Điều 760 BLDS 2005 quy định: “Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài

1. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa XHCN Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú; nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Cộng hòa XHCN Việt Nam.

2. Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa XHCN Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài là pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự (QHDS); nếu người đó không cư trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân”.

Đây là quy định dành cho những trường hợp đặc biệt của người nước ngoài là người không quốc tịch và người có nhiều quốc tịch. Từ nội dung của Điều 760, có thể rút ra một số nhận xét sau đây:

- Để xác định luật áp dụng đối với trường hợp người nước ngoài là người không quốc tịch và người có nhiều quốc tịch, quy phạm xung đột của Việt Nam đều áp dụng Hệ thuộc Luật nơi cư trú (lex domocilii), theo đó luật áp dụng là luật của nước mà người nước ngoài có nơi cư trú tại thời điểm phát sinh QHDS có yếu tố nước ngoài. Phương án chọn luật áp dụng trong trường hợp này tỏ ra phù hợp với bản chất của vấn đề cũng như tương đồng với pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới. Ví dụ, Điều 38 Luật về Quy tắc áp dụng luật của Nhật Bản năm 1898, sửa đổi lần gần đây nhất ngày 21/6/2006, quy định:

“1. Trường hợp người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch, luật quốc gia nơi người đó có quốc tịch và có nơi cư trú thường xuyên sẽ được áp dụng...

2. Đối với người nước ngoài là người không quốc tịch, pháp luật áp dụng là pháp luật nơi người đó thường trú…”.

Quy định tại đoạn 1 khoản 2 Điều 3 Luật Tư pháp quốc tế ngày 16/7/2004 của Liên bang Thụy Sĩ cũng lựa chọn giải pháp tương tự.

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện hành có hai quy định khác nhau về “Nơi cư trú”. Điều 52 của BLDS 2005 quy định: “Nơi cư trú của cá nhân là nơi người đó thường xuyên sinh sống” (khoản 1) hoặc “nơi người đó đang sinh sống” (khoản 2). Trong khi đó, Điều 12 Luật Cư trú năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2013) quy định: “Nơi cư trú của công dân là chỗ ở hợp pháp mà người đó thường xuyên sinh sống. Nơi cư trú của công dân là nơi thường trú hoặc nơi tạm trú”. Như vậy, khái niệm nơi cư trú của Luật Cư trú năm 2006 cụ thể hơn BLDS 2005, theo đó, nơi cư trú bao gồm nơi thường trú hoặc nơi tạm trú, trong khi BLDS 2005 chỉ quy định nơi cư trú chung chung. Dĩ nhiên, trong trường hợp có sự khác nhau giữa luật chung (BLDS 2005) và luật chuyên ngành (Luật Cư trú năm 2006) thì quy định của luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng. Nhưng sự khác biệt này đã góp phần làm cho việc áp dụng Điều 760 trên thực tế trở nên khó khăn, hoặc sẽ tạo điều kiện cho sự tùy tiện trong việc xác định luật quốc tịch dựa vào nơi thường trú hoặc tạm trú.

Về vấn đề này, Luật về Quy tắc áp dụng luật của Nhật Bản chọn giải pháp ưu tiên áp dụng luật của nước mà người nước ngoài có nơi cư trú thường xuyên, nếu không xác định được nơi cư trú thường xuyên sẽ áp dụng luật nơi người đó cư trú (Điều 39). Như vậy, Luật về Quy tắc áp dụng luật của Nhật Bản có sự phân biệt giữa nơi cư trú và nơi thường trú (cư trú thường xuyên).

