp lý để xét xử? Nếu như vậy thì việc áp dụng VBQPPL của Toà án sẽ có thể ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của đối tượng chịu sự tác động của văn bản. Trường hợp chủ thể có thẩm quyền chấp nhận xử lý VBQPPL dưới hình thức sửa đổi hoặc bãi bỏ VBQPPL thì cũng phải mất thời gian theo quy trình quy định trong Luật Ban hành VBQPPL. Khi đó, thời gian đình chỉ vụ án sẽ bị kéo dài, ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên trong vụ án.

Bên cạnh đó, việc trao thẩm quyền cho Toà án có quyền phán xử về tính hợp pháp đối với các VBQPPL cũng được quy định trong pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới, ví dụ như Cộng hoà Liên bang Đức[10], Nhật Bản[11], Trung Quốc[12],... Vì vậy, chúng ta cần tiếp tục nghiên cứu sửa đổi quy định của pháp luật hiện hành theo hướng trao cho Tòa án quyền phán xử về tính hợp pháp của VBQPPL.

Thứ tư, đối với nguyên tắc áp dụng VBQPPL mới không quy định trách nhiệm pháp lý hoặc quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn đối với hành vi xảy ra trước ngày văn bản có hiệu lực.

Nguyên tắc trên thể hiện tính nhân văn của pháp luật Việt Nam[13]. Tuy nhiên, câu hỏi được đặt ra là thế nào là VBQPPL mới? Có phải  VBQPPL mới là VBQPPL được ban hành sau hay là VBQPPL có hiệu lực sau vì thời điểm ban hành và thời điểm có hiệu lực pháp luật khác nhau.

Ngoài ra, theo quy định của Điều 152 Luật Ban hành VBQPPL, theo đó chỉ trong trường hợp thật cần thiết để bảo đảm lợi ích chung của xã hội, thực hiện các quyền, lợi ích của tổ chức, cá nhân được quy định trong luật, nghị quyết của Quốc hội, VBQPPL của cơ quan trung ương mới được quy định hiệu lực trở về trước. Tuy nhiên, khái niệm “ thật cần thiết” là một khái niệm mang tính trừu tượng, không mang tính định lượng, phụ thuộc vào ý chí của chủ thể áp dụng pháp luật. Trong trường hợp xung đột pháp luật, khi áp dụng VBQPPL có hiệu lực về trước để đảm bảo lợi ích chung của xã hội nhưng lại ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của tổ chức, cá nhân thì sẽ áp dụng theo nguyên tắc này, cụ thể, hiện nay, đối với các vụ án liên quan tội phạm liên quan đến Tội thiếu trách nhiệm gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước, cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp[14], việc định giá tài sản thiệt hại sẽ được định giá tại thời điểm gây thiệt hại hay tại thời điểm hiện nay, sự chọn thời điểm định giá tài sản bị thiệt hại sẽ liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại, tình tiết định khung, định tội.

Vì vậy, tác giả cho rằng cần phải có sự nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung, tạo ra sự tương thích giữa Điều 152 và khoản 4 Điều 156 Luật Ban hành VBQPPL và xác định chính xác khái niệm “VBQPPL mới” để có tính dự báo chính xác và nâng cao tính khả thi áp dụng pháp luật trong thực tế.

Thứ năm, để đảm bảo thực hiện đúng nguyên tắc áp dụng pháp luật được quy định tại khoản 5 Điều 156 Luật BHVBQPPL, các VBQPPL cần xác định rõ chức năng, nhiệm vụ của Quốc hội, Chủ tịch nước và Chính phủ trong việc ký kết, phê chuẩn, phê duyệt, thực hiện điều ước quốc tế. Bên cạnh đó, chủ thể ban hành VBQPPL cần tiếp tục xây dựng và hoàn thiện cơ chế bảo vệ Hiến pháp nhằm đảm bảo các điều ước quốc tế không trái hay mâu thuẫn với các quy định của Hiến pháp[15]. Việc xây dựng Toà án Hiến pháp hoặc thành lập Hội đồng bảo hiến vẫn là vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu, áp dụng trong tương lai để bảo vệ tính tối cao của Hiến pháp nước CHXHCN Việt Nam./.

  

---