Tóm tắt: Trong điều kiện đất đai thuộc sở hữu toàn dân và Nhà nước đảm nhận tư cách đại diện chủ sở hữu, quyền sử dụng đất chỉ có thể được tạo ra bằng các hành vi chủ động được thực hiện nhân danh Nhà nước mà luật gọi là giao đất và cho thuê đất. Một khi được tạo ra hợp lệ, quyền sử dụng đất trở thành tài sản tư và trên nguyên tắc, chịu sự chi phối của luật dân sự trong quá trình tham gia giao dịch dân sự. Lâu nay, người soạn thảo Luật Đất đai thực hiện việc xác định nội dung quyền sử dụng đất theo chủ trương người sử dụng đất chỉ có quyền làm những gì pháp luật cho phép. Trong Luật Đất đai đầu tiên được ban hành năm 1987, quyền sử dụng đất không có giá trị tài sản và không thể được chuyển nhượng. Theo thời gian, người làm luật dần dần trao cho người sử dụng đất các quyền cho phép khai thác giá trị kinh tế của đất, bao gồm quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Được coi là một tài sản từ khi có Luật Đất đai năm 1993, quyền sử dụng đất được định dạng theo Luật Đất đai và người sử dụng đất chỉ thực hiện các quyền được Luật Đất đai thừa nhận. Cần định vị Luật Đất đai một cách rõ ràng và hợp lý trong mối quan hệ với các luật khác, đặc biệt là Bộ luật Dân sự và Luật Nhà ở, trong việc kiến tạo khung pháp lý cho việc xác lập và thực hiện quyền sử dụng đất được hình dung như một bất động sản thuộc sở hữu tư nhân.
Từ khóa: Quyền sử dụng đất, quyền tài sản, tài sản tư, giao dịch dân sự, vật quyền.
Abstract: To the extent that land belongs to the people and the exercise of land ownership rights is assumed by the State, land use right can only be created by the State by way of grant for use and lease. Once duly created, land use rights become private property and, in principle, are governed by civil law when being in involved in civil transactions. So far, the content of land use rights is determined according to the principle of legal restriction of rights: the right holder can only do what is allowed by lawmakers. In the first Law on Land enacted in 1987, land use right is untransferrable. From time to time, the law makers gradually granted the land users that allowed the economic value of the land to be exploited, including the right to transfer land use rights. As being considered an asset since the Law on Land of 1993, the land use rights were defined under the Law on Land and the land users only exercise the rights recognized by the Law. It is necessary to position the Law on Land clearly and reasonably in relation to other laws, especially the Civil Code and the Law on Housing, in creating a legal framework for the establishment and exercise of land use rights s envisioned as a privately owned property.
Keywords: Land use right; property right; private property; civil transaction; real right.
Ảnh minh họa: Nguồn internet
1. Đặt vấn đề
Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 chính thức thừa nhận quyền sử dụng đất (QSDĐ) là tài sản và xếp quyền này vào loại quyền tài sản (Điều 115), bên cạnh các loại tài sản khác là vật, tiền và giấy tờ có giá (Điều 105 khoản 1). Là một tài sản, QSDĐ, theo lý thuyết là đối tượng của quyền sở hữu (QSH) và các quyền khác đối với tài sản được quy định trong BLDS, bao gồm quyền hưởng dụng, quyền bề mặt và quyền đối với bất động sản (BĐS) liền kề.
Tuy nhiên, theo khoản 1 Điều 28 của Dự thảo Luật Đất đai (
sửa đổi)
[1], “Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ theo quy định của Luật này”. Với quy định như thế, người soạn thảo Luật Đất đai khẳng định chủ trương dùng Luật Đất đai tạo khung pháp lý riêng cho các quan hệ pháp lý dân sự có đối tượng là QSDĐ. Thật ra, quan hệ pháp lý dân sự có thể được chi phối bằng các quy phạm được ghi nhận trong nhiều luật chứ không chỉ BLDS. Việc điều chỉnh các quan hệ này liên quan đến QSDĐ bằng các quy phạm được ghi nhận trong Luật Đất đai là điều bình thường. Nhưng một khi đã tuyên bố như tại khoản 1 Điều 28 của Dự thảo thì người làm luật đất đai phải xây dựng một hệ thống quy định thật chặt chẽ bằng chính luật chuyên ngành và chi tiết để điều chỉnh quan hệ dân sự liên quan đến từ thời điểm xác lập đến khi chấm dứt.
