Biện pháp khám xét (khám xét người, chỗ ở, nơi làm việc, địa điểm, phương tiện) là một trong những biện pháp dễ xung đột với quyền cơ bản của con người được pháp luật quốc tế[1] và Hiến pháp năm 2013 ghi nhận[2]. Đây cũng là biện pháp được áp dụng khá phổ biến trong thực tiễn tố tụng hình sự, đặc biệt là khám xét chỗ ở. Mặc dù pháp luật tố tụng hình sự hiện hành đã có những quy định chi tiết về căn cứ, thẩm quyền, thủ tục thi hành biện pháp khám xét chỗ ở, tuy nhiên,  thực tiễn cho thấy, một số quy định của pháp luật tố tụng hình sự về biện pháp này cần được phân tích làm rõ để áp dụng thống nhất, bảo đảm quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở.

Căn cứ áp dụng khám xét chỗ ở cũng như tất cả các trường hợp khám xét khác, được quy định tại đoạn 1 khoản 1 Điều 192 Bộ luật Tố tụng hình sự (TTHS) năm 2015. Quy định của điều luật cho thấy, căn cứ khám xét chỗ ở là tất cả những gì mà dựa vào đó người có quyền ra lệnh khám xét có cơ sở để nhận định về sự hiện diện của công cụ, phương tiện phạm tội, tài liệu, đồ vật, tài sản do phạm tội mà có hoặc đồ vật, dữ liệu điện tử, tài liệu khác có liên quan đến vụ án. Đối tượng khám xét để thu giữ như điều luật liệt kê thực chất là những nguồn chứng cứ chứa các chứng cứ của vụ án.

Bên cạnh những nguồn chứng cứ cần tiến hành các hoạt động khám xét để thu thập chứng cứ, riêng khám xét chỗ ở cần khám xét để phát hiện người đang bị truy nã, truy tìm và giải cứu nạn nhân (đoạn 2 khoản 1 Điều 192). Đây là trường hợp khám xét để tìm con người còn sống, bao gồm người bị truy nã, truy tìm do bỏ trốn để tiến hành bắt giữ hoặc nạn nhân bị bắt cóc, bị giữ trái phép cần được giải cứu. Bộ luật TTHS năm 2015 chưa quy định khám xét chỗ ở để tìm tử thi hoặc bộ phận cơ thể người được cất giấu. Với đối tượng cần tìm này, Bộ luật TTHS của Cộng hòa Liên bang Nga quy định: “Việc khám xét cũng có thể được tiến hành để phát hiện người đang bị truy nã và thi thể người chết” (Khoản 16 Điều 182)[3]. Như vậy, theo pháp luật tố tụng của Liên bang Nga, tử thi hoặc bộ phận cơ thể người nếu có liên quan trong vụ án được sử dụng để thu thập chứng cứ chứng minh tội phạm thì cũng cần tiến hành khám xét.

Như vậy, căn cứ khám xét chỗ ở không đơn giản chỉ là nhận định chủ quan, cảm tính của người có quyền ra lệnh khám xét mà cần dựa vào một số biểu hiện khách quan khác để có lý do nghi ngờ những gì cần tìm đang hiện diện ở chỗ ở cần khám xét. Đó là dựa vào tội phạm đã thực hiện; các chứng cứ khác đã thu thập được cho thấy cần phải khám xét chỗ ở; thời điểm phát hiện tội phạm...

Thực tiễn khám xét chỗ ở đối với một số vụ án kinh tế - chức vụ, tham nhũng, ma túy, an ninh quốc gia, tội phạm trong lĩnh vực công nghệ thông tin và mạng viễn thông và một số tội phạm có tổ chức khác... thì hầu như đều tiến hành khám xét chỗ ở. Căn cứ để khám xét chỗ ở đối với các loại tội phạm của những vụ án này là vì hệ thống chứng cứ rất phức tạp, đa dạng được cất giấu nhiều nơi, có thể liên quan đến nhiều người, ở nhiều thời điểm. Điều đó có nghĩa, đối với những vụ án loại này, người có thẩm quyền ra lệnh khám xét luôn có căn cứ để nghi ngờ hoặc nhận định rằng có công cụ, phương tiện, tài liệu, đồ vật... liên quan đến vụ án còn cất giấu và cần phải tiến hành khám xét.  

