Ngày 12/8/2006, Công ty TNHH Phi Diệu và bà Lê Thị Kim Phượng giao kết hợp đồng mua bán 66 bộ máy may công nghiệp, tổng giá trị 222.600.000 đồng. Vào ngày lập hợp đồng mua bán, bà Phượng chưa có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chưa phải là giám đốc của Công ty TNHH Sơn Vũ, đến ngày 25/8/2006 bà Phượng mới có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của Công ty TNHH may Sơn Vũ mà bà là giám đốc. Nhưng khi mua máy may, bà Phượng đã cung cấp tên của Công ty bà là Cty TNHH Vũ Sơn và cùng với ông Hứa Văn Quyền là nhân viên Công ty Phi Diệu lập hợp đồng mua bán. Tại biên bản giao nhận 66 bộ máy may ngày 12/8/2006 giữa Công ty Phi Diệu với bà Phượng, bà Phượng nhận đủ hàng và đã trả được 50.000.000 đồng, còn 172.600.000 đồng chưa trả thể hiện tại các giấy nợ do bà Phượng ký tên. Ngày 28/10/2006 bà có lập biên bản thoả thuận đến ngày 28/11/2006 sẽ thanh toán dứt điểm cho Công ty Phi Diệu số tiền còn nợ. Song khi làm thủ tục vay ngân hàng để có tiền trả cho Công ty Phi Diệu thì ngân hàng yêu cầu Công ty Sơn Vũ phải bổ sung và điều chỉnh một số nội dung trong hợp đồng ký kết với Công ty Phi Diệu. Bà Phượng yêu cầu Công ty Phi Diệu lập phụ lục hợp đồng, chỉnh lại giá bán thấp hơn giá đã thỏa thuận và đề nghị trả dần số tiền còn thiếu trong 3 tháng, tuy nhiên, Công ty Phi Diệu không đồng ý và khởi kiện bà Phượng[1].

Đây là trường hợp hợp đồng do người không có thẩm quyền đại diện (ông Hứa Văn Quyền) xác lập, vậy hợp đồng này có hiệu lực hay không? Giả sử khi phát hiện ra việc ông Quyền không có thẩm quyền đại diện cho Công ty Phi Diệu để ký kết hợp đồng, bà Phượng có quyền hủy hợp đồng hay không? Đây là một trong những hạn chế trong việc quy định vấn đề đại diện trong HĐTM, bên cạnh đó quy định về chấm dứt đại diện, về nghĩa vụ thông báo phạm vi đại diện của người đại diện cho bên thứ ba hay quy định về xung đột lợi ích trong đại diện, thiết nghĩ, cũng cần được nghiên cứu để sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như thực tiễn quan hệ hợp đồng tại Việt Nam.

Điều 139 BLDS 2005 quy định đại diện là việc một người nhân danh và vì lợi ích của người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Luật Thương mại 2005 quy định về đại diện cho thương nhân tại Điều 141 như sau: Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận ủy nhiệm của thương nhân khác để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện.

Như vậy, có thể khái quát đặc điểm của đại diện là người đại diện hành động trên danh nghĩa của người được đại diện, vì lợi ích của người được đại diện và hành động đó nằm trong phạm vi đại diện. Chế định đại diện trong HĐTM được điều chỉnh bởi BLDS và Luật Thương mại 2005. Mặc dù, Luật Thương mại có những quy định riêng trong Mục 1 Chương V về đại diện cho thương nhân, nhưng Khoản 2 Điều 141 Luật Thương mại lại chỉ dẫn tới việc áp dụng quy định của BLDS: "trong trường hợp thương nhân cử người của mình để làm đại diện cho mình thì áp dụng quy định của BLDS". Việc quy định như vậy dẫn đến cách hiểu là BLDS chỉ được áp dụng đối với vấn đề đại diện trong HĐTM khi thương nhân cử người của mình để làm đại diện, còn trường hợp thương nhân đại diện cho thương nhân thì chỉ áp dụng Luật Thương mại.

