Trải qua gần 8 năm thi hành, Luật Kinh doanh bất động sản (KDBĐS) năm 2014 đã thể hiện được sứ mệnh, vai trò và tầm quan trọng trong việc điều chỉnh một lĩnh vực rộng, ảnh hưởng đến nhiều mặt đời sống của các cá nhân, tổ chức. Việc thực thi các quy định của Luật KDBĐS năm 2014 đã thu được nhiều kết quả, góp phần quản lý thị trường bất động sản phát triển ổn định, lành mạnh hơn[1]. Tuy nhiên, với tình hình phát triển kinh tế - xã hội nói chung và lĩnh vực kinh doanh bất động sản nói riêng như hiện nay, một số quy định của Luật KDBĐS năm 2014 đã không còn phù hợp cũng như bộc lộ một số bất cập làm giảm hiệu lực áp dụng của văn bản quy phạm pháp luật này. Vì vậy, Chính phủ đã chủ trương phân công Bộ Xây dựng chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành liên quan tổ chức nghiên cứu sửa đổi toàn diện Luật KDBĐS năm 2014. Hiện nay, Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi)[2] đã được đăng tải để lấy ý kiến rộng rãi của toàn thể nhân dân và các chuyên gia, các nhà khoa học.

Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) chưa có sự thống nhất về việc sử dụng thuật ngữ “dự án bất động sản” và “dự án kinh doanh bất động sản”. Cụ thể: “dự án bất động sản” là thuật ngữ pháp lý được định nghĩa tại khoản 2 Điều 3 của Dự thảo Luật và được đề cập 110 lần trong hầu hết các chương; còn “dự án kinh doanh bất động sản” được sử dụng 5 lần thể hiện qua các điều luật như Điều 18 Trách nhiệm của chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản, Điều 88 Xử lý vi phạm, Điều 89 Trách nhiệm quản lý nhà nước về kinh doanh bất động sản của các cơ quan trung ương, Điều 90 Trách nhiệm của Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương.

Vì vậy, Dự thảo Luật KDBĐS cần rà soát và sử dụng thống nhất thuật ngữ “dự án bất động sản” trong toàn bộ văn bản, tránh gây nhầm lẫn và áp dụng pháp luật thiếu thống nhất giữa các điều luật cũng như đối với các văn bản pháp luật khác (Luật Đất đai, Luật Đầu tư chỉ sử dụng thuật ngữ “dự án bất động sản”).

Khoản 2 Điều 3 Dự thảo Luật giải thích “dự án bất động sản” như sau:

“Dự án bất động sản là dự án có sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền chấp thuận theo quy định pháp luật để đầu tư xây dựng các loại nhà ở, công trình xây dựng, hạ tầng kỹ thuật, bao gồm:

a) Dự án đầu tư xây dựng nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị và dự án đầu tư xây dựng có công năng phục vụ hỗn hợp.

b) Dự án đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật, khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao.

c) Dự án đầu tư xây dựng công trình dân dụng không thuộc quy định tại điểm a, b khoản này”.

Khái niệm trên cho thấy phạm vi dự án bất động sản rất rộng, bao gồm cả các dự án không có mục tiêu hướng đến hoạt động kinh doanh bất động sản, tức là các dự án không mua bán, không chuyển nhượng, không cho thuê nhà hay công trình xây dựng, mà chỉ nhằm tạo cơ sở vật chất để kinh doanh dịch vụ hoặc phục vụ sản xuất như xây dựng trang trại chăn nuôi, canh tác hoa màu,… Điều này dẫn đến các dự án xây dựng không có bản chất kinh doanh bất động sản vẫn phải tuân thủ các quy định của Luật KDBĐS.

Vì vậy, các tác giả kiến nghị sửa đổi khái niệm “dự án bất động sản” tại Dự thảo Luật theo hướng loại trừ những dự án đầu tư xây dựng chỉ nhằm tạo cơ sở vật chất để kinh doanh dịch vụ hoặc phục vụ sản xuất.

Khoản 1 Điều 10 Dự thảo Luật quy định tổ chức, cá nhân khi tham gia hoạt động kinh doanh bất động sản phải tuân thủ các điều kiện nhất định thì mới được hoạt động trong lĩnh vực này, bao gồm:

“a) Phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp); có ngành nghề kinh doanh bất động sản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này;

b) Có đầy đủ năng lực hành vi dân sự khi xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Không trong thời gian đang bị cấm, đình chỉ, tạm đình chỉ hoạt động theo quy định pháp luật hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc trong thời gian thực hiện thủ tục phá sản, giải thể tổ chức;

c) Đối với trường hợp nhà đầu tư được lựa chọn, công nhận, giao làm chủ đầu tư dự án bất động sản theo quy định của pháp luật thì phải có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng vốn đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên và phải bảo đảm khả năng huy động vốn để thực hiện dự án đầu tư.

Chủ đầu tư dự án bất động sản trong quá trình thực hiện dự án bất động sản phải đảm bảo duy trì năng lực tài chính để thực hiện dự án đầu tư”.