Dự thảo chỉ tập trung quy định về nội hàm của QSDĐ, nghĩa là nội dung quyền được thừa nhận cho người sử dụng đất, tùy theo từng trường hợp mà QSDĐ được tạo ra, tại các điều từ Điều 27 đến Điều 48. Việc quy định nội hàm của QSDĐ được thực hiện theo phương pháp đặc thù khiến cho QSDĐ trở thành một tài sản không hoàn hảo ở góc nhìn pháp luật dân sự như được chỉ ra dưới đây. Bên cạnh đó là các quy định về điều kiện thực hiện quyền của người sử dụng đất trong những trường hợp đặc thù, được dự kiến tại các điều từ Điều 49 đến Điều 54. Ngoài ra, dự thảo những quy định rất sơ sài thiết lập các điều kiện về hình thức xác lập giao dịch (công chứng, chứng thực, đăng ký,…) và hoàn toàn không đả động đến các điều kiện về nội dung xác lập giao dịch liên quan đến QSDĐ, bao gồm năng lực chủ thể, mục đích giao dịch,… Dự thảo cũng hoàn toàn không quan tâm đến các vấn đề liên quan đến thực hiện giao dịch, đặc biệt là vấn đề chế tài trong trường hợp một bên vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch (huỷ bỏ, đơn phương chấm dứt thực hiện, trách nhiệm bồi thường thiệt hại,…).
Cần định vị Luật Đất đai một cách rõ ràng và hợp lý trong mối quan hệ với các luật khác, đặc biệt là BLDS, trong việc kiến tạo khung pháp lý cho việc xác lập và thực hiện QSDĐ được hình dung như một bất động sản thuộc sở hữu tư nhân. Được cho là khung pháp lý mà trong đó QSDĐ được tạo ra và trở thành một tài sản giao dịch được, Luật Đất đai có chức năng xác định nội dung của các quyền được trao cho chủ thể QSDĐ, phạm vi tác động của các quyền đó và các điều kiện cần thoả mãn về phương diện quản lý nhà nước để QSDĐ được thực hiện trong khuôn khổ đời sống dân sự. Một khi được định dạng rõ ràng và với điều kiện tuân thủ những đòi hỏi đặc thù của Luật Đất đai liên quan đến việc thực hiện quyền của chủ thể QSDĐ, “tài sản - QSDĐ” phải được giao dịch theo quy định của luật dân sự và các luật liên quan như bất kỳ tài sản nào khác.
Coi QSDĐ là tài sản đặc biệt, người làm luật có quyền xác định nội dung, phạm vi QSDĐ, cũng như các điều kiện cần thỏa mãn để thực hiện quyền đối với tài sản này.
2.Xác định nội dung quyền sử dụng đất
Thực trạng quyền sử dụng đất từ nguyên tắc chủ thể chỉ được làm những gì luật cho phép. Do đất đai thuộc sở hữu toàn dân, QSDĐ được cho là chế định pháp lý có tác dụng mở cánh cửa để tư nhân tiếp cận đất đai nhằm tạo giá trị kinh tế từ việc khai thác đất. Việc xác định nội dung của QSDĐ tùy thuộc vào chính sách của Nhà nước liên quan đến sở hữu tư nhân, kinh tế thị trường và khai thác đất. Không giống như người có QSH đất ở các nước, người có QSDĐ trong luật Việt Nam chỉ có được những quyền năng đối với đất được Nhà nước, với tư cách đại diện chủ sở hữu đất, trao cho tùy theo đặc điểm của từng loại đất.
Lâu nay, người soạn thảo Luật Đất đai thực hiện việc xác định nội dung QSDĐ theo chủ trương người sử dụng đất chỉ có quyền làm những gì pháp luật cho phép. Trong Luật Đất đai đầu tiên được ban hành năm 1987, QSDĐ không có giá trị tài sản và không thể được chuyển nhượng. Theo thời gian, người làm luật dần dần trao cho người sử dụng đất các quyền cho phép khai thác giá trị kinh tế của đất, bao gồm quyền chuyển nhượng QSDĐ. Được coi là một tài sản từ khi có Luật Đất đai năm 1993, QSDĐ được định dạng theo Luật Đất đai và người sử dụng đất chỉ thực hiện các quyền được Luật Đất đai thừa nhận
[2].