Đối với những vụ án của các tội phạm khác, căn cứ khám xét chỗ ở dựa vào đánh giá chủ quan của người có quyền ra lệnh khám xét còn phụ thuộc vào chứng cứ khác có được trước đó như từ lời khai, khám nghiệm hiện trường, khám xét người, khám xét phương tiện, đối chất... Kết quả thu thập chứng cứ từ những nguồn này cho thấy còn có chứng cứ từ các nguồn chứng cứ khác được cất giấu hoặc có người bị truy nã đang lẩn trốn, có nạn nhân bị giữ trái phép, có tử thi hoặc bộ phận cơ thể người đang cất giấu. Đối với những vụ án không bị bắt quả tang nếu có căn cứ khác để nhận định có công cụ, phương tiện, tài liệu, đồ vật, dữ liệu điện tử... liên quan đến vụ án cần khám xét chỗ ở để thu giữ thì người có thẩm quyền cũng có thể ra lệnh khám xét.

Vấn đề vướng mắc chủ yếu trong quy định căn cứ khám xét là nhận định mang tính chủ quan của người có quyền ra lệnh khám xét, đó là sự đánh giá tính “có căn cứ để nhận định...” về đối tượng cần tìm trong khám xét. Thực tiễn cũng có trường hợp, sau khi khám xét chỗ ở không thu giữ được gì[4]. Vì thế, có một số ý kiến cho rằng, vướng mắc trong căn cứ khám xét nói chung và khám xét chỗ ở nói riêng chủ yếu tập trung ở sự thiếu rõ ràng trong đánh giá thế nào là “có căn cứ để nhận định có công cụ, phương tiện phạm tội, tài liệu, đồ vật, tài sản do phạm tội mà có hoặc đồ vật, dữ liệu điện tử, tài liệu khác có liên quan đến vụ án”. Nếu so sánh với pháp luật tố tụng hình sự của Nga và Đức thì mức độ diễn đạt ý thức chủ quan khi đánh giá về tính có căn cứ để ra lệnh khám xét của người có thẩm quyền cũng chỉ tương tự như vậy. Ví dụ, căn cứ khám xét theo Điều 182 Bộ luật TTHS Nga thì căn cứ là: “là có đủ những tài liệu để tin rằng (bản dịch tiếng Anh là: sufficient data to believe that...) ở một địa điểm hoặc trong một người nào đó có thể có công cụ phạm tội, những vật, tài liệu và vật có giá trị và có thể có ý nghĩa chứng minh quan trọng đối với vụ án”. Bộ luật TTHS Đức nêu căn cứ: “Việc khám người, khám đồ vật và khám chỗ ở của kẻ phạm tội hay người xúi giục hay đồng phạm bị nghi ngờ là đã thực hiện một hành vi phạm tội (bản dịch tiếng Anh là...is suspected of committing...) hoặc nghi ngờ là đồng phạm hoặc gây cản trở cho thực thi pháp luật...” (Điều 102)[5]. Căn cứ này cũng được diễn giải là: “người bị tình nghi hoặc nhà của họ, nơi làm việc hoặc bất kỳ địa điểm nào khác, nơi liên quan đến vật... được cho là bị phát hiện thì có thể khám xét[6]. Như vậy, về mặt lập pháp, rất khó đòi hỏi cao hơn về mức độ cụ thể, rõ ràng khi quy định các căn cứ khám xét mang tính chủ quan. Điều đó còn phụ thuộc vào loại tội phạm, tính chất vụ án, những chứng cứ thu thập được, ý thức pháp luật và niềm tin nội tâm của người có thẩm quyền ra lệnh khám xét.

Theo quy định tại Điều 193 của BLTTHS năm 2015, chủ thể có quyền ra lệnh khám xét gồm:

-          Trường hợp thông thường, người có quyền ra lệnh khám xét gồm:

+ Những người có thẩm quyền quy định tại khoản 1 Điều 113: a) Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng Cơ quan điều tra các cấp; b) Viện trưởng, Phó Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân và Viện trưởng, Phó Viện trưởng Viện kiểm sát quân sự các cấp; c) Chánh án, Phó Chánh án Tòa án nhân dân và Chánh án, Phó Chánh án Tòa án quân sự các cấp; Hội đồng xét xử.