Tuy nhiên, những quy định về đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại còn thiếu một số nội dung chưa được điều chỉnh mà chỉ có thể tìm thấy trong BLDS như quy định về người đại diện phải thông báo cho bên thứ ba biết về phạm vi đại diện của mình hay quy định người được đại diện có quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện... Như vậy, nếu chỉ áp dụng Luật Thương mại thì rõ ràng vấn đề đại diện trong HĐTM rất khó áp dụng. Do đó, việc quy định như Khoản 2 Điều 141 là không cần thiết và mâu thuẫn với nguyên tắc áp dụng luật chung khi luật chuyên ngành không điều chỉnh. Hơn nữa, những quy định về đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại dường như chỉ là sự sao chép lặp lại từ BLDS, chỉ khác là Luật Thương mại quy định đối tượng công việc là "hoạt động thương mại".

Đại diện cho thương nhân theo Khoản 1 Điều 141 Luật Thương mại là một dạng đại diện theo ủy quyền, mà những quy định về thực hiện công việc theo ủy quyền đã được quy định cụ thể tại Mục 12 Chương XVIII của BLDS (về hợp đồng ủy quyền) và những quy định này không khác gì so với những quy định tại Mục 1 Chương V của Luật Thương mại.

Việc quy định rải rác trong hai văn bản luật về cùng một vấn đề đại diện theo ủy quyền như hiện nay là không cần thiết và gây nhiều khó khăn cho người dân khi tra cứu. Thiết nghĩ, cần nghiên cứu sửa đổi một cách logic và khoa học, theo đó không nhất thiết phải quy định tất cả những gì liên quan đến thương mại trong Luật Thương mại, mặc dù đã được quy định ở luật chung.

Hơn nữa, các quy định trong BLDS, Luật Thương mại và ngay chính trong cùng BLDS về khái niệm đại diện cũng không thống nhất với nhau. Điều 139 BLDS quy định hành vi của người đại diện phải "nhân danh và vì lợi ích" của người được đại diện, nhưng Luật Thương mại quy định khái niệm về đại diện cho thương nhân lại chỉ yêu cầu hành vi của người đại diện phải thực hiện trên "danh nghĩa và theo sự chỉ dẫn" của người được đại diện. Tại Điều 581 quy định về hợp đồng ủy quyền cũng chỉ yêu cầu người đại diện hành động "nhân danh" người được đại diện. Như vậy, Điều 141 Luật Thương mại và Điều 581 BLDS không yêu cầu người đại diện phải hành động "vì lợi ích" của người được đại diện. Vậy nên áp dụng quy định nào là phù hợp khi mà cả ba điều luật này đều quy định về đại diện? Nếu trong hợp đồng mà người đại diện hành động không vì lợi ích của người được đại diện thì rất dễ dẫn đến tình trạng xung đột lợi ích giữa người đại diện và người được đại diện, khi đó người đại diện có thể viện dẫn việc pháp luật không quy định anh ta phải hành động vì lợi ích của người được đại diện để biện hộ cho hành vi của mình. Cụm từ "vì lợi ích" của người được đại diện được đánh giá là một điểm tiến bộ của BLDS 2005 so với BLDS 1995. BLDS 1995 chỉ quy định người đại diện là người "nhân danh" người khác (người được đại diện) còn BLDS 2005 thêm một cụm từ nữa ở phía sau là "vì lợi ích" của người được đại diện. Theo PGS, TS Đỗ Văn Đại, điều này là cần thiết để tránh việc người đại diện lạm dụng vị trí của mình gây thiệt hại cho người được đại diện, bởi lẽ, người đại diện và người được đại diện không phải là một chủ thể, mà là hai chủ thể độc lập, mỗi người có tài sản, lợi ích riêng, vì vậy, rất có thể người đại diện vì lợi ích của mình mà bỏ quên lợi ích của người được đại diện[2].

Việc xác định đúng thẩm quyền của người đại diện khi giao kết HĐTM là một điều hết sức quan trọng và để phòng tránh được rủi ro có thể xảy ra. Điều 145 BLDS 2005 quy định: "Giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ trường hợp người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý" và Điều 146 BLDS 2005 quy định "Giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện, trừ trường hợp người được đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối". Suy cho cùng, "đồng ý" và "chấp thuận" là từ đồng nghĩa, đều thể hiện ý chí của người được đại diện đồng thuận với hành động của người đại diện thể hiện ở việc chủ thể đó biết được hợp đồng được người đại diện xác lập, thực hiện trên danh nghĩa của mình mà không phản đối hoặc biết nhưng im lặng và vẫn tiếp nhận hậu quả phát sinh từ hợp đồng hoặc biết nhưng im lặng và có tham gia vào một hoặc một số công đoạn trong thực hiện hợp đồng đó như nhận tiền, ký các văn bản liên quan đến việc thực hiện hợp đồng...

