Áp dụng tập quán thực chất là việc áp dụng các quy tắc xử sự hình thành từ tập quán, và là một phần của áp dụng pháp luật. Do đó, nhận thức chung về áp dụng pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong việc tiếp cận nghiên cứu vấn đề áp dụng tập quán nói chung và áp dụng tập quán thương mại nói riêng.

Ở Việt Nam hiện nay, thuật ngữ áp dụng pháp luật không được hiểu đồng nhất. Trong cuốn chuyên khảo về nhà nước và pháp luật, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật đưa ra định nghĩa: “Áp dụng pháp luật là toàn bộ những việc làm, những hoạt động, những phương thức nhằm thực hiện những yêu cầu đặt ra trong pháp luật trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội”, và tiếp đó cho rằng, áp dụng pháp luật được thể hiện ra thông qua những hình thức (phương pháp) như: (1) tuân thủ pháp luật; (2) thi hành pháp luật (chấp hành pháp luật); và (3) vận dụng pháp luật (sử dụng pháp luật)[1]. Trong khi đó “Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật” của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội quan niệm: “Áp dụng pháp luật là hoạt động thực hiện pháp luật của các cơ quan nhà nước. Nó vừa là một hình thức thực hiện pháp luật, vừa là cách thức nhà nước tổ chức cho các chủ thể thực hiện pháp luật”[2].

Như vậy, khác với quan niệm của Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội xác định “áp dụng pháp luật” là khái niệm giống trong mối quan hệ với “thực hiện pháp luật” là khái niệm loài. Thực hiện pháp luật, theo quan niệm này, được thể hiện ra các hình thức như: (1) tuân thủ pháp luật; (2) thi hành pháp luật; (3) sử dụng pháp luật; và (4) áp dụng pháp luật; và áp dụng pháp luật khác với các hình thức thực hiện pháp luật khác ở chỗ: chủ thể áp dụng pháp luật là chủ thể đặc biệt (nhà nước); còn mọi chủ thể của pháp luật đều là chủ thể của các hình thức thực hiện pháp luật khác ngoài áp dụng pháp luật[3].

Xét từ giác độ luật tư, các chủ thể của luật tư hoàn toàn tự do thỏa thuận và tự định đoạt. Điều đó có nghĩa là họ có thể thỏa thuận với nhau không trùng khít với các quy định của pháp luật hoặc ngay cả khi pháp luật không quy định, miễn là không chống lại các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, và họ có quyền định đoạt tất cả mọi thứ thuộc về mình, miễn là không chống lại điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội và không gây thiệt hại cho người thứ ba… Tuy nhiên họ phải tuân thủ hay thi hành những điều đã cam kết và gánh chịu hậu quả của hành vi tự định đoạt của mình. Việc không tuân thủ hay không thi hành hoặc gây thiệt hại do hành vi tự định đoạt là một sự kiện khiến cho họ phải chịu một chế tài do cơ quan nhà nước có thẩm quyền hay do một định chế khác (như: trọng tài thương mại) phán quyết. Việc ra phán quyết như vậy là kết quả của hoạt động áp dụng pháp luật. Vậy có thể nói, áp dụng pháp luật không bao gồm trong nó việc thi hành hay tuân thủ pháp luật. Áp dụng pháp luật liên quan tới sự xem xét hành vi vi phạm pháp luật và áp đặt cho người vi phạm một hoặc nhiều chế tài do luật định hoặc do các bên tự thỏa thuận.

Việc đánh giá các bên trong quan hệ đang tranh chấp có quyền và nghĩa vụ gì liên quan, nghĩa vụ gì bị vi phạm và chế tài gì được áp dụng phải căn cứ vào các quy tắc xử sự mà các quy tắc này có thể được chứa đựng trong các loại nguồn pháp luật khác nhau, như văn bản quy phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp… Việc tìm kiếm quy tắc tập quán thương mại và căn cứ vào đó để đưa ra phán quyết là việc áp dụng tập quán thương mại.

Áp dụng tập quán thương mại có các đặc điểm sau:

Thứ nhất, áp dụng tập quán thương mại được tiến hành bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc bởi các định chế khác được nhà nước thừa nhận. Thông thường, tòa án là cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp thương mại. Nhưng do tính chất đặc biệt của các quan hệ pháp luật thương mại, các chủ thể của các quan hệ này có thể thỏa thuận thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án. Các cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án có thể bao gồm: thương lượng, hòa giải, trọng tài, tiểu xét xử, hòa giải - trọng tài, xét xử bởi thẩm phán tư, xét xử bởi bồi thẩm đoàn giản lược[4]. Trừ hòa giải và thương lượng, các cơ chế giải quyết tranh chấp khác ngoài tòa án đều là các định chế được nhà nước thừa nhận có khả năng áp dụng tập quán thương mại.

