Xuất phát từ tính chất đặc thù của sản phẩm phần mềm là tài sản vô hình với hàm lượng chất xám đậm đặc và tuổi thọ có thể rất ngắn nên sản phẩm phần mềm rất dễ bị vi phạm bản quyền. Do đó, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) đối với phần mềm máy tính (PMMT) là vấn đề đặc biệt quan trọng, là điều kiện tiên quyết để các doanh nghiệp phần mềm và công nghiệp phần mềm nói chung có thể tồn tại và phát triển.

Bảy điểm hạn chế của pháp luật về bảo hộ PMMT

 Các văn bản pháp luật hiện hành bước   đầu đã tạo cơ sở pháp lý cho việc bảo hộ PMMT tại Việt Nam, góp phần hoàn thiện pháp luật về quyền tác giả theo hướng hội nhập quốc tế. Cụ thể, các quy định hiện hành về bảo hộ PMMT có một số ưu điểm sau: Thứ nhất, PMMT đã được pháp luật bảo hộ theo các quy định của pháp luật quyền tác giả như một tác phẩm văn học, với thời hạn bảo hộ là 50 năm. Điều này đã đáp ứng được các yêu cầu của các Điều ước quốc tế song phương mà chúng ta đã ký kết (như: Hiệp định thương mại Việt Nam ư Hoa Kỳ) và các Điều ước quốc tế đa phương mà chúng ta sẽ tham gia (như: Hiệp định TRIPS) và phù hợp với xu thế chung của pháp luật các nước về bảo hộ PMMT. Thứ hai, về thực thi quyền tác giả đối với PMMT, tuy không có quy định riêng cho PMMT và còn nhiều điểm bất cập nhưng về cơ bản, pháp luật đã quy định các thủ tục và chế tài dân sự, hình sự, hành chính và biện pháp kiểm soát tại biên giới đối với các hành vi xâm phạm quyền tác giả. Bên cạnh những ưu điểm đó, việc bảo hộ PMMT đã bộc lộ những hạn chế sau: Thứ nhất , theo pháp luật hiện hành, PMMT chỉ có thể được bảo hộ như một tác phẩm văn học theo các quy định về quyền tác giả. Khả năng bảo hộ sáng chế cho PMMT hiện còn bị phủ định theo Điều 4, khoản 4 của Nghị định số 63/CP ngày 24/10/1996. Việc phủ định một cách chung chung khả năng bảo hộ như vậy không thực sự hợp lý, đặc biệt nếu xét từ góc độ nguyên tắc bảo hộ sở hữu công nghiệp. Theo pháp luật Việt Nam, một giải pháp kỹ thuật sẽ được cấp văn bằng bảo hộ sáng chế nếu nó đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ là có tính mới so với trình độ kỹ thuật thế giới, có trình độ sáng tạo và khả năng áp dụng. Nếu PMMT đáp ứng toàn bộ các yêu cầu đó, thì không có lý do nào ngăn cản việc bảo hộ PMMT theo hình thức cấp văn bằng sáng chế. Thứ hai, phạm vi bảo hộ PMMT được quy định trong BLDS và các văn bản hướng dẫn quá rộng và không rõ ràng. Cụ thể, Điều 747 của Bộ luật Dân sự (BLDS) chỉ quy định chung chung là bảo hộ PMMT. Nghị định số  76/CP có quy định cụ thể hơn, theo đó, PMMT được bảo hộ bao gồm: chương trình máy tính, tài liệu mô tả chương trình, tài liệu hỗ trợ, cơ sở dữ liệu nhưng lại không giải thích các thuật ngữ trên. Trong Quyết định số 128/TTg, PMMT được hiểu là chương trình, tài liệu mô tả chương trình, tài liệu hỗ trợ, nội dung thông tin số hóa và Quyết định số 128/TTg đã giải thích các thuật ngữ trên. Nội dung thông tin số hóa được giải thích bao gồm cơ sở dữ liệu và sưu tập tác phẩm số hóa. Như vậy, Quyết định số 128/TTg đã mở rộng khái niệm PMMT hơn so với quy định của Nghị định số 76/CP. Tuy nhiên, Quyết định số 128/TTg không phải là văn bản hướng dẫn thi hành BLDS hay Nghị định số 76/CP, do đó khó có thể được áp dụng để giải thích luật. Bên cạnh đó, khi so sánh các quy định trên với quy định của Hiệp định TRIPS và Hiệp định thương mại Việt Nam ư Hoa Kỳ, chúng tôi nhận thấy rằng: cả TRIPS và Hiệp định thương mại chỉ yêu cầu các bên ký kết phải bảo hộ các chương trình máy tính, các sưu tập dữ liệu hoặc sưu tập tư liệu với điều kiện là việc lựa chọn và sắp xếp nội dung phải là thành quả của hoạt động sáng tạo trí tuệ . 