+ Những người được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra được quy định tại khoản 2 Điều 35. Lệnh khám xét của những chủ thể này và của những người theo điểm a khoản 1 Điều 113 của Bộ luật TTHS (Thủ trưởng, Phó Thủ trưởng Cơ quan điều tra các cấp) phải được Viện kiểm sát có thẩm quyền phê chuẩn trước khi thi hành.

- Trong trường hợp khẩn cấp, những người có thẩm quyền ra lệnh giữ người trong trường hợp khẩn cấp được quy định tại khoản 2 Điều 110 của Bộ luật TTHS có quyền ra lệnh khám xét[7]. Trong thời hạn 24 giờ kể từ khi khám xét xong, người ra lệnh khám xét phải thông báo bằng văn bản cho Viện kiểm sát cùng cấp hoặc Viện kiểm sát có thẩm quyền thực hành quyền công tố và kiểm sát điều tra vụ việc, vụ án. Đây được xem là trường hợp ngoại lệ khi ra lệnh khám xét.

Với quy định trên, dễ nhận thấy phạm vi người có thẩm quyền ra lệnh khám xét theo luật tố tụng hình sự Việt Nam khá rộng. Khám xét không thuộc trường hợp khẩn cấp, không chỉ có Tòa án mà Viện kiểm sát cũng có quyền độc lập ra lệnh khám xét. Ngoài ra, những chủ thể thuộc cơ quan điều tra, cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra cũng có quyền ra lệnh khám xét nhưng phải được Viện kiểm sát phê chuẩn trước khi thi hành. Đây là những điểm khác biệt so với pháp luật ở nhiều nước châu Âu vốn đề cao quyền con người theo pháp luật quốc tế và Hiến pháp của mỗi nước. Theo Bộ luật TTHS của Đức (Điều 105), lệnh khám xét chỉ được thực hiện bằng lệnh khám xét của Tòa án. Thực tế, lệnh khám xét của Tòa án thường dựa trên đề nghị của công tố viên và không có phiên tòa. Lệnh khám xét bằng chữ viết, phải thể hiện rõ nơi khám xét cũng như những gì cần phát hiện[8]. Trường hợp ngoại lệ là chỉ những trường hợp khẩn cấp, nơi không có đủ thời gian để có lệnh khám của Tòa mà không ảnh hưởng đến việc khám xét, thì công tố viên hoặc thậm chí là cảnh sát tự ra lệnh khám xét. Đòi hỏi của pháp luật quốc tế cũng như Hiến pháp của Đức là vậy. Tuy nhiên, trong thực tiễn tố tụng ở Đức, “phần lớn việc khám xét dựa trên lệnh của công tố viên hoặc cảnh sát. Do đó, ngoại lệ đã trở thành quy tắc: lệnh khám xét do thẩm phán ban hành đã trở thành thực tế khá là đặc biệt, trong khi thực tiễn cảnh sát và công tố viên tự mình tìm kiếm đã trở thành quy tắc”[9]. Cảnh sát thường giả định rằng có nguy hiểm trong sự trì hoãn (danger in delay) do mất thời gian trình một vấn đề trước tòa án để có lệnh khám dẫn đến mất chứng cứ cần tìm. Thực tiễn này bị Tòa án Hiến pháp của Đức chỉ trích và tuyên bố rằng không đơn giản như giả định của cảnh sát mà phải có tài liệu về lý do không đạt được lệnh khám xét của tòa án. Hơn nữa, Tòa án Hiến pháp còn yêu cầu các Tòa án địa phương thiết lập một hệ thống “thẩm phán trực tuyến” (on –call judges), thậm chí sẵn sàng giải quyết lệnh khám xét ngoài giờ”[10].