- Đối với trường hợp người nước ngoài là người không quốc tịch và không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Việt Nam. Theo nghiên cứu của chúng tôi, giải pháp này chưa thấy xuất hiện trong quy định của pháp luật nước nào. Pháp luật các nước có quy định trường hợp người nước ngoài có nhiều quốc tịch mà một trong các quốc tịch là quốc tịch của nước sở tại thì ưu tiên áp dụng pháp luật đó. Ví dụ, khoản 1 Điều 38 Luật về Quy tắc áp dụng luật của Nhật Bản quy định: “…Người nước ngoài có nhiều quốc tịch mà một trong các quốc tịch đó là Nhật Bản thì áp dụng pháp luật Nhật Bản”. Tương tự, khoản 1 Điều 23 Luật Tư pháp quốc tế ngày 16/7/2004 của Liên bang Thụy Sĩ quy định: “Nếu một cá nhân vừa là công dân Thụy Sĩ, vừa là công dân của một hay nhiều quốc gia khác thì quốc tịch Thụy Sĩ sẽ có ý nghĩa quyết định trong việc xem xét thẩm quyền giải quyết và luật áp dụng”.Tuy nhiên, trường hợp này về bản chất rất khác biệt so với quy định tại khoản 1 Điều 760 BLDS 2005, bởi lẽ đây là trường hợp có quốc tịch của nước sở tại chứ không phải là trường hợp không có quốc tịch.

- Đối với trường hợp người nước ngoài là người có nhiều quốc tịch nước ngoài và người đó không cư trú tại một trong các nước có quốc tịch thì áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân. Phương án chọn luật áp dụng trong trường hợp này cũng tỏ ra phù hợp với bản chất của vấn đề cũng như tương đồng với pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới. Ví dụ, khoản 2 Điều 23 Luật Tư pháp quốc tế ngày 18/12/1987 của Liên bang Thụy Sĩ quy định: “Nếu một cá nhân có nhiều quốc tịch thì luật của quốc gia mà người đó có quốc tịch và có mối quan hệ chặt chẽ nhất sẽ có ý nghĩa quyết định trong việc xác định luật áp dụng điều chỉnh quan hệ…”.Tương tự, đoạn 2 khoản 2 Điều 3 Luật Tư pháp quốc tế ngày 16/7/2004 của Bỉ quy định: “Trong các trường hợp áp dụng luật theo nguyên tắc nơi cư trú thì luật mà cá nhân có quốc tịch và có mối quan hệ trực tiếp nhất sẽ được áp dụng”. Tuy nhiên, so với pháp luật các quốc gia trên thế giới thì phạm vi luật áp dụng theo quy định của Điều 760 BLDS 2005 hẹp hơn, chỉ là những luật của nước mà người có nhiều quốc tịch nước ngoài có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân, còn những hệ thống pháp luật khác sẽ không được xem xét áp dụng dù có thể có mối quan hệ về tài sản, nghĩa vụ cá nhân…

- Trường hợp người nước ngoài là người không quốc tịch và có nhiều nơi cư trú khác nhau thì Điều 760 không quy định về nguyên tắc chọn luật trong trường hợp này. Trên thực tế phát sinh những trường hợp người nước ngoài là người không quốc tịch nhưng cư trú tại nhiều nơi khác nhau thì việc xác định luật áp dụng trong trường hợp này là cần thiết. Về vấn đề này, theo Điều 38 Luật về Quy tắc áp dụng luật của Nhật Bản, pháp luật áp dụng trong trường hợp này là pháp luật nơi người đó có nơi thường trú (habitual residence).

- Điều 760 BLDS 2005 cũng không có quy định nào về chủ thể có nghĩa vụ chứng minh pháp luật nào là pháp luật của nước mà người nước ngoài có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân theo quy định tại khoản 2 Điều 760. Liên quan đến vấn đề này, Điều 5 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của BLDS về QHDS có yếu tố nước ngoài quy định: “Nghĩa vụ chứng minh của đương sự đối với yêu cầu áp dụng pháp luật:

Trong trường hợp áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài theo quy định tại Điều 760 của BLDS hoặc áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau theo quy định tại khoản 3 Điều 4 Nghị định này thì đương sự có nghĩa vụ chứng minh trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam về mối quan hệ gắn bó nhất của mình về quyền và nghĩa vụ công dân với hệ thống pháp luật của nước được yêu cầu áp dụng. Trong trường hợp đương sự không chứng minh được về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân của mình đối với hệ thống pháp luật được yêu cầu thì pháp luật Việt Nam được áp dụng”.