Như vậy, hành vi "biết mà không phản đối" được quy định tại Khoản 1 Điều 146 BLDS thực ra là một dạng của sự "đồng ý" hay nói cách khác là "chấp thuận". Trong vụ án giữa Công ty Phi Diệu và Công ty Sơn Vũ nói trên, mặc dù do người không có thẩm quyền đại diện là ông Quyền ký kết, nhưng theo lời khai của các đương sự, sau khi giao máy, nhận tiền ông Quyền đã báo lại với ông Cang nhập tiền vào quỹ của Công ty Phi Diệu và trình việc xuất kho 66 bộ máy may công nghiệp đã bán cho bà Phượng. Điều đó cũng có nghĩa ông Quyền đã thông báo về giao dịch này với người đại diện theo pháp luật của Công ty Phi Diệu. Lúc này, người đại diện hợp pháp của Công ty là ông Cang đã biết về việc xác lập hợp đồng không đúng thẩm quyền đại diện của ông Quyền nhưng ông Cang không có ý kiến phản đối, đồng thời còn thực hiện hành vi nhập tiền vào quỹ của Công ty, có nghĩa là ông Cang đã đồng ý đối với hợp đồng do nhân viên của mình xác lập, do đó hợp đồng này hoàn toàn có hiệu lực ràng buộc đối với các bên, Công ty Sơn Vũ có thể viện dẫn quy định về thẩm quyền đại diện để hủy hợp đồng nói trên.

BLDS 2005 quy định hành vi của người được đại diện trong hai trường hợp không có thẩm quyền đại diện và vượt quá thẩm quyền đại diện là khác nhau. Ở giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện xác lập thì chỉ cần hành vi "đồng ý" của người được đại diện là có thể ràng buộc người được đại diện vào giao dịch đã xác lập, nhưng đối với giao dịch do người đại diện xác lập vượt quá thẩm quyền đại diện thì lại thêm cụm từ "biết mà không phản đối". Việc quy định như trên không những không có ý nghĩa phân biệt giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện xác lập đối với giao dịch do người đại diện xác lập vượt quá thẩm quyền mà còn gây rườm rà khó hiểu cho người tra cứu. So sánh với Bộ nguyên tắc của Unidroit về HĐTM quốc tế ta thấy, người ta không phân biệt thành hai trường hợp cá biệt, suy cho cùng đó đều là hành động ngoài phạm vi ủy quyền của người được đại diện: "Một người hành động với tư cách là người đại diện, nhưng không có ủy quyền hoặc ngoài phạm vi ủy quyền không ràng buộc người đại diện cũng như người thứ ba"[3]; "người đại diện hành động không có ủy quyền hoặc ngoài phạm vi được ủy quyền, khi không có sự chấp thuận của người được đại diện, phải bồi thường cho bên thứ ba..."[4]. Việc quy định như vậy vừa đảm bảo tính súc tích, cô đọng nhưng vẫn truyền tải được hết ý đồ của nhà làm luật và đảm bảo các quy định của luật mang tính đơn nghĩa.

Mặt khác, BLDS quy định bên thứ ba trong hợp đồng có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hoặc huỷ bỏ giao dịch dân sự/phần vượt quá phạm vi đại diện đã xác lập và yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp người đó biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện mà vẫn giao dịch[5]. Quy định này có vẻ hợp lý và bảo vệ được quyền lợi của bên thứ ba, tuy nhiên, nếu xem xét kỹ thì quyền này phải chăng chỉ là "quyền tuyên ngôn", không có khả năng thực thi? Luật quy định bên thứ ba có quyền yêu cầu bồi thường, nhưng bồi thường những khoản gì và yêu cầu ai bồi thường, người đại diện hay người được đại diện? Bên cạnh đó, quy định như hiện nay sẽ dẫn đến cách hiểu: bên thứ ba trong hợp đồng chỉ được phép yêu cầu bồi thường sau khi đã đơn phương chấm dứt hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng. Vậy trong trường hợp bên thứ ba vẫn muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng với người đã xác lập hợp đồng thì có được quyền yêu cầu người này bồi thường hay không?