Điểm b của quy định trên là điều kiện thông thường như những ngành nghề kinh doanh khác, không có tính đặc thù của một ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Đối với điểm c: điều kiện về vốn này được hiểu rằng nếu doanh nghiệp không có hoạt động đầu tư dự án bất động sản thì doanh nghiệp kinh doanh bất động sản không phải đáp ứng điều kiện, tức đây không phải là điều kiện áp dụng để một doanh nghiệp được gia nhập vào lĩnh vực kinh doanh bất động sản. Do đó, đây không phải là bản chất của điều kiện kinh doanh. Mặt khác, điều kiện liên quan đến năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án bất động sản đã được pháp luật đất đai quy định. Cụ thể: Khoản 2 Điều 14 Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai quy định: “2. Điều kiện về năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư được quy định như sau: a) Có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên. b) Có khả năng huy động vốn để thực hiện dự án từ các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các tổ chức, cá nhân khác”. Do đó, Dự thảo Luật không cần thiết phải quy định lại điều kiện này. Ngoài ra, trong trường hợp nhà đầu tư thực hiện dự án có đề nghị Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất thì phải thực hiện thủ tục ký quỹ hoặc phải có bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ để bảo đảm thực hiện các dự án này theo quy định tại Điều 43 Luật Đầu tư năm 2020[3]. Quy định ký quỹ hoặc có bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ của Luật Đầu tư cũng là điều kiện về năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án bất động sản phải tuân thủ, tuy nhiên, cách quy định tại điểm c khoản 1 Điều 10 của Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) nêu trên không đề cập hay dẫn chiếu đến quy định này.

Vì vậy, các tác giả đề xuất bỏ quy định điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản tại điểm b, điểm c Điều 10 của Dự thảo Luật.  

Cách quy định của Dự thảo Luật cho thấy thiếu cơ sở pháp lý bao quát để yêu cầu các chủ thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho Nhà nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất theo quy định.

Cụ thể là khoản 3 Điều 45 Dự thảo Luật quy định hợp đồng kinh doanh bất động sản, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản không bắt buộc phải công chứng, chứng thực: “Hợp đồng kinh doanh bất động sản, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản được lập thành văn bản. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận; trừ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, công trình xây dựng và hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà các bên tham gia giao dịch là tổ chức, cá nhân quy định tại khoản 2 Điều 10 của Luật này thì phải công chứng hoặc chứng thực”. Theo đó, khoản 2 Điều 10 đề cập các chủ thể sau: “a) Cơ quan, tổ chức thực hiện bán nhà, công trình xây dựng, chuyển nhượng quyền sử dụng đất do phá sản, giải thể, chia tách theo quy định của pháp luật; b) Cơ quan, tổ chức thực hiện bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản là tài sản công theo quy định của pháp luật; c) Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng (AMC), công ty quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC) thực hiện bán nhà, công trình xây dựng, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển nhượng dự án bất động sản đang được dùng bảo lãnh, thế chấp để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật; d) Tổ chức, cá nhân bán nhà, công trình xây dựng, chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quyết định của Tòa án, của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi giải quyết tranh chấp, khiếu nại, tố cáo; đ) Tổ chức, cá nhân bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng thuộc quyền sở hữu hợp pháp, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình; e) Tổ chức, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản do mình đầu tư xây dựng mà không phải là dự án đầu tư xây dựng bất động sản để kinh doanh theo quy định của pháp luật; g) Tổ chức, cá nhân mua, nhận chuyển nhượng bất động sản theo các trường hợp quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e mục này để sử dụng”. Trong khi đó, khoản 1 Điều 57 Dự thảo Luật quy định: “Chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai và chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật trong dự án bất động sản phải thực hiện giao dịch thông qua sàn giao dịch bất động sản theo quy định của Luật này”.

Như vậy, theo khoản 1 Điều 57 Dự thảo Luật, có những giao dịch không bắt buộc thông qua sàn giao dịch bất động sản và cũng không bắt buộc công chứng, chứng thực theo khoản 3 Điều 45 Dự thảo Luật. Trong khi đó, khoản 5 Điều 61 Dự thảo Luật quy định: “Trường hợp bất động sản thuộc diện quy định tại khoản 1 Điều 57 Luật này thì giấy xác nhận giao dịch qua sàn là cơ sở để các chủ thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho Nhà nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất theo quy định Luật này và các luật khác có liên quan”. Như vậy, các trường hợp không bắt buộc giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản và cũng không bắt buộc công chứng, chứng thực thì chưa có cơ sở nào để các chủ thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho Nhà nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất theo quy định.

Vì vậy, các tác giả kiến nghị khoản 3 Điều 45 Dự thảo Luật nên quy định theo hướng: Trường hợp giao dịch thực hiện qua sàn giao dịch bất động sản thì hợp đồng kinh doanh bất động sản không bắt buộc phải công chứng, chứng thực; trường hợp không giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản thì hợp đồng kinh doanh bất động sản phải thực hiện công chứng, chứng thực.   