Tương tự, Bộ luật TTHS của Nga, việc khám xét chỗ ở cũng phải phù hợp với sự bảo đảm của Hiến pháp, do đó thẩm quyền khám xét thuộc về Tòa án (Điều 165, Điều 182). Để có lệnh của Tòa án thì điều tra viên với sự đồng thuận của công tố viên gửi đề nghị cho Tòa án. Đề nghị này được xem xét bởi một thẩm phán cấp huyện tại một phiên tòa. Điều tra viên, công tố viên có thể tham dự phiên tòa này[11]. Nếu việc tiến hành khám nhà, khám xét, thu giữ tài sản tại nơi ở hoặc khám người là không thể trì hoãn thì các hoạt động điều tra này có thể được tiến hành theo quyết định của Dự thẩm viên mà không cần quyết định cho phép của Toà án. Trong trường hợp đó, trong thời hạn 24 giờ kể từ khi bắt đầu tiến hành hoạt động điều tra, Dự thẩm viên phải thông báo cho Thẩm phán và Kiểm sát viên về việc tiến hành hoạt động điều tra.

Theo quy định của Bộ luật TTHS Nhật Bản[12], lệnh khám xét cũng được ban hành bởi Tòa án (Điều 106, Điều 107).

Như vậy, theo luật tố tụng hình sự của Đức, Nga và Nhật Bản, nguyên tắc chung là chỉ thừa nhận Tòa án là chủ thể có quyền độc lập ra lệnh tiến hành các hoạt động tố tụng có ảnh hưởng đến tự do của con người, trong đó có áp dụng biện pháp khám xét. Quyền ra lệnh khám xét của Cơ quan công tố và cơ quan điều tra không thông qua Tòa án được cho là ngoại lệ và trong trường hợp khẩn cấp, biết rằng thực tiễn ra lệnh khám xét bởi công tố viên và cảnh sát phổ biến hơn so với lệnh khám xét của Tòa án (như ở Đức). Trong khi luật tố tụng hình sự Việt Nam, ngoài Tòa án còn có Viện kiểm sát cũng có quyền độc lập ra lệnh khám xét. Ngoài ra, còn có thủ tục Viện kiểm sát phê chuẩn lệnh khám xét của những người có thẩm quyền thuộc cơ quan điều tra và các cơ quan khác được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra. Đó là điểm khác biệt đáng lưu ý nhất về thẩm quyền ra lệnh khám xét theo luật tố tụng hình sự Việt Nam với luật tố tụng hình sự ở Đức, Nga và Nhật Bản.

Thứ nhất, có hay không thủ tục yêu cầu đương sự giao nộp những gì cần tìm trước khi tiến hành khám xét chỗ ở như một thủ tục bắt buộc?

Bên cạnh những trình tự, thủ tục cần làm trước khi khám xét chỗ ở đã được luật quy định rõ thì thủ tục yêu cầu đương sự giao nộp những gì cần tìm trước khi tiến hành khám xét như một thủ tục bắt buộc trong khám xét chỗ ở chưa được luật quy định . So sánh với khám xét người, theo khoản 1 Điều 194: Người tiến hành khám xét phải yêu cầu người bị khám xét đưa ra các tài liệu, đồ vật có liên quan đến vụ án, nếu họ từ chối hoặc đưa ra không đầy đủ các tài liệu, đồ vật liên quan đến vụ án thì tiến hành khám xét. Điều đó có nghĩa việc khám xét người chỉ được tiến hành sau khi thực hiện thủ tục yêu cầu người bị khám xét đưa ra (giao nộp) những gì cần tìm theo lệnh khám như một thủ tục bắt buộc. Tuy nhiên, đối với thủ tục khám xét chỗ ở (kể cả khám xét nơi làm việc, phương tiện), Điều 195 không quy định thủ tục yêu cầu người có chỗ ở bị khám xét phải giao nộp những gì cần tìm trước khi thực hiện lệnh khám như thủ tục khám xét người.  