Chính vì cách làm đó mới có câu chuyện xôn xao kéo dài nhiều năm liên quan đến cái gọi là quyền bảo lãnh bằng QSDĐ, một quyền đặc biệt do Luật Đất đai năm 2003 tạo ra và không tương thích với bất kỳ chế định nào trong BLDS. Người dân gặp nhiều rắc rối, khó khăn, thậm chí thiệt hại oan uổng khi xác lập, thực hiện các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng QSDĐ mà sử dụng các thuật ngữ của luật dân sự thay vì của luật đất đai để mô tả giao dịch liên quan
[3].
Không kể đến sự cố đó, mà rốt cuộc cũng đã được người làm luật khắc phục khi xây dựng Luật Đất đai năm 2013
[4], việc xác định nội dung của QSDĐ theo nguyên tắc người sử dụng đất chỉ được phép làm những gì luật cho phép đã dẫn đến tình trạng có những quyền không được thừa nhận cho người sử dụng đất; do đó, người này không được thực hiện, nhưng bản thân Nhà nước, với tư cách là chủ đất, nghĩa là người có quyền đó, cũng không có lợi ích để thực hiện. Hậu quả là “tài nguyên” quyền đối với đất bị lãng phí.
Một hậu quả khác cũng hết sức nghiêm trọng là cấu trúc QSDĐ ở góc nhìn luật dân sự được hình dung như một chiếc xương cá; việc xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến QSDĐ giống như việc đi trên chiếc cầu xương cá ấy mà bên dưới là vực thẳm: mỗi chiếc xương là một quyền được luật thừa nhận cho người sử dụng đất và giao dịch đúng luật nghĩa là phải bước từ chiếc xương này sang chiếc xương khác; những quyền của chủ sở hữu đất mà không được trao cho người sử dụng đất trở thành những khoảng trống; người sử dụng đất mà lỡ bước vào khoảng trống ấy, nghĩa là thực hiện một quyền không được thừa nhận cho mình trong khuôn khổ một giao dịch dân sự, thì rơi xuống vực; còn giao dịch đó vô hiệu
[5].
Cải cách từ nguyên tắc xác định nội dung của QSDĐ: QSDĐ được thiết lập như giải pháp dung hoà giữa QSH Nhà nước đối với đất đai và quyền tiếp cận đất của người dân trong khuôn khổ thực hiện sinh kế. Được triển khai trong bối cảnh phát triển kinh tế thị trường, QSDĐ, được hiểu là kết quả của việc Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất đối với chủ thể tư, cần được nhìn nhận như một tài sản đích thực mà chủ thể sử dụng đất có thể khai thác như bất kỳ tài sản nào khác.
Ở góc độ pháp luật tài sản, QSDĐ, chứ không phải đất, là BĐS tư sơ cấp và pháp luật sở hữu BĐS, được cho là một bộ phận của pháp luật về sở hữu tư nhân, bao gồm những quy tắc liên quan đến tài sản này.
Nhà nước, về phần mình, chỉ nên thể hiện vai trò chủ sở hữu đất đai bằng hai việc làm: thứ nhất, xây dựng, điều chỉnh quy hoạch sử dụng đất theo chính sách phát triển kinh tế - xã hội; thứ hai, xác định công dụng của đất và, trong một số trường hợp đặc thù, xác định điều kiện mà chủ thể cần đáp ứng để tiếp cận quyền sử dụng một số loại đất có công dụng đặc biệt. Trong chừng mực tôn trọng quy hoạch sử dụng đất được duyệt, tôn trọng các điều kiện mà luật đòi hỏi đối với người sử dụng đất, người có QSDĐ thực hiện các quyền đối với đất như chủ sở hữu thực hiện QSH của mình đối với tài sản theo pháp luật dân sự.
Trong trường hợp tốt nhất từ góc nhìn của tư nhân, QSDĐ được hình dung là một quyền có đầy đủ thành phần của QSH đất và chỉ khác QSH đất ở chỗ QSDĐ có thể bị Nhà nước thu hồi trong trường hợp người sử dụng đất vi phạm các nghĩa vụ liên quan đến việc sử dụng đất (như bỏ đất không sử dụng, sử dụng đất không đúng mục đích,…).