Thứ hai, việc áp dụng tập quán nói chung và tập quán thương mại nói riêng phải đáp ứng các đòi hỏi khắt khe hơn so với các đòi hỏi đối với việc áp dụng các quy tắc chứa đựng trong các văn bản quy phạm pháp luật, có lẽ bởi các quy tắc tập quán thường khó tìm kiếm hơn, thiếu rõ ràng hơn so với các quy tắc của văn bản quy phạm pháp luật và không phản ánh rõ nét ý chí của nhà làm luật. Các đòi hỏi của pháp luật đối với việc áp dụng tập quán nói chung và tập quán thương mại nói riêng có thể bao gồm: đòi hỏi về tìm kiếm, chứng minh, giải thích, đánh giá… quy tắc tập quán.

Mặc dù việc áp dụng quy tắc tập quán thương mại rất phức tạp, song việc áp dụng chúng là rất cần thiết trong đời sống thương mại.

2. Sự cần thiết áp dụng tập quán thương mại

Trong tác phẩm “Tâm lý học đám đông”, Gustave Le Bon viết: “Cái ngự trị con người chính là tư tưởng, tình cảm và tập tục, những điều nằm trong bản thân chúng ta. Còn các thể chế và luật pháp lại là sự biểu hiện của tâm hồn chúng ta, là sự biểu hiện những nhu cầu của nó. Thoát thai từ tâm hồn, những thể chế và luật pháp ắt sẽ không thể thay đổi tâm hồn ấy”[5].

Như vậy theo Gustave Le Bon, tập quán hay các thói quen ứng xử của một cộng đồng gắn liền với tư tưởng và tình cảm tạo thành linh hồn của luật pháp và thể chế. Nói cách khác, tập quán là một yếu tố chi phối thể chế và pháp luật. Ông còn cho rằng, tập quán là một trong những yếu tố có ý nghĩa tạo thành tính cách chung của một dân tộc, vì thế: “toàn thể những tính cách chung mà sự di truyền áp đặt cho mọi cá nhân của một chủng tộc, tạo thành tâm hồn của chủng tộc đó”[6]. Và ông nhấn mạnh: “… ở một chủng tộc chẳng có gì bền vững hơn nền tảng di truyền trong tư tưởng của nó”[7]. Rất nhiều học giả nổi tiếng trên thế giới đồng quan điểm với Gustave Le Bon.

Amanda Perreau-Saussine và James Bernard Murphy nhận định: “Nhiều luật gia và nhiều triết gia lập luận rằng, các thói quen tập quán là tất cả những gì chúng ta có nhằm giải quyết các vấn đề thực tiễn: các nguyên tắc đạo đức, pháp luật thành văn, các học thuyết pháp lý, các công trình triết học là tất cả những khớp nối của các tập quán đã tồn tại trước đó”[8].

Như vậy, tập quán và thói quen ứng xử có vai trò rất to lớn không chỉ trong việc điều tiết các quan hệ xã hội, mà còn trong việc chi phối các nền tảng của tư duy con người.

Ở lĩnh vực luật học, René David và John E.C. Brierley (hai nhà luật học so sánh nổi tiếng thế giới) cho rằng: “tập quán có vai trò ảnh hưởng lớn trong tất cả các hệ thống pháp luật; và trong quá trình phát triển và áp dụng pháp luật, các nhà làm luật, các thẩm phán hay các tác giả, như một vấn đề thực tế, nhiều hay ít đều bị dẫn dắt bởi ý tưởng và tập quán của cộng đồng”. Hai ông còn cho rằng, “trong quan niệm về pháp luật theo trường phái của Mác, tập quán cũng có vai trò tương tự bởi nội dung của pháp luật do điều kiện sinh hoạt vật chất tạo thành kết cấu hạ tầng quyết định”[9].