Hơn nữa, quy định như khoản 2 Điều 145 và Điều 146 của BLDS là chỉ giới hạn cho bên thứ ba có hai quyền là đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng đã ký kết. Vậy trường hợp họ muốn yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu được không?

Thực tế có thể có trường hợp bên thứ ba đã gửi thông báo về việc đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng hoặc thông báo về việc hủy bỏ hợp đồng cho bên kia và yêu cầu bồi thường, nhưng bên kia vẫn cố tình không chịu trả lại tài sản đã nhận và bồi thường, do đó bên thứ ba lại phải tìm đến Tòa án nhờ giải quyết. Rõ ràng trong trường hợp này bên thứ ba hoàn toàn có quyền viện dẫn quy định về giao dịch vô hiệu do bị lừa dối để yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Chính vì vậy, quy định như Điều 145 và Điều 146 hiện nay đã làm cho các điều khoản trong BLDS không thống nhất với nhau.  

Điều 144 BLDS tại các khoản 4, 5 lần lượt quy định: "người đại diện phải thông báo cho người thứ ba trong giao dịch dân sự biết về phạm vi đại diện của mình"; "người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác". Điều 583 BLDS cũng quy định: "Bên được uỷ quyền chỉ được uỷ quyền lại cho người thứ ba, nếu được bên uỷ quyền đồng ý hoặc pháp luật có quy định".

Thứ nhất, BLDS 2005 chỉ quy định việc người đại diện phải thông báo cho bên thứ ba biết về phạm vi đại diện của mình mà chưa dự liệu trường hợp người đại diện hành động mà không thông báo với bên thứ ba biết là mình đang hành động với tư cách đại diện thì sẽ giải quyết như thế nào. Chẳng hạn, CTCP dệt may Thừa Thiên Huế ủy quyền cho CTCP may Thiên An Phát ký hợp đồng mua 15 chiếc ô tô 24 chỗ với Công ty ô tô Trường Hải để đưa đón công nhân đi làm. Đại diện Công ty Thiên An Phát đến đàm phán và ký kết hợp đồng với Công ty Trường Hải mà không thông báo cho Công ty Trường Hải biết mình đang ký kết hợp đồng theo sự ủy quyền của CTCP dệt may. Vậy khi xảy ra tranh chấp, Công ty Trường Hải khởi kiện yêu cầu Tòa án buộc Công ty Thiên An Phát thực hiện hợp đồng được không?

Thứ hai, về quy định "người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác". Ví dụ, Công ty Huyndai Huế ủy quyền cho Công ty A bán hai chiếc xe ô tô Huyndai 4 chỗ với giá tự thỏa thuận nhưng không được thấp hơn 500 triệu đồng/chiếc. Công ty A đã bán hai chiếc xe nói trên cho Công ty tư vấn và thiết kế xây dựng B là công ty mà Công ty A đã nhận ủy quyền mua 2 chiếc ô tô Huyndai để trang bị cho 2 phó giám đốc với giá 600 triệu đồng/chiếc. Trường hợp này được gọi là xung đột lợi ích giữa người đại diện và người được đại diện? Hợp đồng trên đây có bị vô hiệu không? Nếu vô hiệu thì áp dụng điều khoản nào trong khi cả Luật Thương mại và BLDS chưa có quy định? Như vậy, trường hợp này không thể viện dẫn quy định "vi phạm điều cấm của pháp luật" bởi vì mặc dù luật cấm: "người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác", tuy nhiên điều cấm được viện dẫn để tuyên bố hợp đồng vô hiệu phải là điều cấm đối với nội dung và mục đích của hợp đồng. Ở đây, cả nội dung và mục đích của hợp đồng đều tuân thủ quy định của pháp luật, chỉ có vi phạm điều cấm của pháp luật về phạm vi đại diện, do đó, hợp đồng không thể bị vô hiệu. Vậy hợp đồng vẫn có hiệu lực thì các bên vẫn phải chịu sự ràng buộc của hợp đồng, tuy nhiên, giả sử Công ty A thực tế chỉ báo với Công ty Huyndai giá bán hai chiếc xe nói trên là 550 triệu đồng/chiếc và yêu cầu Công ty B ghi trong hợp đồng là giá 550 triệu đồng/chiếc với lý do trốn thuế, như vậy cả Huyndai và Công ty B đều bị thiệt hại.  