Trên nguyên tắc, người sử dụng đất được trao các quyền hạn rộng rãi nhất có thể. Nói rõ hơn, Luật Đất đai xác định nội dung của QSDĐ theo chủ trương thừa nhận cho người sử dụng đất được quyền làm tất cả những gì mình muốn, trừ những điều cấm, đồng thời hạn chế các quyền này trong những trường hợp đặc thù mang tính ngoại lệ. Bởi vậy, Điều 27 của Dự thảo nên có một khoản, thậm chí nên là khoản 1, được viết như sau: “Người sử dụng đất có đầy đủ các quyền được thừa nhận theo luật chung về QSH đối với tài sản là QSDĐ, trừ trường hợp chịu những điều cấm hoặc hạn chế được quy định trong Luật này”. Điều 28 của Dự thảo nên có tiêu đề “Xác lập, thực hiện giao dịch dân sự có đối tượng là QSDĐ” và khoản 1 Điều 28 của Dự thảo nên được viết lại như sau: “Người sử dụng đất xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự có đối tượng là QSDĐ theo BLDS, Luật này và các luật có liên quan”.
Với quy định mang tính nguyên tắc được ghi nhận tại Điều 27, thì các điều luật ghi nhận quyền và nghĩa vụ của chủ thể sử dụng đất chỉ cần chỉ ra những điều cấm hoặc hạn chế quyền của chủ thể sử dụng đất; ngoài những điều cấm hoặc hạn chế đó, chủ thể sử dụng đất có đầy đủ các quyền được chủ sở hữu đất chuyển giao cho mình. Luật không liệt kê những quyền này, bởi không có danh sách nào liệt kê được đầy đủ các quyền tự do của con người.
Việc cấm hoặc hạn chế quyền của người sử dụng đất được cân nhắc và quyết định trong khuôn khổ nhận diện những bất lợi mà việc thực hiện QSDĐ được cho có thể gây ra đối với lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng. Ví dụ, người sử dụng đất nông nghiệp trồng lúa không được chuyển nhượng, để thừa kế QSDĐ bằng hiện vật cho người không đủ điều kiện trực tiếp sử dụng đất
[6]; tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyền chuyển nhượng QSDĐ dù có hay không có điều kiện, xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng QSDĐ, cho thuê, cho mượn QSDĐ; người sử dụng đất không được phép chuyển nhượng QSDĐ cho người có quốc tịch nước ngoài; người có quốc tịch nước ngoài không được hưởng thừa kế QSDĐ bằng hiện vật;…
3. Xác định phạm vi quyền sử dụng đất
Phạm vi trong không gian và trong thời gian: QSDĐ do Nhà nước, với tư cách là đại diện chủ sở hữu đất đai, tạo ra. Phạm vi QSDĐ do Nhà nước quyết định và người sử dụng đất phải chấp nhận sự quyết định ấy.
Xác định phạm vi QSDĐ trong thời gian có nghĩa là ấn định thời hạn sử dụng đất. Việc này đã được người làm Luật Đất đai thực hiện từ lâu.
Xác định phạm vi QSDĐ trong không gian có nghĩa là làm rõ quyền của người sử dụng đất đối với mặt đất, không gian và lòng đất. Ở các nước mà QSH đất được thừa nhận cho tư nhân, chủ sở hữu đất có quyền đối với mặt đất, lòng đất và không gian trên mặt đất theo chiều thẳng đứng từ ranh giới thửa đất. Về mặt lý thuyết, chủ sở hữu được quyền vươn lên cao, đào sâu vào lòng đất theo khả năng. Luật chỉ đặt ra giới hạn khi cần thiết và chủ sở hữu đất phải tuân thủ nghiêm ngặt giới hạn đó. Liên quan đến phạm vi QSDĐ trong không gian, BLDS đã có quy định tại khoản 2 Điều 175, theo đó “người sử dụng đất được sử dụng không gian và lòng đất theo chiều thẳng đứng từ ranh giới của thửa đất phù hợp với quy định của pháp luật và không được làm ảnh hưởng đến việc sử dụng đất của người khác”. Đáng lý quy định này phải “phát nguyên” từ Luật Đất đai, là luật tạo ra QSDĐ; BLDS chỉ cần nhắc lại trong khuôn khổ xây dựng chế độ pháp lý về BĐS trong quan hệ láng giềng (bao gồm các Điều 175, 176, 177 và 178).