Nhiều luật gia ở Việt Nam hiện nay có quan điểm khá khác biệt. “Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật” của Trường Đại học Luật Hà Nội một mặt thừa nhận “cơ sở hình thành pháp luật là các tập quán” ở nhiều nước, nhưng cho rằng “các tập quán nếu xét về nguồn gốc, nhìn chung đều được hình thành một cách tự phát, chậm thay đổi và thường có tính cục bộ (trong phạm vi hẹp), do đó nhận định: “Vì vậy, về mặt nguyên tắc hình thức tập quán pháp không có khả năng thể hiện được bản chất của pháp luật XHCN, không thể trở thành một hình thức cơ bản của pháp luật XHCN”[10]. Các nhà luật học so sánh cho rằng, các luật gia thuộc Họ Pháp luật XHCN theo trường phái thực chứng pháp lý. Trong khoa học pháp lý người ta hiểu: trường phái này cố gắng loại bỏ vai trò của tập quán, và quan niệm tập quán giờ đây chỉ chiếm một vị trí tối thiểu trong pháp luật được pháp điển hóa mà trong tương lai nó chỉ được nhận biết qua ý chí của nhà làm luật[11]. Tuy nhiên, có những bình luận của các luật gia Việt Nam về quan niệm pháp luật xuất phát từ bản chất giai cấp không hoàn toàn đồng ý với trường phái thực chứng pháp lý. Trong cuốn sách chuyên khảo “Những vấn đề lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật” của Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật có nhận định: “Quan niệm như vậy về pháp luật thực chất là gắn liền với quan điểm pháp luật thực định: không thừa nhận những gì không chính thức thể hiện tư tưởng giai cấp rõ rệt của giai cấp thống trị”; và tiếp đó khẳng định: “Bên cạnh đó còn có nhiều quan điểm khác nhau về hiện tượng pháp luật”[12]. Quả nhiên, các nhà nghiên cứu văn hóa, dân tộc ở Việt Nam hiện nay có cái nhìn khác cho rằng: “Kinh nghiệm của ông cha cho biết, những quy chế trong quản lý cộng đồng chỉ có thể được cộng đồng chấp nhận và thực hiện một cách tự giác và nghiêm chỉnh, nếu chúng trở thành văn hóa, thành phong tục tập quán”[13].

Hiểu rõ vai trò và tầm quan trọng của tập quán trong đời sống xã hội nói chung và trong tiến trình xây dựng nền kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế, Đảng Cộng sản Việt Nam chỉ đạo: “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn trọng thỏa thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái đạo đức xã hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ thương mại quốc tế”[14].

Từ các khảo sát trên, có thể thấy tập quán nói chung có vai trò, tính chất nền tảng trong việc tổ chức đời sống xã hội. Trước hết tập quán điều chỉnh các quan hệ xã hội thông qua sự tuân thủ tự nguyện của con người. Tập quán được thừa nhận rộng rãi bởi mỗi thành viên trong cộng đồng có tập quán đó ý thức được lợi ích của mình trong việc ứng xử phù hợp với ước muốn của thành viên khác và đổi lại các thành viên khác cũng ứng xử phù hợp với ước muốn của anh ta trên nền tảng có đi có lại[15]. Vì thế, tập quán ăn sâu vào tiềm thức của con người tạo thành linh hồn của một dân tộc, ảnh hưởng tới cách thức tư duy của con người, văn hóa pháp lý. Nghiên cứu luật học so sánh chúng ta có thể thấy rất rõ sự ảnh hưởng của tập quán tới cách thức tư duy pháp lý và văn hóa pháp lý. Chẳng hạn, các luật gia thuộc họ pháp luật Anh - Mỹ được xây dựng trên truyền thống Common Law có cách thức tư duy khác với các luật gia thuộc họ pháp luật La Mã - Đức được xây dựng trên truyền thống Civil Law. Các luật gia Common Law đi từ các trường hợp cụ thể tới nguyên tắc hay tư duy theo kiểu quy nạp, thích thực tế. Các luật gia Civil Law đi từ nguyên tắc tới các trường hợp cụ thể hay tư duy theo kiểu diễn dịch, ưa trừu tượng. Các luật gia Common Law theo chủ nghĩa kinh nghiệm. Còn các luật gia Civil Law theo chủ nghĩa duy lý[16].

Tóm lại, tập quán có vai trò ổn định xã hội, tạo lập nên các đặc trưng văn hóa nói chung và văn hóa pháp lý nói riêng, ảnh hưởng tới cách thức tư duy, và là một trong các yếu tố tạo nên tâm hồn của một dân tộc.

Sự gia tăng nhanh chóng của các hoạt động trao đổi và mua bán hàng hóa giữa các vùng, các khu vực trên thế giới nhất là ở Châu Âu đã kéo theo sự gia tăng các hoạt động tín dụng, ngân hàng, hàng hải, thương nhân trung gian… và hình thành các trung tâm buôn bán lớn, các hội chợ. Từ đó nhu cầu điều chỉnh các giao dịch thương mại phát sinh, trong khi đó Luật La Mã đã không dự liệu trước cho nhu cầu như vậy. Bởi thế các thương nhân đã tạo lập nên một hệ thống các quy tắc và tổ chức tài phán riêng của họ. Các quy tắc này được xem như các quy tắc tập quán[17].