1 Luật bản quyền PMMT của Hoa Kỳ 1980 cũng quy định tương tự . Trong khi đó, pháp 2 luật Việt Nam quy định chung chung về việc bảo hộ cơ sở dữ liệu là quá rộng vì các điều ước quốc tế và pháp luật các nước không bảo hộ bản thân cơ sở dữ liệu mà bảo hộ các sưu tập dữ liệu nếu việc lựa chọn hay sắp xếp nội dung thể hiện sự sáng tạo của tác giả. 

Thứ ba, hiện tại, khái niệm “công bố” và “phổ biến” tác phẩm được pháp luật Việt Nam quy định là quyền nhân thân và gộp chung lại trong một điều luật (Điều 751 của BLDS, Điều 5 của Nghị định số 76/CP/1997, mục I.12 của Thông tư số 27/2001/TTưBVHTT). Theo đó, quyền “công bố” và “phổ biến” tác phẩm hoặc cho người khác công bố, phổ biến tác phẩm được thực hiện dưới các hình thức sau: xuất bản, tái bản, sao chép tác phẩm; biểu diễn hoặc trưng bày tác phẩm trước công chúng; truyền đạt tác phẩm tới công chúng bằng bất kỳ phương tiện hoặc cách thức nào; phân phối tác phẩm hoặc bản sao tác phẩm bằng cách bán, cho thuê hoặc bằng cách khác; nhập khẩu các bản sao tác phẩm của mình vào Việt Nam. Trong khi đó, PMMT, xét từ góc độ quyền tác giả, có thể được phổ biến và sử dụng dưới rất nhiều hình thức khác nhau, kể cả hình thức ghi âm, ghi hình (với công nghệ chuyển tải tín hiệu âm thanh thành tín hiệu số và ngược lại) hoặc phát sóng (ví dụ Internet qua màn hình ti vi hoặc với công nghệ truyền hình kỹ thuật số). Do đó, cần phân biệt khái niệm công bố và phổ biến. Đặc biệt, quyền phổ biến thường được các điều ước quốc tế và pháp luật các nước quy định là một quyền kinh tế trong khái niệm độc quyền sử dụng tác phẩm. Do đó, nên tách quyền phổ biến thành quyền độc lập và đưa về quyền tài sản. Thứ tư, quy định quyền cho phép hoặc không cho phép người khác sử dụng tác phẩm là một quyền nhân thân. Đây là một điểm đặc biệt của pháp luật quyền tác giả Việt Nam, vì pháp luật quốc tế và pháp luật về quyền tác giả các nước đều  quy định đây là một quyền kinh tế của tác giả. Trên thực tế, đây là quyền tài sản vì việc sử dụng và cho phép người khác sử dụng tác phẩm gắn chặt với các lợi ích kinh tế của người nắm giữ quyền tác giả. Và như chúng tôi đã phân tích ở trên, quyền phổ biến tác phẩm thực chất cũng nằm trong quyền tài sản của tác giả. Hơn nữa, quyền sử dụng tác phẩm được quy định rất chung chung; trong khi đó, một trong những vấn đề đặc biệt quan trọng cho việc thực thi pháp luật quyền tác giả là việc quy định cụ thể các độc quyền sử dụng tác phẩm. Hiện nay, pháp luật quyền tác giả thiếu hẳn những quy định cụ thể về một số độc quyền sử dụng liên quan đến phần mềm như quyền nhân bản (sao chép), quyền phổ biến, quyền trưng bày, và quyền trình bày. Đối với phần mềm, việc quy định chung chung như vậy sẽ làm hạn chế các hình thức sử dụng như multimedia, Internet, và cũng hạn chế cả khả năng thực thi của pháp luật. Thứ năm, vấn đề hạn chế quyền tác giả. Quy định về hạn chế quyền tác giả trong Điều 760 của BLDS nói chung là tương thích với quy định của Công ước Berne. Tuy nhiên, các quy định của Điều 760 quá chung chung. Điều 761 có quy định cụ thể hơn các hình thức sử dụng tác phẩm mà không phải xin phép, trả thù lao, nhưng các quy định này không được áp dụng đối với PMMT. Trước những đặc thù của phần mềm cũng như công nghệ thông tin, các quy định về hạn chế quyền cần phải được quy định cụ thể, đặc biệt các quy định liên quan đến việc dịch ngược mã máy về mã nguồn (decompilation) nhằm mục đích nghiên cứu và sửa chữa phục vụ khả năng hoạt động (operability) cũng như khả năng tương tác (interoperability) của chương trình. Thứ sáu, theo hướng dẫn tại Thông tư liên tịch số 01/2001 thì mức bồi thường thiệt hại đối với hành vi vi phạm quyền tác giả được xác định theo các quy định chung của BLDS về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Tuy nhiên, lĩnh vực quyền tác giả nói chung và lĩnh vực PMMT nói riêng là lĩnh vực đặc thù, do đó việc xác định mức thiệt hại thực tế là hết sức khó khăn, không chỉ riêng đối với Việt Nam mà đối với hầu hết các nước. Hơn nữa, các tranh chấp về PMMT là lĩnh vực hết sức mới mẻ đối với các thẩm phán Việt Nam. Do đó, cần thiết phải có quy định riêng về vấn đề này. Cụ thể chúng ta cần đẩy nhanh quá trình xây dựng Nghị định về bồi thường thiệt hại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ SHTT . Trong 3 Nghị định này nên có hướng dẫn cụ thể về việc xác định mức bồi thường thiệt hại đối với các hành vi xâm phạm PMMT. Thứ bảy, một trong những hạn chế lớn nhất của pháp luật quyền tác giả Việt Nam là việc thực thi quyền tác giả còn kém hiệu quả. Sự kém hiệu quả thể hiện trong tất cả các lĩnh vực thực thi quyền SHTT nói chung, PMMT nói riêng. Việc quy định quá nhiều cơ quan có thẩm quyền xử lý xâm phạm hành chính trong lĩnh vực quyền tác giả đã dẫn tới tình trạng chồng chéo về thẩm quyền và sự ỷ lại. Trong khi ở các nước, biện pháp chế tài dân sự là biện pháp được áp dụng chủ yếu đối với các hành vi xâm phạm PMMT thì ở Việt Nam biện pháp này được áp dụng không nhiều. Một trong những nguyên nhân là Pháp lệnh Thủ  tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 đã không còn phù hợp với thực tế, thiếu hẳn các quy định cho việc giải quyết các tranh chấp hết sức đặc thù: tranh chấp về SHTT. Theo quy định hiện tại, chủ thể bị xâm phạm không có quyền yêu cầu chủ thể xâm phạm cung cấp chứng cứ. Về các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong lĩnh vực SHTT cũng không được quy định mà áp dụng các quy định chung cho các vụ án dân sự. Bản thân các quy định về biện pháp khẩn cấp tạm thời cũng rất sơ sài, thiếu cụ thể, gây khó khăn không nhỏ cho các toà án và các bên đương sự trong các trường hợp cụ thể. Một số kiến nghị Để tăng cường bảo hộ quyền SHTT đối với PMMT, theo chúng tôi cần phải xem xét giải quyết một số vấn đề sau: Thứ nhất, ban hành thông tư hướng dẫn thi hành các quy định của Nghị định số 76/CP về bảo hộ PMMT, trong đó xác định rõ phạm vi bảo hộ đối với phần mềm máy tính, quy định về giới hạn quyền tác giả đối với PMMT, các độc quyền của chủ sở hữu... Thứ hai, sửa đổi Điều 4 của Nghị định