4. Xác định điều kiện xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất
Điều kiện về nội dung: Trên nguyên tắc, việc xác lập giao dịch có đối tượng là QSDĐ tuân theo các điều về nội dung được ghi nhận trong luật chung về giao dịch, luật chung về hợp đồng, bao gồm năng lực hành vi của chủ thể, sự ưng thuận, mục đích, nội dung không vi phạm điều cấm, không trái đạo đức,…
Do tính chất đặc biệt của tài sản, người làm luật có thể quy định trong Luật Đất đai những điều kiện đặc biệt mà bên giao dịch cần thỏa mãn để có thể xác lập giao dịch. Ví dụ, người sử dụng đất nông nghiệp trồng lúa phải trực tiếp sử dụng đất, phải tuân thủ quy định về hạn mức đất,…
Điều kiện về hình thức: Theo luật chung về giao dịch và luật chung về hợp đồng, giao dịch nói chung và hợp đồng nói riêng được xác lập theo hình thức do các bên tự do thỏa thuận; tuy nhiên, một số giao dịch, hợp đồng phải được xác lập theo những hình thức đặc biệt mới được coi là có giá trị, do tính chất quan trọng của đối tượng giao dịch. QSDĐ luôn được xác định là một tài sản đặc biệt quan trọng trong sản nghiệp tư nhân. Trong điều kiện luật chung quy chiếu về luật chuyên ngành trong việc quy định về hình thức xác lập giao dịch liên quan đến tài sản quan trọng, thì việc quy định hình thức xác lập giao dịch liên quan đến QSDĐ bằng Luật Đất đai là hợp lý.
Quy định trong Dự thảo tại khoản 3 Điều 28, theo đó việc chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng, chứng thực trừ trường hợp kinh doanh BĐS thì việc công chứng, chứng thực mang tính tùy nghi. Đây là giải pháp đã được ghi nhận từ lâu trong Luật Đất đai hiện hành vẫn được giữ nguyên trong khuôn khổ sửa đổi Luật Đất đai.
Có ý kiến cho rằng, việc quy định công chứng, chứng thực đối với QSDĐ và tài sản gắn liền với đất, đặc biệt là nhà ở, trong trường hợp kinh doanh BĐS không mang tính bắt buộc là hợp lý. Ý kiến này dựa trên lập luận cho rằng các dự án kinh doanh BĐS phải trải qua thủ tục thẩm định về mặt pháp lý và chỉ được triển khai một khi đã thỏa mãn các điều kiện luật định. Các BĐS thuộc dự án kinh doanh BĐS luôn ở trong tình trạng hợp lệ và giao dịch liên quan đến BĐS loại này ít tạo rủi ro pháp lý cho khách hàng về nguồn gốc tài sản, tình trạng sở hữu,… do đó, không cần sự hỗ trợ pháp lý của công chứng viên. Tuy nhiên, thực tiễn ghi nhận rất nhiều trường hợp chủ đầu tư bán căn hộ thuộc dự án trong khi chưa hội đủ điều kiện pháp lý để bán. Không ít giao dịch trong những trường hợp như thế sau đó gặp trục trặc và tranh chấp nổ ra. Giả sử ngay từ đầu có sự tham gia của công chứng viên vào việc xác lập giao dịch với tư cách là người hỗ trợ các bên trong việc hoàn thiện cơ sở pháp lý của giao dịch, thì những hệ lụy đáng tiếc như thế đã có thể được ngăn ngừa.
Ngay cả trong trường hợp dự án BĐS hoàn toàn hợp lệ thì việc phân chia BĐS thành các lô, căn hộ để bán vẫn đặt ra nhiều bài toán pháp lý mà việc giải đáp cần đến vai trò của chuyên gia về pháp luật tài sản. Dự án BĐS là một thực thể tài sản; lô đất, căn hộ, dù có nguồn gốc từ dự án BĐS, là một thực thể tài sản khác, độc lập với dự án, có đời sống pháp lý riêng ngay từ lúc mới hình thành.
Thực tiễn ghi nhận rằng, các hợp đồng theo mẫu mua bán căn hộ chung cư ghi nhận đối tượng mua bán rất mơ hồ về mặt pháp lý, dễ dẫn đến tranh chấp, đặc biệt khi có sự cố nghiêm trọng như hỏa hoạn, hư hỏng nặng do thiên tai,… Tình huống dự kiến, chẳng hạn, căn hộ bị cháy; vấn đề đặt ra là ngoài tiền bảo hiểm tài sản nhận được, chủ căn hộ còn có quyền gì khác? Muốn trả lời chính xác câu hỏi đó cần tìm hiểu rõ tình trạng pháp lý về tài sản của chủ đầu tư, tức là người bán, cũng như tìm hiểu xem hai bên muốn mua bán cái gì, đặc biệt là xem người bán có quyền bán cái gì cho người mua.