Về vấn đề này, dường như nhà làm luật đã dự liệu trước sẽ có tình huống xung đột lợi ích trên thực tế xảy ra, nhưng hướng giải quyết của họ là một khi đã có xung đột xảy ra và gây thiệt hại cho một bên thì tốt nhất là cấm luôn. Tuy nhiên, luật cấm nhưng lại không quy định việc giải quyết hậu quả nếu tình huống đó xảy ra trên thực tế, do đó nếu có xung đột lợi ích giữa người đại diện và người được đại diện xảy ra trong hợp đồng thì lại chưa có quy định giải quyết, điều này sẽ dẫn đến tình trạng áp dụng tùy tiện pháp luật gây thiệt thòi cho bên ngay tình.

Thứ ba, về vấn đề thay người đại diện (ủy quyền lại), chế định đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại hiện nay không quy định nội dung này, còn BLDS tại Điều 583 quy định theo hướng cấm bên được ủy quyền ủy quyền lại nếu không được bên ủy quyền đồng ý. Điều này nhằm phòng tránh rủi ro cho bên ủy quyền, tuy nhiên, quy định này có thực sự bảo vệ cho bên ủy quyền hay là mang lại rủi ro cho bên ủy quyền? Có thể xem xét vụ án sau: Tháng 6/2008, Giám đốc Công ty N chuyên về xây dựng - dịch vụ - thương mại có trụ sở tại TP. Hồ Chí Minh, đã ủy quyền bằng văn bản cho Phó giám đốc đi ký hợp đồng cung cấp cửa nhôm kính trị giá 500 triệu đồng cho một công ty ở Bình Dương. Đúng ngày ký hợp đồng, vị Phó giám đốc lại có công việc đột xuất nên gấp rút làm văn bản ủy quyền lại cho một Trưởng phòng nghiệp vụ của công ty thay mình đi ký hợp đồng kinh tế này.

Trước khi ký hợp đồng, Giám đốc công ty ở Bình Dương yêu cầu người Trưởng phòng phải có giấy ủy quyền của Giám đốc Công ty N. Vị Trưởng phòng trình luôn cả hai tờ ủy quyền trên và được phía công ty ở Bình Dương chấp nhận. Quá thời hạn trong hợp đồng mà vẫn không thấy công ty ở Bình Dương thanh toán tiền, Công ty N. nhiều lần yêu cầu trả nợ. Một thời gian sau, công ty ở Bình Dương trả lời bằng văn bản là chỉ có khả năng trả chậm trong vòng một năm nữa. Công ty N khởi kiện yêu cầu công ty đối tác trả tiền theo đúng hợp đồng.

Năm 2009, vụ án được đưa ra xử sơ thẩm, tòa tuyên không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty N. vì hợp đồng ký giữa hai bên là vô hiệu. Theo tòa, Điều 583 BLDS quy định khi ủy quyền cho người thứ ba thì bắt buộc phải có sự đồng ý bằng văn bản của người thứ nhất là đại diện cho pháp nhân. Ở đây, trong giấy ủy quyền lại của Phó giám đốc Công ty N cho người Trưởng phòng không có ý kiến và sự đồng ý của Giám đốc công ty. Người Trưởng phòng không phải là người có thẩm quyền ký hợp đồng, dẫn đến việc hợp đồng giữa hai bên không có giá trị pháp lý. Không đồng tình, phía Công ty N kháng cáo. Tuy nhiên, sau đó Tòa phúc thẩm cũng tuyên y án như cấp sơ thẩm[6].

Xung quanh vụ án này có một số ý kiến cho rằng, luật nên cho phép bên được ủy quyền có quyền ủy quyền lại, một số ý kiến khác không đồng tình vì cho rằng như thế sẽ mang lại nhiều rủi ro cho doanh nghiệp, và chỉ còn một cách khắc phục duy nhất là doanh nghiệp cần phải nắm kỹ luật trước khi hành động.

Khoản 1 Điều 148 BLDS quy định: "Đại diện theo pháp luật của pháp nhân chấm dứt khi pháp nhân chấm dứt". Quy định này được hiểu là chỉ khi pháp nhân chấm dứt thì mới chấm dứt tư cách đại diện của một người đối với pháp nhân đó. Có nghĩa là khi người đại diện theo pháp luật của pháp nhân chết, mất năng lực hành vi dân sự hay bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì vẫn được xem là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân đó, bởi vì lúc này pháp nhân vẫn chưa chấm dứt hoạt động. Quy định này mâu thuẫn với khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005: người mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự không được quyền quản lý doanh nghiệp. Nghĩa là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp không thể là người mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Tuy nhiên, về vấn đề đại diện, cả BLDS và Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp đều không quy định thẩm quyền đại diện của cá nhân đối với doanh nghiệp chấm dứt khi nào, do đó, chẳng hạn trong trường hợp HĐTM do người đại diện theo pháp luật bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện có ràng buộc doanh nghiệp với bên thứ ba trong hợp đồng hay không?

Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp 2005 tại khoản 2 Điều 48 quy định về điều kiện để làm người đại diện theo ủy quyền, theo đó, người đại diện theo ủy quyền phải có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc vào một trong các trường hợp cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp. Có nghĩa là người mất năng lực hành vi dân sự và người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự không được làm người ủy quyền. Tuy nhiên, xét về quan hệ đại diện thì hành vi của người đại diện chính là ý chí của người được đại diện được thực hiện thông qua người này. Vậy người được ủy quyền có nhất thiết phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ hay không? Thực tế có nhiều hợp đồng được xác lập giữa người được ủy quyền không có đầy đủ năng lực hành vi dân sự với bên thứ ba nhưng vẫn được cộng đồng chấp nhận. Chẳng hạn, A sai con của mình là B 12 tuổi sang nhà C mua 20 lít rượu. Hợp đồng vẫn được xác lập và thực hiện mà không ai yêu cầu hủy với lý do người được ủy quyền không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Những giao dịch tương tự như thế này trên thực tế không hiếm xảy ra và không có lý do gì để tuyên vô hiệu chúng cả. Do đó, nếu không phải là những trường hợp đặc biệt, như giám hộ, thì không nhất thiết người đại diện cần có năng lực hành vi dân sự đầy đủ[7].

Việc quy định đại diện theo ủy quyền chấm dứt khi người được ủy quyền bị hạn chế năng lực hành vi dân sự tại Điều 148 khoản 2 BLDS và hợp đồng ủy quyền chấm dứt khi người được ủy quyền bị hạn chế năng lực hành vi dân sự tại khoản 4 Điều 589 là không cần thiết, vì thực tế có thể xảy ra trường hợp người được ủy quyền là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự ký hợp đồng với bên thứ ba, nếu doanh nghiệp cảm thấy có lợi thì chấp nhận mà không có lợi thì yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu gây thiệt thòi cho bên thứ ba.

Yêu cầu quan trọng nhất của một văn bản quy phạm pháp luật khi được ban hành ra là phải rõ ràng, đơn nghĩa, dễ hiểu, thống nhất và đảm bảo tính khả thi. Từ những phân tích về các mặt hạn chế của vấn đề đại diện trong HĐTM trên đây, chúng tôi đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện chế định đại diện nhằm bảo đảm công bằng và yên tâm cho các chủ thể khi giao kết hợp đồng thông qua đại diện.

Thứ nhất, nên bỏ các quy định về đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại và thống nhất quy định tập trung chế định đại diện trong một văn bản duy nhất là BLDS, vì tóm lại, hợp đồng dân sự hay HĐTM cũng đều có chung bản chất của hợp đồng và chúng đều là một dạng của giao dịch dân sự (theo nghĩa rộng). Việc quy định thống nhất như vậy vừa bảo đảm tính khoa học, vừa không gây nên sự chồng chéo, mâu thuẫn giữa các văn bản, đồng thời, tạo điều kiện thuận lợi cho người dân khi tra cứu và nắm bắt nội dung của các điều luật.