số 63/CP theo hướng bỏ quy định về PMMT không được cấp bằng độc quyền sáng chế. Mặc dù Hiệp định TRIPS cũng như Hiệp định thương mại Việt NamưHoa Kỳ chỉ yêu cầu các bên ký kết bảo hộ PMMT như một tác phẩm viết theo quy định tại Điều 2 Công ước Berne, nhưng hiện nay có rất nhiều nước đã bảo hộ PMMT theo cả luật sáng chế và theo luật bản quyền, như Mỹ, Nhật Bản, ú c và một số nước Châu Âu. Với việc mở rộng khả năng cấp sáng chế cho PMMT, lợi ích của chủ sở hữu sẽ được bảo hộ ở mức độ cao hơn so với bảo hộ quyền tác giả. Hơn nữa, điều này sẽ tạo điều kiện thuận lợi trong quan hệ về SHTT nói riêng, quan hệ thương mại nói chung với các nước cho phép cấp cho PMMT trên cơ sở áp dụng nguyên tắc có đi có lại. Tuy nhiên, nếu mở rộng khả năng cấp patent sáng chế cho PMMT thì chúng ta cũng phải đối mặt với những khó khăn nhất định. Thứ nhất, pháp luật cần giới hạn khả năng cấp sáng chế cho một số loại phần mềm chuyên biệt nhằm bảo đảm sự cân bằng về lợi ích giữa chủ sở hữu, người tiêu dùng và cả xã hội. Vì khác với lĩnh vực bản quyền chỉ bảo hộ hình thức thể hiện ý tưởng, lĩnh vực sở hữu công nghiệp lại đi vào bảo hộ nội dung. Do đó, nếu một phần mềm đã được cấp, nếu không được sự cho phép của chủ sở hữu, không một người thứ ba nào có thể phát triển một phần mềm tương tự dù là với hình thức thể hiện khác. Thứ hai , chúng ta phải đào tạo được các cán bộ sở hữu công nghiệp có kiến thức chuyên sâu vào lĩnh vực PMMT. Thứ ba , chúng ta phải sớm ban hành Luật chống độc quyền nhằm ngăn chặn tình trạng chủ sở hữu lạm dụng độc quyền đẩy giá thành sản phẩm phần mềm lên quá cao, ảnh hưởng tới lợi ích người tiêu dùng và xã hội. Bên cạnh đó, theo pháp luật hiện hành, khả năng bảo hộ bí mật kinh doanh đối với PMMT còn bỏ ngỏ. Theo chúng tôi, nếu phần mềm đáp ứng được các yêu cầu về bảo hộ đối với bí mật kinh doanh được quy định trong  Nghị định số 54/CP ngày 3/10/2000 thì phải được pháp luật bảo hộ như một bí mật kinh doanh. Đơn cử một ví dụ, trong một phần mềm, mã nguồn có thể được coi là một bí mật kinh doanh nếu nó không được công khai. Do đó, chúng tôi cho rằng, khả năng bảo hộ PMMT theo quy định của pháp luật về bí mật kinh doanh là hoàn toàn có cơ sở lý luận và thực tiễn. Mặc dù mỗi hình thức bảo hộ đều có ưu và nhược điểm riêng nhưng theo chúng tôi, pháp luật Việt Nam nên mở rộng khả năng lựa chọn hình thức bảo hộ cho chủ sở hữu PMMT đối với các sản phẩm sáng tạo của họ. Thứ ba, đẩy nhanh tiến độ xây dựng Bộ luật Tố tụng dân sự Như chúng tôi đã phân tích, hiện nay, các tranh chấp về quyền tác giả nói chung được giải quyết theo Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989. Pháp lệnh này không còn phù hợp với thực tế. Điều đó đòi hỏi cần phải ban hành Bộ luật Tố tụng dân sự mới nhằm tạo cơ sở pháp lý cho tòa án thực hiện chức năng của mình. Trong BLTTDS cần có các quy định cụ thể cho việc giải quyết các tranh chấp về quyền SHTT như thẩm quyền của toà án (theo vụ việc, theo cấp…), các biện pháp khẩn cấp tạm thời, vấn đề cung cấp chứng cứ, khả năng bên thua kiện phải trả phí luật sư cho bên thắng kiện theo yêu cầu của Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ. Đây là vấn đề mà Dự thảo BLTTDS hiện nay chưa giải quyết thỏa đáng.