Tuy nhiên, quy định của Nghị định số 138/2006/NĐ-CP cũng chưa làm rõ được nghĩa vụ này, bởi lẽ Điều 5 của Nghị định sử dụng thuật ngữ “đương sự”, nghĩa là phạm vi áp dụng của quy định này chỉ giới hạn ở những vụ án dân sự được giải quyết tại Tòa án hoặc cơ quan tài phán bởi lẽ khi đó tư cách đương sự mới đặt ra, còn trong QHDS có yếu tố nước ngoài thì phải là các bên chủ thể. Đương sự trong vụ án dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 56 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) bao gồm: “nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan”. Tuy nhiên, một số QHDS có yếu tố nước ngoài cụ thể việc xác định luật áp dụng cũng như chứng minh mối quan hệ mật thiết phải được thực hiện trước khi quan hệ này phát sinh thành tranh chấp và phải giải quyết tại Tòa án hoặc một cơ quan tài phán. Ví dụ: quan hệ thừa kế theo di chúc có yếu tố nước ngoài. Khi giải quyết tại Tòa án thì chủ thể phải chứng minh mối quan hệ mật thiết giữa quan hệ thừa kế với luật áp dụng đã xác định trong di chúc không ai khác chính là người để lại thừa kế chứ không phải là những người hưởng di sản thừa kế. Tuy nhiên, vào thời điểm này người để lại di sản thừa kế đã không còn. Bên cạnh đó, việc đưa quy định này vào một văn bản hướng dẫn thi hành luật xét về mặt kỹ thuật lập pháp là không thỏa đáng, bởi lẽ quy định này có thể làm thay đổi cả kết quả giải quyết về mặt nội dung QHDS có yếu tố nước ngoài thông qua việc chứng minh các cơ sở của việc xác định luật áp dụng.

Điều 695 Dự thảo BLDS (sửa đổi) quy định: “Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người có hai hay nhiều quốc tịch:

1. Trường hợp pháp luật áp dụng được xác định theo tiêu chí quốc tịch, pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Nếu người không quốc tịch có nhiều nơi thường trú hoặc không xác định được nơi thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì áp dụng pháp luật của nước nơi người đó có quan hệ gắn bó nhất.

2. Trường hợp pháp luật áp dụng được xác định theo tiêu chí quốc tịch, pháp luật áp dụng đối với người có hai hay nhiều quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó có quốc tịch và thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Nếu người có hai hay nhiều quốc tịch có nhiều nơi thường trú hoặc không xác định được nơi thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất.

Nếu một trong các quốc tịch của người có hai hay nhiều quốc tịch là quốc tịch Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng”.

Nội dung Điều 695 Dự thảo BLDS (sửa đổi) thể hiện các vấn đề sau đây:

- Về phạm vi áp dụng của điều luật: Phạm vi áp dụng của Điều 695 Dự thảo rộng hơn Điều 760 BLDS 2005. Điều này có thể được xác định trước hết qua tên của hai điều luật. Tên của Điều 760 BLDS 2005 là: “Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài”,tên của Điều 695 Dự thảo là “Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người không quốc tịch, người có hai hay nhiều quốc tịch”. Như vậy, phạm vi của Điều 760 BLDS 2005 chỉ áp dụng đối với người nước ngoài không quốc tịch và nhiều quốc tịch nước ngoài, trong khi đó phạm vi của Điều 695 Dự thảo mở rộng ra cả người Việt Nam có nhiều quốc tịch, nghĩa là bao gồm quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài. Điều này còn được chứng minh qua đoạn 2 khoản 2 của Điều 695 Dự thảo quy định về luật áp dụng đối với người nhiều quốc tịch mà có một quốc tịch là Việt Nam.

Việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của Điều 760 là phù hợp với thực tiễn cũng như nội dung của các quy định khác có liên quan trong văn bản pháp luật Việt Nam. Thực tế cho thấy số lượng người Việt Nam định cư ở nước ngoài (bao gồm người còn quốc tịch Việt Nam, người có quốc tịch Việt Nam và người không còn, không có quốc tịch Việt Nam) tham gia vào các QHDS có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam ngày càng nhiều, trong đó người có từ hai quốc tịch trở lên mà một quốc tịch là quốc tịch Việt Nam chiếm số lượng tương đối lớn. Trong khi đó, theo các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, những QHDS mà một bên chủ thể là người Việt Nam định cư ở nước ngoài được xem là QHDS có yếu tố nước ngoài. Điều 758 BLDS 2005 về “QHDS có yếu tố nước ngoài” quy định: “QHDS có yếu tố nước ngoài là QHDS có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các QHDS giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”. Khoản 2 Điều 405 Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) quy định: “Vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài là vụ việc dân sự có ít nhất một trong các đương sự là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc các QHDS giữa các đương sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”.

- Về giải pháp chọn luật áp dụng: So với Điều 760 BLDS 2005 thì giải pháp chọn luật của Điều 695 Dự thảo đã rõ ràng, cụ thể hơn. Theo đó, luật áp dụng đối với người không quốc tịch và người nhiều quốc tịch là pháp luật của nước người đó thường trú vào thời điểm phát sinh QHDS có yếu tố nước ngoài. Dự thảo cũng đã bổ sung nguyên tắc xác định luật áp dụng đối với người không quốc tịch mà có nhiều nơi thường trú hoặc không xác định được nơi thường trú thì áp dụng pháp luật của nước nơi người đó có quan hệ mật thiết nhất. Ngoài ra, đối với người có nhiều quốc tịch mà một trong số đó là quốc tịch Việt Nam, Dự thảo cũng xác định luật áp dụng là luật Việt Nam. Về cơ bản, các giải pháp được lựa chọn trong Điều 695 Dự thảo có nhiều nét tương đồng với quy định của pháp luật Nhật Bản. Theo chúng tôi, những giải pháp được đưa ra trong Dự thảo là phù hợp với bản chất của vấn đề và tương đồng với quy định của pháp luật nhiều nước trên thế giới.

- Điều 695 Dự thảo đã loại bỏ trường hợp người nước ngoài là người không quốc tịch và không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Việt Nam mà thay bằng giải pháp áp dụng pháp luật của nước nơi người đó có quan hệ mật thiết nhất. Điều này góp phần quan trọng đảm bảo tính khách quan, công bằng quy phạm pháp luật. Đây là một trong những tiêu chí quan trọng nhất góp phần đảm bảo tính phù hợp và khả thi của pháp luật điều chỉnh các QHDS có yếu tố nước ngoài nói riêng, tư pháp quốc tế nói chung. Tuy nhiên, giải pháp của Điều 695 Dự thảo hơi khác biệt so với pháp luật Nhật Bản, bởi lẽ theo quy định của Điều 39 Luật về Quy tắc áp dụng luật của Nhật Bản, luật của nước mà người nước ngoài có nơi cư trú thường xuyên được ưu tiên áp dụng. Nếu không xác định được nơi cư trú thường xuyên sẽ áp dụng luật nơi người đó cư trú.

- Về thuật ngữ sử dụng: Điều 695 Dự thảo đã sử dụng thuật ngữ chính xác và rõ ràng hơn. Ngoài việc sử dụng thuật ngữ “nơi thường trú” thay cho “nơi cư trú”, Dự thảo cũng đã sử dụng thuật ngữ pháp luật của nước có quan hệ mật thiết nhất với người nước ngoài thay cho thuật ngữ pháp luật của nước mà người nước ngoài có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân. Sự điều chỉnh này là hợp lý, bởi lẽ pháp luật gắn bó về quyền và nghĩa vụ của công dân là xuất phát từ góc độ quốc tịch chứ không phải bản chất của quan hệ mà người nước ngoài đang tham gia, trong khi đó, pháp luật của nước có quan hệ mật thiết nhất với người nước ngoài là thuật ngữ có ngoại diên rộng hơn, ngoài những vấn đề quyền và nghĩa vụ công dân còn bao hàm nhiều vấn đề khác như nơi cư trú, nơi có tài sản, nơi có lợi ích gắn bó… Nói gọn lại, bao gồm mọi vấn đề có liên quan đến người nước ngoài đang tham gia QHDS đó.