Ví dụ, có trường hợp chủ đầu tư có QSDĐ chuyển nhượng được và xây dựng toà nhà trên đất, sau đó phân chia tòa nhà thành các căn hộ và chuyển nhượng căn hộ cùng với một phần QSDĐ tương ứng. Trong trường hợp này, phải nhận thấy rằng phần QSDĐ được chuyển nhượng phải là phần QSDĐ được xác định theo khoản 2 Điều 175 BLDS, nghĩa là bao gồm mặt đất, không gian và lòng đất theo chiều thẳng đứng từ ranh giới đất. Bởi vậy, đối tượng chuyển nhượng phải được xác định như sau: vật kiến trúc tạo thành căn hộ, phần không gian (thể tích) bao phủ vật kiến trúc và phần quyền sử dụng lòng đất tương ứng với diện tích căn hộ. Một khi đối tượng được xác định như thế, thì trong trường hợp căn hộ (được hiểu là vật kiến trúc) bị cháy, chủ căn hộ vẫn giữ nguyên QSH đối với phần thể tích chứa đựng căn hộ trước đây và do đó, có quyền tham gia vào dự án tái thiết tòa nhà bị tiêu huỷ với tư cách là người góp vốn chứ không phải là người mua lại từ đầu đối với căn hộ mới được tái thiết.
Chỉ một vài ví dụ nhỏ trên đây đủ để cho thấy tính phức tạp về mặt pháp luật tài sản của hợp đồng mua bán nhà ở trong dự án BĐS. Vai trò của một cơ quan chuyên môn như công chứng là hết sức cần thiết để bảo đảm sự chính xác, an toàn cho các bên, nhất là bên mua, khi giao dịch và ngăn ngừa tranh chấp. Bởi vậy cần xây dựng quy định của khoản 3Điều 28 của Dự thảo theo hướng bắt buộc công chứng, chứng thực đối với các giao dịch dân sự có đối tượng là QSDĐ và tài sản gắn liền với đất trong mọi trường hợp.
5. Xây dựng quy định về giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tương thích với các quy định tương ứng trong Luật Nhà ở
Cần phối hợp khi soạn thảo luật: Thật ra, Luật Nhà ở, được hiểu là tập hợp các quy định liên quan đến loại tài sản đặc thù được coi như một tài sản độc lập là nhà ở, hầu như không có đối tượng để chi phối trong thực tiễn. Lý do là
trong hầu hết trường hợp giao dịch liên quan đến BĐS dùng để ở, đối tượng giao dịch là một tổng thể gồm QSDĐ và nhà ở, chứ không chỉ có nhà ở. Trong chừng mực nào đó, Luật Nhà ở chỉ có thể chi phối các giao dịch liên quan đến việc sử dụng nhà ở, như cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ,…, bởi khi đó, các bên giao dịch chỉ quan tâm đến nhà, chứ không quan tâm đến QSDĐ. Thông thường, nhà ở chỉ được chuyển nhượng độc lập một khi bên chuyển nhượng chỉ có chừng đó để chuyển, nghĩa là chỉ có QSH nhà, còn QSDĐ là của người khác. QSH nhà trong trường hợp này được gọi là quyền bề mặt (Điều 267 BLDS). Cho đến nay, quyền này chưa thấy xuất hiện trong lĩnh vực nhà ở
[7]. Chủ căn hộ chung cư có QSH căn hộ đồng thời có một phần QSDĐ và được cấp giấy hồng; giao dịch chuyển nhượng, thế chấp căn hộ là giao dịch trên tổng thể gồm căn hộ và phần QSDĐ, do đó, không thể chịu sự chi phối của Luật Nhà ở. Rõ hơn, các quy định về mua bán, thế chấp, góp vốn bằng nhà ở,… trong Luật Nhà ở không áp dụng được do phi thực tế.