Vì điều luật không quy định thủ tục yêu cầu đương sự giao nộp những gì cần tìm trong khám xét chỗ ở trước khi tiến hành khám xét nên cũng không quy định việc dừng (không tiếp tục) thi hành lệnh khám xét chỗ ở nếu đương sự đã giao nộp đủ những gì cần tìm và không còn căn cứ để khám xét. Như vậy, trong trường hợp công cụ, phương tiện phạm tội và các tài liệu, đồ vật khác liên quan đến vụ án đã được giao nộp đủ hoặc người đang bị truy nã, truy tìm đã trình diện, nạn nhân được giải cứu thì người thi hành lệnh khám xét có quyền dừng việc thi hành lệnh khám xét không hay vẫn tiếp tục khám xét mặc dù không còn căn cứ khám xét? Nếu dừng thi hành lệnh khám xét thì dựa vào quy định nào? Thông thường, sau khi người bị buộc tội hoặc đương sự đã giao nộp công cụ, phương tiện phạm tội, tài liệu, đồ vật... nhưng người khám xét vẫn nghi ngờ rằng việc giao nộp chưa đủ nên tiếp tục thực hiện lệnh khám xét. Riêng đối với người bị truy nã, bị truy tìm hoặc nạn nhân thì rất dễ nhận biết những gì cần tìm đã được giao nộp đủ chưa và có thể quyết định tiếp tục khám xét hay dừng thi hành lệnh khám.

Việc quy định thủ tục yêu cầu đương sự giao nộp đầy đủ những gì cần tìm trước khi khám xét chỗ ở không chỉ có ý nghĩa nâng cao hiệu quả khám xét là tiết kiệm được thời gian, công sức khám xét, đánh giá thái độ hợp tác của đương sự mà quan trọng hơn là hạn chế đến mức cao nhất trường hợp phải khám xét, bảo đảm quyền con người trong tố tụng hình sự.

Vấn đề dừng thi hành lệnh khám xét khi đã được giao nộp đủ những gì cần tìm trước khi khám xét cũng cần quy định minh bạch để người thi hành lệnh khám xét áp dụng và chịu trách nhiệm cá nhân đối với hoạt động khám xét. Tham khảo quy định của Bộ luật TTHS Nga (khoản 5 Điều 182): Trước khi khám xét, Dự thẩm viên yêu cầu tự nguyện giao nộp những đồ vật, tài liệu và những vật có giá trị có thể có ý nghĩa đối với vụ án cần thu giữ. Nếu chúng được giao nộp một cách tự nguyện và không có căn cứ để cho rằng chúng còn bị cất giấu thì Dự thẩm viên có quyền không tiến hành khám xét.

Điều kiện chung của người chứng kiến trong tố tụng hình sự được quy định tại khoản 2 Điều 67 Bộ luật TTHS, trong đó có quy định trường hợp không được làm người chứng kiến: a) Người thân thích của người bị buộc tội, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng; b) Người do nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất mà không có khả năng nhận thức đúng sự việc; c) Người dưới 18 tuổi; d) Có lý do khác cho thấy người đó không khách quan.

Khi tiến hành khám xét đều bắt buộc phải có người chứng kiến, tùy vào trường hợp khám xét mà pháp luật tố tụng hình sự quy định số lượng và đặc điểm người chứng kiến. Đối với biện pháp khám xét người còn có yêu cầu riêng về giới tính của người chứng kiến, còn người chứng kiến khám xét chỗ ở phải là người có tư cách đại diện chính quyền xã, phường, thị trấn.