Thứ hai, về quy định đại diện vượt quá phạm vi thẩm quyền hoặc không có thẩm quyền đại diện, chúng tôi thấy không cần thiết tách thành hai điều luật như hiện nay mà chỉ cần quy định chung trong một điều là có thể bao quát được hết vấn đề, vừa đảm bảo điều luật gọn gàng, vừa khoa học và không gây nhiều cách hiểu khác nhau. Mặt khác, nên bỏ cụm từ "hoặc biết mà không phản đối" tại khoản 1 Điều 146 BLDS, vì như đã phân tích ở mục 2.2, "biết mà không phản đối" cũng là một dạng của "đồng ý".

Đối với trường hợp quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của bên thứ ba theo quy định tại Khoản 2 Điều 145 và Điều 146 BLDS ta thấy, theo tinh thần của Bộ nguyên tắc Unidroit về HĐTM quốc tế, bên thứ ba có quyền yêu cầu người đại diện hành động không có ủy quyền hoặc ngoài phạm vi được ủy quyền bồi thường cho mình những thiệt hại mà họ được hưởng trong trường hợp người đại diện hành động theo ủy quyền hay không hành động vượt quá phạm vi ủy quyền[8]. Như vậy, quy định này chỉ rõ những khoản thiệt hại và chủ thể mà bên thứ ba có thể yêu cầu bồi thường. Quy định này có tính khả thi và bảo vệ được quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba trong hợp đồng, vì vậy, nên sửa đổi Điều 145 và Điều 146 khoản 2 theo hướng này.

Mặt khác, quy định về quyền lựa chọn của bên thứ ba có tiếp tục thực hiện hợp đồng đã xác lập với người đại diện (không có thẩm quyền đại diện hoặc vượt quá thẩm quyền đại diện) hay không cần được sửa đổi theo hướng không nêu ra các phương án cho đương sự lựa chọn, bởi vì việc lựa chọn phương án nào phù hợp nhất, có lợi nhất là quyền của họ, và các phương án này đã được quy định cụ thể ở những điều luật riêng như quy định về đơn phương chấm dứt việc thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng hay yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Nếu luật quy định như hiện nay sẽ làm hạn chế quyền tự định đoạt của đương sự.

Chính vì vậy, Điều 145 và Điều 146 nên nhập lại thành một Điều, và khoản 2 nên sửa đổi như sau: "Người đã giao dịch với người không có quyền đại diện hoặc vượt quá thẩm quyền đại diện có quyền chấp nhận hoặc từ chối sự ràng buộc vào giao dịch đã xác lập và yêu cầu người đại diện bồi thường những thiệt hại mà lẽ ra người đó được hưởng trong trường hợp người đại diện hành động theo ủy quyền hoặc không hành động vượt quá phạm vi được ủy quyền".

Trong trường hợp người thứ ba từ chối ràng buộc vào giao dịch đã xác lập với người đại diện thì họ có quyền lựa chọn một trong các hình thức như yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, đơn phương chấm dứt việc thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng. Đồng thời, BLDS cũng nên sửa đổi các điều luật liên quan theo hướng coi đây là một trong những căn cứ để tuyên bố hợp đồng vô hiệu, để một bên có quyền đơn phương chấm dứt việc thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng.

Thứ ba, trường hợp người đại diện theo ủy quyền không thông báo phạm vi đại diện cho bên thứ ba, mặc dù đây là quy phạm mệnh lệnh, yêu cầu chủ thể có nghĩa vụ phải thông báo cho bên thứ ba biết về phạm vi đại diện của mình, tuy nhiên, trên thực tế không phải lúc nào chủ thể cũng hành động theo yêu cầu của luật. Chính vì thế, luật phải dự liệu được những tình huống chủ thể hành động không tuân thủ quy định của luật thì hậu quả pháp lý sẽ như thế nào. Trong trường hợp này không thể tuyên hợp đồng vô hiệu, bởi vì nó không vi phạm các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, cũng không thể hủy hợp đồng hoặc đơn phương chấm dứt việc thực hiện hợp đồng, bởi các bên không có thỏa thuận và pháp luật cũng không quy định.