Về cơ bản, Điều 695 Dự thảo đã đưa ra những quy định hợp lý hơn, tiến bộ hơn và đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hơn. Tuy nhiên, nội dung của Điều 695 Dự thảo vẫn còn một số vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện:

Thứ nhất, Điều 695 Dự thảo chưa có quy định nào về nghĩa vụ chứng minh luật nào là luật “có quan hệ gắn bó nhất”.Xu hướng của Dự thảo cho thấy vấn đề này sẽ được quy định trong văn bản hướng dẫn thi hành. Tuy nhiên, theo chúng tôi, việc xác định nghĩa vụ chứng minh cần được quy định trực tiếp trong BLDS, bởi lẽ hành vi này sẽ quyết định đến việc xác định luật áp dụng điều chỉnh nội dung của QHDS có yếu tố nước ngoài và từ đó sẽ quyết định đến toàn bộ các vấn đề liên quan đến kết quả giải quyết vụ việc, trong đó quan trọng nhất là quyền và nghĩa vụ của các bên. Vì vậy, điều này cần phải được xác định ngay trong quy phạm điều chỉnh việc chọn luật. Giải pháp này cũng sẽ góp phần đảm bảo tính thống nhất của pháp luật cũng như đảm bảo được vị trí là “Luật chung” của BLDS trong hệ thống pháp luật theo đúng định hướng sửa đổi BLDS 2005 lần này.

Thứ hai, đối với trường hợp các chủ thể, đương sự tham gia QHDS có yếu tố nước ngoài không tự chứng minh được pháp luật họ đề nghị áp dụng là pháp luật có mối quan hệ mật thiết nhất với vụ việc, thì Điều 695 Dự thảo cũng cần quy định cụ thể theo hướng nếu các chủ thể, đương sự không tự chứng minh được hoặc không có ai chứng minh được pháp luật nào là pháp luật có quan hệ mật thiết nhất, thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết vụ việc sẽ xác định luật áp dụng chứ không phải luật áp dụng đương nhiên là luật Việt Nam như quy định tại Điều 5 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP. Giải pháp này sẽ đảm bảo tính khách quan của Việt Nam trong quá trình giải quyết các vấn đề liên quan đến QHDS có yếu tố nước ngoài, trong đó có vấn đề xác định luật áp dụng.

Thứ ba, Điều 695 Dự thảo chưa quy định trường hợp người có hai hay nhiều quốc tịch nhưng không xác định được nơi thường trú và cũng không có mối quan hệ mật thiết với bất cứ quốc gia nào trong số các quốc gia người đó có quốc tịch thì áp dụng pháp luật nước nào. Về trường hợp này, Điều 39 Luật về Quy tắc áp dụng luật của Nhật Bản chọn giải pháp áp dụng luật nơi người đó cư trú. Theo chúng tôi, đây là giải pháp phù hợp và cần đưa vào Dự thảo, bởi trên thực tế, sẽ có trường hợp người có nhiều quốc tịch nhưng họ không thường trú tại bất kỳ nơi nào trong số những nơi họ có quốc tịch và cũng không thể xác định được nơi nào là nơi họ có mối quan hệ mật thiết, nên chỉ cần họ tạm trú tại quốc gia nào thì có thể áp dụng pháp luật của quốc gia đó để giải quyết quan hệ pháp luật mà họ tham gia. Theo đó, Điều 695 Dự thảo cần quy định trong trường hợp người có hai hay nhiều quốc tịch nhưng không xác định được nơi thường trú và cũng không có mối quan hệ mật thiết với bất cứ quốc gia nào trong số các quốc gia người đó có quốc tịch, thì áp dụng pháp luật của nước mà họ tạm trú. Giải pháp này cũng đảm bảo sự tương đồng với quy định của Luật Cư trú năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2013) đã phân biệt rất cụ thể nơi thường trú và nơi tạm trú./.