Đối với trường hợp khám xét chỗ ở, khoản 1 Điều 195 Bộ luật TTHS quy định: “Khi khám xét chỗ ở thì phải có mặt người đó hoặc người từ đủ 18 tuổi trở lên cùng chỗ ở, có đại diện chính quyền xã, phường, thị trấn và người chứng kiến”. Riêng người đại diện chính quyền cấp xã, phường, thị trấn, điều luật không quy định rõ và cũng chưa được giải thích thống nhất chức danh, chức vụ của người đại diện. Thực tiễn khám xét thường cử người chứng kiến đại diện chính quyền là Trưởng, Phó Công an xã, phường, thị trấn (thường là cấp phó được phân công làm người chứng kiến), thậm chí là công an viên, cảnh sát khu vực[13]. Biên bản khám xét sau đó có xác nhận bằng chữ ký và đóng dấu của Trưởng công an xã, phường, thị trấn chứ không phải chữ ký của người trực tiếp chứng kiến. Thực tiễn này thuận lợi cho việc hợp tác tổ chức khám xét; tuy nhiên, nếu người chứng kiến là Trưởng, Phó Công an cấp xã hoặc công an viên có thể gây nghi ngờ về sự khách quan trong chứng kiến khám xét, do là người của “ngành công an” (có thể vi phạm điểm c khoản 2 Điều 67). Hơn nữa, hiện nay, Công an phường, thị trấn, Đồn Công an có trách nhiệm tiếp nhận tố giác, tin báo về tội phạm, lập biên bản tiếp nhận, tiến hành kiểm tra, xác minh sơ bộ và chuyển ngay tố giác, tin báo về tội phạm kèm theo tài liệu, đồ vật có liên quan cho Cơ quan điều tra có thẩm quyền (Khoản 3 Điều 146 Bộ luật TTHS). Trong chiến lược chính quy hóa lực lượng công an xã[14] có xu hướng mở rộng thẩm quyền của Công an xã như với thẩm quyền của Công an phường, thị trấn, Đồn Công an, trong đó có quyền kiểm tra, xác minh sơ bộ tố giác, tin báo tội phạm. Hay nói cách khác, Công an cấp xã không chỉ có thẩm quyền tiếp nhận nguồn tin về tội phạm mà còn có thẩm quyền xử lý tố giác, tin báo tội phạm (dù chỉ ở mức kiểm tra, xác minh sơ bộ). Vì vậy, việc một cá nhân thuộc Công an cấp xã đại diện chính quyền địa phương chứng kiến việc khám xét chỗ ở sẽ khó bảo đảm tính khách quan, đặc biệt đối với những vụ án mà trước đó Công an cấp xã ở địa phương đã tiếp nhận, xử lý sơ bộ tố giác, tin báo tội phạm, sau đó chuyển cho cơ quan điều tra có thẩm quyền và có lệnh khám xét chỗ ở. Ngoài ra, Trưởng, Phó công an xã, phường, thị trấn hoặc công an viên cũng khó có đầy đủ tư cách đại diện cho chính quyền cấp cơ sở trong việc ký xác nhận và đóng dấu vào biên bản khám xét với tư cách là người chứng kiến đại diện chính quyền. Vấn đề này, thiết nghĩ nên có quy định phù hợp hoặc hướng dẫn áp dụng thống nhất. Theo tác giả, người có chức vụ như Chủ tịch, Phó chủ tịch UBND hoặc Chủ tịch, Phó Chủ tịch Hội đồng nhân dân xã, phường, thị trấn được phân công phối hợp các hoạt động tư pháp mới có thể đại diện chính quyền chứng kiến việc khám xét chỗ ở.

Khám xét người không bị ràng buộc thời gian tiến hành là ban ngày hay ban đêm. Tuy nhiên, đối với khám xét chỗ ở thì khoản 1 Điều 195 Bộ luật TTHS quy định “Không được bắt đầu việc khám xét chỗ ở vào ban đêm, trừ trường hợp khẩn cấp nhưng phải ghi rõ lý do vào biên bản”. Quy định không được khám xét chỗ ở vào ban đêm là nhằm bảo đảm quyền riêng tư, quyền được nghỉ ngơi của người có chỗ ở bị khám xét. Tuy nhiên, trường hợp khẩn cấp là gì khi khám xét chỗ ở cũng cần được giải thích cho cụ thể hơn như để bắt người phạm tội quả tang, truy tìm người, giải cứu nạn nhân hoặc tìm những chứng cứ để thực hiện các hoạt động tố tụng khác mà nếu không thu thập kịp thời có khả năng sẽ bị tiêu hủy. Tham khảo luật tố tụng hình sự của Đức, thì luật của Đức cũng chỉ cho phép khám xét chỗ ở, nơi làm việc vào ban đêm để tìm kiếm người phạm tội quả tang, trong trường hợp khẩn cấp, hoặc đề nhằm truy bắt tù nhân bỏ trốn (Điều 104).