Vì vậy, Khoản 4 Điều 144 BLDS cần phải được sửa đổi như sau: "người đại diện phải thông báo cho người thứ ba trong giao dịch dân sự biết về phạm vi đại diện của mình. Trong trường hợp người đại diện hành động mà không thông báo về phạm vi đại diện thì giao dịch chỉ có hiệu lực đối với người đại diện".

Thứ tư, trường hợp có xung đột lợi ích giữa người đại diện và người được đại diện trong hợp đồng như mục 2.3 đã phân tích, việc BLDS quy định cấm chủ thể thực hiện giao dịch dẫn đến xung đột lợi ích giữa chính người đó với người được đại diện là không có tính khả thi, vì vậy, việc quy định cần đảm bảo hài hòa lợi ích giữa các bên theo hướng các bên có quyền lựa chọn cách ứng xử của mình. Vì vậy, khoản 5 Điều 144 cần được sửa đổi như sau: "khi người đại diện xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là đại diện, thì người được đại diện có quyền từ chối sự ràng buộc với giao dịch do người đại diện đã xác lập, thực hiện trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác".

Thứ năm, vấn đề thay người đại diện (ủy quyền lại) cũng còn nhiều vướng mắc và cần được sửa đổi. Thực tế đã xảy ra những vụ việc đáng tiếc liên quan đến ủy quyền lại, mà vụ án giữa Công ty N và công ty ở Bình Dương như đã nêu ở mục 2.3 là một ví dụ. Vấn đề ở đây là quy định của BLDS về việc cấm người được ủy quyền ủy quyền lại khi chưa có sự đồng ý của người ủy quyền nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, tránh tình trạng người được ủy quyền lạm dụng phạm vi quyền hạn của mình mà ủy quyền lại vô nguyên tắc, gây thiệt hại cho người ủy quyền. Tuy nhiên, thực tế cho thấy quy định như vậy có thể mang lại rủi ro cho người ủy quyền hơn là bảo vệ họ.

Theo đó, Điều 583 BLDS nên sửa đổi như sau: "bên được ủy quyền có thể ủy quyền lại cho người thứ ba, trừ trường hợp bên ủy quyền chỉ đinh rõ bên được ủy quyền phải tự mình thực hiện công việc theo ủy quyền".

Thứ sáu, về vấn đề chấm dứt đại diện, BLDS cần sửa đổi quy định chấm dứt đại diện đối với pháp nhân như sau: "đại diện theo pháp luật của pháp nhân chấm dứt khi pháp nhân chấm dứt hoặc người đại diện theo pháp luật của pháp nhân chết, bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự".

Quy định như vậy sẽ giải quyết được trường hợp khi pháp nhân chưa chấm dứt mà người đại diện chết, bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự mà chưa có người đại diện khác thay thế thì người đó cũng chấm dứt tư cách đại diện với pháp nhân.  

Cuối cùng, trường hợp đại diện theo ủy quyền bị hạn chế năng lực hành vi dân sự ký kết hợp đồng với bên thứ ba có làm phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với người được đại diện hay không? Giả sử người được đại diện biết người đại diện bị Tòa án tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự nhưng vẫn ủy quyền cho người này xác lập, thực hiện hợp đồng, thì rõ ràng hợp đồng này vẫn có hiệu lực ràng buộc với người được đại diện. Bởi vì, hợp đồng này được giao kết trên cơ sở ý chí của người được đại diện chứ không phải của người đại diện. Người đại diện chỉ truyền đạt lại ý chí của người được đại diện và làm theo chỉ dẫn của người này chứ không phải là ý chí của chính họ, cho nên không có lý do gì không công nhận hợp đồng giữa người đại diện với bên thứ ba. Bởi vậy, quy định phạm vi đại diện theo ủy quyền chấm dứt khi người được ủy quyền bị Tòa án tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự là không cần thiết, nên hủy bỏ quy định này. Việc huỷ bỏ quy định này cũng không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng ủy quyền quy định tại Điều 122 BLDS, bởi vì pháp luật chỉ quy định về điều kiện chủ thể khi giao kết hợp đồng là "có năng lực hành vi dân sự" chứ không yêu cầu phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Do đó, một người bình thường và một người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự có thể xác lập hợp đồng ủy quyền mà không làm cho hợp đồng này vô hiệu bởi yếu tố chủ thể./.

 

---