Luật Đất đai quy định về việc chuyển nhượng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất (bao gồm nhà ở) thì nhắc đến cả hai như một tổng thể và xây dựng quy định chi phối giao dịch liên quan đến cả tổng thể đó (khoản 3 Điều 28); nhưng khi đặt và giải quyết vấn đề xác định thời điểm thực hiện các quyền của người nhận chuyển nhượng
[8], thì Luật lại chỉ nhắc tới QSDĐ mà không nhắc đến tài sản gắn liền với đất. Trong khi đó, theo Điều 14 Dự thảo Luật Nhà ở thì thời điểm chuyển QSH nhà ở là thời điểm bên nhận chuyển nhượng nhận bàn giao nhà; còn thời điểm có hiệu lực lại là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng (Điều 185). Kiểu soạn thảo luật không dựa trên sự hợp tác giữa các cơ quan chủ trì soạn thảo, dù được thực hiện trong cùng khoảng thời gian, khiến đối tượng giao dịch vốn là một tổng thể, bị các luật “đập vỡ” thành những miếng lụn vụn có số phận pháp lý không giống nhau. Hậu quả là người dân gánh chịu phiền phức với hàng loạt thủ tục chồng chéo và rối rắm, thậm chí bị thiệt hại.
Cần quy định thống nhất, cả trong Luật Đất đai và Luật Nhà ở, trong điều kiện việc chuyển nhượng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất chỉ có thể được thực hiện khi bên chuyển nhượng có giấy tờ hợp lệ, thì thời điểm có hiệu lực và chuyển quyền là thời điểm công chứng, chứng thực giao dịch. Đăng ký chỉ là để làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.
6. Đăng ký tất cả các vật quyền đối với đất được thừa nhận trong luật dân sự
QSH tài sản gắn liền với đất và quyền hưởng dụng QSDĐ và quyền đốivới thửa đất liền kề:QSH đối với các tài sản gắn liền với đất trong điều kiện đất thuộc quyền sử dụng của người khác (còn gọi là quyền bề mặt) và quyền sử dụng, hưởng hoa lợi từ đất trong điều kiện QSDĐ thuộc về người khác (còn gọi là quyền hưởng dụng) được BLDS thừa nhận từ lâu. Tuy nhiên đến nay, các quyền này vẫn chưa thực sự đi vào cuộc sống. Một trong những lý do chính là luật không quy định việc đăng ký các quyền này tại cơ quan quản lý đất đai. Do không được đăng ký, quyền này không được ghi nhận trên bất kỳ ấn chỉ nào do cơ quan nhà nước có thẩm quyền phát hành. Người có quyền không thể giao dịch suôn sẻ vì không chứng minh được quyền của mình trước người thứ ba bằng những giấy tờ mà xã hội đã quen thấy liên quan đến BĐS.
Ví dụ, cha chuyển giao quyền hưởng dụng đối với nhà ở cho con. Với quyền hưởng dụng, trong trường hợp cần cho thuê nhà thì người có quyền giao kết hợp đồng cho thuê là người con chứ không phải người cha. Tuy nhiên, nếu không đăng ký được quyền hưởng dụng của người con, thì quyền này chỉ được ghi nhận trên hợp đồng chuyển giao quyền hưởng dụng giữa cha và con. Giả sử sau khi chuyển giao quyền hưởng dụng cho con, người cha vẫn đứng ra giao kết hợp đồng cho thuê nhà và xuất trình giấy hồng để chứng minh tư cách bên cho thuê, thì bên thuê chắc chắn được thuyết phục và yên tâm giao kết, dù thật ra bên cho thuê phải là người con.
Trong một ví dụ khác, một chủ đầu tư thuê QSDĐ để xây một tòa nhà khách sạn, xong chia nhỏ thành các căn hộ khách sạn (condotel) hoặc căn hộ văn phòng (officetel) để bán. Người mua condotel, offiectel trong trường hợp này chỉ có QSH đối với phần vật chất tạo thành căn hộ mà không có QSDĐ, do người bán không có quyền chuyển nhượng QSDĐ. Tuy nhiên, QSH đối tượng này cho đến nay chưa được đưa vào diện đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Bởi vậy, mỗi khi xác lập giao dịch liên quan đến condotel, officetel thì chủ sở hữu condotel phải dùng hợp đồng mua bán condotel, officetel để chứng minh tư cách của mình, chứ không có phương tiện chứng minh nào khác.
Cần sửa đổi các quy định liên quan, ghi nhận việc đăng ký quyền bề mặt và quyền hưởng dụng đối với QSDĐ để các chủ thể quyền này có được chính danh khi giao dịch, cụ thể:
1. Quyền bề mặt là quyền đối với khoảng không, mặt đất, mặt nước, lòng đất và quyền sở hữu đối với các tài sản gắn liền với đất mà quyền sử dụng đất thuộc về chủ thể khác.