Nghiên cứu lịch sử có thể thấy, các quy tắc của luật thương mại được phát triển thông qua các hội chợ. Các quy tắc của nó mang tính quốc tế, đòi hỏi về sự nhanh chóng của các giao dịch và tăng cường tín dụng. Còn các quy tắc của luật dân sự mang nặng tính hình thức. Có lẽ vì vậy nên Luật La Mã không đủ sức đáp ứng. Hoạt động của các thương nhân gắn liền với chợ và có sự tin tưởng, nhờ cậy lẫn nhau. Do đó có câu: “La paix des foires”. Điều đó có nghĩa là sự bảo đảm tới chợ và quay về; tài phán đặc biệt và nhanh chóng; bảo đảm công việc kết thúc; cách thức thi hành ngắn gọn...[18].

Việc các thương nhân tự nhóm họp thành các phường hội và thiết lập nên các quy chế phường hội cũng thúc đẩy cho các tập quán thương mại phát triển.

Chỉ dụ (Edit) năm 1563 Pháp, nhà vua Charles IX tuyên bố: trả lại đơn của các thương nhân từ Paris gửi tới để giảm bớt chi phí và buộc họ phải cùng nhau thương lượng một cách đầy thiện chí, không bị ràng buộc vào sự tinh tế của Luật hay Đạo dụ. Như vậy công quyền không can thiệp vào hoạt động của thương nhân, khiến cho việc tự tạo lập các quy tắc càng phát triển.

Sau này, việc soạn thảo Bộ luật Thương mại Pháp cũng là một minh chứng cho tính chất tập quán của Bộ luật này. Vào năm 1801, ở Pháp, một ủy ban gồm 7 thành viên bao gồm ba thẩm phán và bốn thương gia đã xây dựng dự thảo Bộ luật Thương mại để thông qua năm 1807 và có hiệu lực từ ngày 1/1/1808, bao gồm 608 điều gần như tập hợp hóa các quy tắc tập quán của thương nhân. Về sau này, người ta phê bình Bộ luật này là bộ luật của mấy bà hàng xén, bởi thiếu tính học thuật[19]. Sau Bộ luật này, một loạt các nước ban hành luật thương mại không có sự khác biệt nhiều về quy tắc, bởi các quy tắc của luật thương mại có tính quốc tế rộng lớn.

Các quy tắc tập quán của thương nhân hình thành từ hoạt động thương mại, nhưng sự không bó hẹp của nó bởi công quyền giúp cho thương mại bành trướng ra khắp thế giới. Ở Việt Nam hiện nay, phần nhiều luật gia trong lĩnh vực luật tư có quan niệm cởi mở cho rằng: nói đến nguồn của luật thương mại không thể không nói đến tập quán thương mại[20], có thể hiểu tập quán thương mại không thể tách rời luật thương mại. Nói cách khác, luật thương mại đầy tính tập quán.

Tuy nhiên Jean - Claude Ricci cho rằng, tập quán không dân chủ và không có tính mềm dẻo bởi nó không xuất phát từ nhân dân mà xuất phát từ tầng lớp quí tộc trong pháp luật (các luật sư, giáo sư luật và công chứng viên…) và bởi nó kéo dài quá lâu. Ông cho rằng thay đổi luật dễ hơn thay đổi tập quán[21]. Có thể hiểu đây là quan điểm nói chung về các tập quán. Nhưng tập quán thương mại không phải bắt nguồn từ tầng lớp “quí tộc” trong pháp luật, mà bắt nguồn từ những thương nhân do nhu cầu nghề nghiệp của họ. Jean-Claude Ricci đã quên mất rằng, xã hội vừa có sự ổn định, vừa có sự thay đổi, do đó bên cạnh sự thay đổi phù hợp với thời cuộc, còn cần thiết giữ sự ổn định. 

Ở truyền thống Civil Law, tập quán (custom) dưới hình thức của tập quán thương mại (trade usage) có vai trò lớn hơn trong luật thương mại và luật lao động so với luật dân sự nói chung[22]. Vì vậy việc áp dụng các tập quán thương mại là rất cần thiết, không thể chối bỏ, nhất là trong thương mại quốc tế. Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 giải thích: Khi các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế không thỏa thuận lựa chọn một luật quốc gia cụ thể nào làm luật áp dụng cho hợp đồng, thì hợp đồng đó sẽ được điều chỉnh bởi “những nguyên tắc chung của pháp luật”, bởi các “thói quen và tập quán trong thương mại quốc tế”, bởi “lex mercatoria”, v.v..[23].

Như vậy sự cần thiết áp dụng tập quán thương mại là một nhận thức chung của thế giới./.

 

---