Theo khoản 1 Điều 195 Bộ luật TTHS năm 2015, khám xét chỗ ở không thuộc trường hợp khẩn cấp chỉ ràng buộc thời điểm bắt đầu khám xét (không được bắt đầu vào ban đêm) mà không ràng buộc thời điểm kết thúc. Như vậy, vẫn được coi là hợp pháp nếu bắt đầu thời điểm khám xét trước 22 giờ và tiến hành khám cho đến khi kết thúc, có thể kéo dài việc khám xét vào ban đêm (sau 22 giờ). Luật tố tụng hình sự Nhật Bản quy định “trường hợp việc thi hành lệnh thu giữ hoặc khám xét đã bắt đầu trước lúc mặt trời lặn, thì biện pháp này có thể tiếp tục sau khi mặt trời lặn” (Điều 116)[15]. Rõ ràng, việc tiến hành khám xét chỗ ở vào ban đêm có đụng chạm đến thời gian nghỉ ngơi và quyền riêng tư nên thực tiễn khám xét cũng cần hạn chế việc bắt đầu khám xét sau khi mặt trời lặn, khoảng 18 giờ (mặc dù luật tố tụng hình sự không cấm)[16] và kéo dài sau 22 giờ, nếu không thuộc trường hợp khẩn cấp.

Một vấn đề có liên quan đến thời gian khám xét là khái niệm “chỗ ở”. Như đã đề cập ở trên, chỗ ở có liên quan đến thời gian nghỉ ngơi và quyền riêng tư. Vì vậy, luật tố tụng hình sự có ràng buộc về thời gian bắt đầu thực hiện lệnh khám. Bộ luật TTHS Việt Nam không giải thích về chỗ ở và chắc chắn không đồng nhất với khái niệm nơi cư trú theo Điều 12 Luật cư trú năm 2006 và khuyến nghị của Liên hợp quốc[17]. Chỗ ở cũng khác với địa điểm, phương tiện cần khám xét.

Luật tố tụng hình sự của Đức không xác định giới hạn chính xác chỗ ở. Bởi lẽ, không có tranh chấp nhiều và những yêu cầu pháp lý về khám xét cũng dễ nhận biết[18]. Điều 104 Bộ luật TTHS của Đức chỉ phân biệt chỗ ở với nơi (không bị hạn chế thời gian khám xét) mà ai cũng có thể vào ra lúc ban đêm, hoặc địa điểm mà cảnh sát đã biết là nơi trú ngụ hoặc tụ tập của những kẻ phạm tội, là nơi chứa chấp tài sản do phạm tội mà có, hoặc nơi tổ chức đánh bạc, buôn bán ma tuý hay mại dâm.

Bộ luật TTHS Nhật Bản (Điều 117) quy định: không cần tuân thủ hạn chế về thời gian khám xét liên quan đến việc thi hành lệnh thu giữ hoặc khám xét tại những địa điểm sau: (1) Những nơi được cho là thường xuyên được sử dụng để đánh bạc, xổ số tư nhân, hoặc các hành vi có thể gây tổn hại đến đạo đức; (2) Khách sạn, nhà hàng, hoặc bất kỳ nơi nào khác mà công chúng có thể vào ra ban đêm, với điều kiện là chỉ thực hiện khám xét, thu giữ trong những giờ mở cửa đối với công chúng.

Như vậy, tác giả cho rằng, chỗ ở có thể là nhà, công trình hoặc bất cứ chỗ nào có thể ở, nghỉ ngơi hợp pháp và riêng tư. Chỗ ở có thể thuộc sở hữu của người ở hoặc được thuê, được cho ở nhờ. Những công trình khác, cũng có thể là tòa nhà mặc dù là của cá nhân nhưng để kinh doanh, tụ tập, giải trí mà không phải để ở, nghỉ ngơi mang tính riêng tư thì không được coi là chỗ ở và không bị ràng buộc về thời gian bắt đầu khám xét.