2. Quyền hưởng dụng đối với quyền sử dụng đất là quyền của chủ thể được khai thác công dụng và hưởng hoa lợi từ quyền sử dụng đất thuộc về một chủ thể khác.
3. Quyền đối với thửa đất liền kề[9] là quyền được thực hiện trên một thửa đất (gọi là thửa đất chịu hưởng quyền) nhằm phục vụ cho việc khai thác một thửa đất khác thuộc quyền sử dụng của người khác (gọi là thửa đất hưởng quyền[10]).
4. Việc xác lập, thực hiện quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với quyền sử dụng đất, quyền đối với thửa đất liền kề theo quy định của pháp luật về dân sự và phải đăng ký theo quy định tại
[1] Xem toàn văn Dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) - Dự thảo: http://lapphap.vn/Upload/DuThaoVanBan/D%E1%BB%B1-th%E1%BA%A3o-Lu%E1%BA%ADt-%C4%90%E1%BA%A5t-%C4%91ai--s%E1%BB%ADa-%C4%91%E1%BB%95i-.docx.
[2] Bởi vậy, mới có kiểu nói: người sử dụng đất trước đây có 3, 4 quyền, bây giờ có 5 quyền,…
[4] Luật Đất đai năm 2013 quy định tại khoản 1 Điều 167, theo đó “Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này”. Luật không còn dùng từ bảo lãnh.
[5] Ví dụ điển hình, do Luật Đất đai hiện hành quy định rằng, người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất mà không nhắc đến quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, nên người sử dụng đất có thể thế chấp quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm nghĩa vụ của người khác. Nhưng nếu người sử dụng đất giao kết việc bảo lãnh bằng thế chấp quyền sử dụng đất thì việc bảo lãnh có nguy cơ bị vô hiệu. Lý do là Luật Đất đai hiện hành không thừa nhận quyền bảo lãnh của người sử dụng đất như trước. Cần lưu ý rằng, trong luật các nước, hai giao dịch nêu trên được nhìn nhận là hoàn toàn giống nhau về bản chất - bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba – và đều được coi là hợp lệ. Sự khác biệt giữa hai giao dịch chỉ liên quan đến phạm vi bảo đảm. Xem, ví dụ, trong luật của Pháp: Ph Simler và Ph Delebecque,
Droit civil. Les suretés. La publicité foncière, Dalloz, Paris, 2009, tr. 60 đến 64.
[6] Điều kiện này được cho là để ngăn chặn sự tái xuất hiện của phương thức khai thác đất theo mô hình “phát canh thu tô” thời phong kiến. Tuy nhiên, lý do đưa ra có vẻ không được thuyết phục lắm: luật hiện hành có đủ công cụ mà bên thuê đất ruộng có thể sử dụng để chống lại sự bóc lột của bên cho thuê. Vấn đề chỉ là sử dụng các công cụ ấy như thế nào. Giải quyết vấn đề này đòi hỏi vai trò của tổ chức trợ giúp pháp lý.
[7] Quyền bề mặt có thể được ghi nhận trong trường hợp đối tượng của QSH là căn hộ chuyên dùng như condotel, officetel,…
[8] Điều lạ nữa là Dự thảo đặt và giải quyết vấn đề xác định thời điểm thực hiện quyền. Đáng lý vấn đề phải là xác định thời điểm chuyển quyền. Còn khi nào thực hiện một quyền đã được chuyển là chuyện riêng của chủ thể quyền, luật không nên can thiệp bằng cách ấn định thời điểm bắt đầu thực hiện.
[9] Luật Đất đai năm 2013 sử dụng thuật ngữ “quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề” của BLDS năm 2005. Thuật ngữ này đã được thay thế bằng “quyền đối với bất động sản liền kề” (Điều 245 BLDS năm 2015). Quyền đối với bất động sản liền kề không nhất thiết là quyền sử dụng (dù là hạn chế) bất động sản liền kề. Trường hợp bất động sản quanh sân bay không được dùng để xây dựng nhà cao tầng là ví dụ: bất động sản gần sân bay chịu hạn chế về quyền xây dựng để phục vụ việc khai thác sân bay; chủ sân bay không sử dụng dưới bất kỳ hình thức nào bất động sản chịu hạn chế về quyền xây dựng.
[10] Định nghĩa này hoàn toàn tương thích với Điều 245 BLDS.