Một trong những điểm mới đáng chú ý của Dự thảo Luật là có 02 loại giao dịch bất động sản bắt buộc phải tiến hành thông qua sàn giao dịch bất động sản để đảm bảo, tăng cường tính minh bạch, kiểm soát và chống được “lợi ích nhóm” của một số chủ đầu tư, sàn giao dịch bất động sản, người dân khi cố tình liên kết giao dịch ngầm nhằm “trốn thuế” hay đầu cơ làm lũng đoạn thị trường[4], đó là (i) chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai và (ii) chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật trong dự án bất động sản. Vì vậy, Dự thảo Luật cũng quy định về nội dung hoạt động, trách nhiệm của sàn giao dịch bất động sản trong việc cung cấp thông tin về bất động sản đủ điều kiện được đưa vào kinh doanh. Cụ thể: khoản 2 Điều 61 Dự thảo Luật quy định “niêm yết, cung cấp công khai thông tin về bất động sản đủ điều kiện được đưa vào kinh doanh cho các bên tham gia có nhu cầu giao dịch” là một trong những nội dung hoạt động của sàn giao dịch bất động sản. Khoản 2 Điều 63 Dự thảo Luật quy định sàn giao dịch bất động sản có nghĩa vụ “cung cấp đầy đủ, trung thực hồ sơ, thông tin về bất động sản và chịu trách nhiệm về hồ sơ, thông tin do mình cung cấp”.

Tuy nhiên, quy định hiện hành chỉ mới dừng lại ở tính chung chung, chưa rõ ràng cụ thể. Vì vậy, các tác giả đề nghị cần làm rõ hơn trong Dự thảo Luật về thời hạn cung cấp thông tin, những thông tin về bất động sản được cung cấp gồm những thông tin gì, hiệu lực pháp lý của các loại thông tin này, thời hạn hiệu lực của thông tin đã được công bố hoặc công khai, nếu có sự khác nhau giữa các loại thông tin thì cần làm rõ thông tin có hiệu lực cao nhất, thông tin chính thống. Trong đó, cần thiết bổ sung cụ thể nghĩa vụ của sàn giao dịch bất động sản phải cung cấp thông tin đối với bản quy hoạch 1/500 và thiết kế cơ sở (thiết kế kiến trúc, thiết kế điện nước) để khắc phục tình trạng tranh chấp vì lý do thiết kế, không đúng, không hiểu về diện tích, chỗ để xe, công năng, mục đích sử dụng các phần trong công trình xảy ra rất thường xuyên giữa chủ đầu tư và người dân mua nhà chung cư[5]. Đồng thời, cần bổ sung chế tài xử lý trong trường hợp không cung cấp, chậm trễ cung cấp hoặc cung cấp không trung thực hồ sơ, thông tin về bất động sản cho chủ thể có quyền. Có như vậy, hoạt động cung cấp thông tin thông qua sàn mới phát huy được hiệu quả là kênh thông tin an toàn, kịp thời và bảo đảm tính khả thi trong thực tiễn áp dụng.

Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi)[6] đang hướng tới bỏ đối tượng sử dụng đất là hộ gia đình. Do đó, các tác giả kiến nghị Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) cũng nên bỏ chủ thể hộ gia đình để thống nhất trong việc thực hiện và áp dụng pháp luật.

Trước đây, Luật KDBĐS năm 2014 quy định cá nhân nước ngoài được thuê các loại bất động sản để sử dụng, được mua, thuê, thuê mua nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở (khoản 2 Điều 14) và quy định tiếp tục được duy trì tại khoản 1 Điều 16 Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) như sau: “Cá nhân nước ngoài được mua nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở để sử dụng, được thuê nhà ở để sử dụng”. Theo đó, Điều 159 Luật Nhà ở năm 2014 quy định cá nhân nước ngoài được sở hữu nhà ở tại Việt Nam thông qua hình thức đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án tại Việt Nam và mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế nhà ở thương mại trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Như vậy, Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) thừa nhận quyền sở hữu nhà ở của cá nhân nước ngoài. Tuy nhiên, Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) hiện không ghi nhận cá nhân nước ngoài là đối tượng được sử dụng đất tại Việt Nam. Sự mâu thuẫn này dẫn đến hệ quả là cá nhân nước ngoài dù được pháp luật kinh doanh bất động sản, pháp luật nhà ở thừa nhận quyền sở hữu nhà ở trong dự án xây dựng nhà ở nhưng họ không được pháp luật đất đai công nhận quyền sử dụng đất. Điều này cũng trái với quy định tại khoản 1 Điều 14 Dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi): “Việc mua bán nhà ở, công trình xây dựng phải gắn với quyền sử dụng đất”.  

Vì vậy, các tác giả kiến nghị cần rà soát hai Dự thảo luật này để thống nhất quy định về quyền sở hữu nhà ở gắn liền với đất của cá nhân nước ngoài, tránh sự chồng chéo và mâu thuẫn pháp luật như hiện nay./.

---