Thứ tư , sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 76/CP về quyền tác giả, trong đó khẳng định quyền phổ biến và quyền sử dụng, cho phép sử dụng tác phẩm là một quyền tài sản. Trong tương lai, cần tách phần thứ VI quy định về SHTT ra khỏi BLDS và ban hành các đạo luật chuyên ngành về SHTT như luật quyền tác giả, luật sáng chế, luật kiểu dáng công nghiệp… Thứ năm, ban hành chính sách đẩy mạnh phát triển và ứng dụng phần mềm nguồn mở như một trong các biện pháp giảm tỷ lệ vi phạm bản quyền trong điều kiện Việt Nam đã ký kết Hiệp định thương mại Việt Nam ư Hoa Kỳ và chuẩn bị gia nhập WTO, đồng thời làm chủ công nghệ, giảm chi phí đầu tư. Thứ sáu, ban hành quy định buộc các bộ ngành trung ương và các địa phương phải tuân thủ quyền tác giả đối với phần mềm (như: chỉ được sử dụng các phần mềm có bản quyền và sử dụng phần mềm trong nước sản xuất được để thay thế nhập khẩu trong các dự án công nghệ thông tin sử dụng ngân sách nhà nước). Đồng thời, đẩy mạnh công tác tuyên truyền, giáo dục nhằm nâng cao ý thức bảo hộ quyền tác giả đối với PMMT trước hết là trong các doanh nghiệp sản xuất phần mềm, sau đó là toàn xã hội. Thứ bảy, nâng cao hiệu quả hoạt động của các cơ quan thực thi quyền tác giả nhằm bảo hộ một cách có hiệu quả PMMT nói riêng, quyền tác giả nói chung. Như chúng tôi đã trình bày, một trong những hạn chế lớn nhất của pháp luật quyền tác giả Việt Nam là việc thực thi quyền tác giả còn kém hiệu quả. Trong thủ tục xử lý xâm phạm hành chính điều đó thể hiện ở sự thụ động của các cơ  quan chức năng và cơ chế thi hành quyết định hành chính không rõ ràng. Trên thực tế, các cơ quan như Hải quan và Quản lý thị trường luôn cần phải có những văn bản hướng dẫn cụ thể mới có thể thực hiện được chức năng xử phạt hành chính của mình. Bên cạnh đó, các cán bộ thực thi còn thiếu kiến thức pháp luật về quyền tác giả. Hơn nữa, với chức năng quản lý của các cơ quan có thẩm quyền, thủ tục hành chính có thể đạt được hiệu quả chống xâm phạm phần mềm tương đối cao nhưng nó lại không thể đáp ứng được các yêu cầu về bồi thường thiệt hại của chủ thể bị xâm phạm quyền vì mức bồi thường chỉ giới hạn ở 1.000.000. VNĐ. Do đó, cần có sự phân định rõ ràng thẩm quyền của các cơ quan xử lý vi phạm hành chính về PMMT nói riêng, quyền tác giả nói chung, đồng thời xây dựng cơ chế phối hợp hoạt động giữa các cơ quan này. Đối với việc giải quyết tại toà án, bên cạnh những bất cập của pháp luật như chúng tôi đã phân tích, các thẩm phán có kiến thức chuyên sâu về lĩnh vực SHTT hiện nay còn rất ít cũng ảnh hưởng tới hiệu quả bảo hộ PMMT. Chúng tôi không chủ trương phải thành lập các toà chuyên trách về SHTT như Thái Lan và một số nước đã làm, nhưng cần thiết phải đào tạo những thẩm phán có kiến thức chuyên sâu về lĩnh vực này./.