Biện pháp khám xét nói chung và khám xét chỗ ở nói riêng là biện pháp điều tra trong tố tụng hình sự, được áp dụng tương đối phổ biến. Do khi thực hiện biện pháp này khó tránh khỏi xung đột với quyền bất khả xâm phạm về thân thể và chỗ ở của con người được Hiến pháp bảo vệ nên pháp luật cần quy định chặt chẽ và thực tiễn áp dụng cần thận trọng. Qua nghiên cứu pháp luật và thực tiễn tố tụng hình sự Việt Nam, đồng thời có so sánh với luật tố tụng hình sự của Đức, Nga và Nhật bản, tác giả kiến nghị một số vấn đề:

Thứ nhất, cần bổ sung đối tượng cần phát hiện làm phát sinh căn cứ khám xét chỗ ở, đó là tử thi và bộ phận cơ thể người (kể cả khám xét nơi làm việc, địa điểm, phương tiện). Kết quả bổ sung sẽ bảo đảm đầy đủ hơn về căn cứ khám xét chỗ ở.

Thứ hai, về thẩm quyền ra lệnh khám xét: Với định hướng cải cách tư pháp lâu dài nhằm hướng đến mục tiêu bảo đảm quyền con người, nâng cao vị thế của ngành tư pháp đồng thời phù hợp với quy định của pháp luật nhiều nước, nguyên tắc chung chỉ có Tòa án (tư pháp) mới có quyền ra lệnh khám xét nói riêng và quyền ra lệnh áp dụng các biện pháp có hạn chế tự do của con người, trừ trường hợp khẩn cấp. Có như vậy mới bảo đảm quyền con người và phù hợp với xu hướng chung của pháp luật các nước trên thế giới. Tất nhiên, kiến nghị này sẽ động chạm đến nhiều chế định khác như biện pháp cưỡng chế; cơ cấu tổ chức và hoạt động của Tòa án để giải quyết thường trực yêu cầu ra lệnh khám xét của Viện kiểm sát và cơ quan điều tra. Các chủ thể khác không phải Tòa án (người có thẩm quyền của Viện kiểm sát, Cơ quan điều tra, Cơ quan được giao nhiệm vụ tiến hành một số hoạt động điều tra) chỉ có thể ra lệnh và tiến hành khám xét trong trường hợp khẩn cấp. Đó là những trường hợp ngoại lệ, cần được ghi rõ trong lệnh hoặc biên bản khám xét lý do tại sao không thể thực hiện được thủ tục đề nghị ban hành lệnh khám xét của Tòa[19].

Thứ ba, cần quy định thủ tục yêu cầu giao nộp những gì cần tìm trước khi tiến hành khám xét (chỗ ở, kể cả khám xét nơi làm việc, địa điểm, phương tiện) và quyền dừng thi hành lệnh khám xét của người thi hành lệnh khám xét (khám xét người, khám xét chỗ ở...) nếu những gì cần tìm theo lệnh khám xét đã được giao nộp đủ.

Thứ tư, cần quy định rõ hoặc hướng dẫn cụ thể hơn người chứng kiến khám xét chỗ ở, đại diện chính quyền địa phương gồm những người có chức vụ gì. Theo tác giả, nên quy định người chứng kiến là Chủ tịch, Phó Chủ tịch UBND xã, phường, thị trấn hoặc Chủ tịch, Phó Chủ tịch Hội đồng nhân dân xã, phường, thị trấn để bảo đảm tính khách quan và tính đại diện đầy đủ của chính quyền địa phương khi tiến hành khám xét chỗ ở.  

Thứ năm, cần quy định cụ thể hơn: nếu khám xét chỗ ở được bắt đầu ban ngày mà việc khám xét kéo dài sang ban đêm thì vẫn tiếp tục khám xét cho đến khi khám xét xong. Tuy nhiên, thực tiễn cần hạn chế tối đa tình trạng này (đặc biệt là bắt đầu khám xét chỗ ở sau 18 giờ) để bảo đảm quyền riêng tư và nghỉ ngơi của các thành viên khác trong gia đình. Mặt khác, cũng cần xác định chỗ ở theo tiêu chí bảo đảm quyền riêng tư và nghỉ ngơi để phân biệt với những nơi mặc dù thuộc quyền quản lý, sở hữu của cá nhân nhưng sử dụng để kinh doanh, giải trí hoặc tụ tập đông người ra vào ngày đêm (khác với địa điểm) vẫn có quyền khám xét vào ban đêm./. 

---