Trong khoa học pháp lý, đầu tư là việc “nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh”[1]. Trong kinh tế học, đầu tư là hành động “bỏ vốn ngày hôm nay với kỳ vọng sẽ thu được khoản lợi nhuận mong muốn trong tương lai”[2], hoặc, “một thứ đáng mua vì nó có thể sinh lời trong tương lai”[3]. Kết quả của đầu tư không chỉ là lợi ích trực tiếp cho nhà đầu tư mà còn có thể mang lại những lợi ích chung cho xã hội như tạo công ăn việc làm, an sinh xã hội, tăng trưởng kinh tế.

Trong bối cảnh phát triển đất nước, chúng ta không chỉ cần nguồn đầu tư trong nước mà còn rất cần những nguồn đầu tư từ nước ngoài. Một nghiên cứu cho thấy, “pháp luật có tác động tích cực đáng kể đến đầu tư trực tiếp nước ngoài so với tổng đầu tư ở mỗi quốc gia[4]”. Không chỉ vậy,việc kêu gọi, chào mời nhà đầu tư nước ngoài không hề dễ dàng nếu chúng ta không có sự tương đồng nhất định với họ. Một nghiên cứu khác chỉ ra rằng, “các nhà đầu tư hoạt động tốt hơn ở nước ngoài có hệ thống pháp luật và đặc điểm văn hóa tương tự như thị trường nội địa của họ. Sự khác biệt về các yếu tố cụ thể của quốc gia tạo ra rào cản bất cân xứng về thông tin, làm chậm dòng thông tin và dẫn đến hiệu quả đầu tư kém”[5]. Nhận thức được tầm quan trọng trong các yếu tố ảnh hưởng đến thu hút đầu tư kinh doanh (ĐTKD) nên nhìn chung, chính sách về ĐTKD trong Luật Đầu tư (LĐT) của Việt Nam qua các lần sửa đổi, bổ sung đều hướng tới “tạo điều kiện thuận lợi hơn, tốt hơn cho nhà đầu tư cũng như ngày càng phù hợp với thông lệ quốc tế”.

Theo quy định của khoản 1 Điều 5 LĐT năm 2020,“nhà đầu tư có quyền thực hiện hoạt động ĐTKD trong các ngành, nghề mà Luật này không cấm. Đối với ngành, nghề ĐTKD có điều kiện thì nhà đầu tư phải đáp ứng các điều kiện ĐTKD theo quy định của pháp luật”.

Quy định này cho thấy:

Một là,“nhà đầu tư có quyền thực hiện hoạt động ĐTKD trong các ngành, nghề mà Luật này không cấm”[6]là phù hợp vớiquyền hiến định “mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”[7]. Mặc dù vậy, quyền tự do kinh doanh không phải là vô giới hạn mà bị hạn chế trong trường hợp “cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng”[8]. Nói cách khác, Nhà nước có thể ban hành quy định hạn chế, can thiệp vào quyền tự do kinh doanh trong những trường hợp nhất định. So với LĐT năm 2014 thì LĐT năm 2020 đã có sự dịch chuyển “từ ngành nghề kinh doanh có điều kiện” sang“ ngành nghề cấm kinh doanh”.

Hai là, “đối với ngành, nghề ĐTKD có điều kiện thì nhà đầu tư phải đáp ứng các điều kiện ĐTKD theo quy định của pháp luật”[9].Điều kiện ĐTKD được hiểu là một trong những công cụ quản lý được Nhà nước sử dụng để thiết lập, duy trì trật tự trong hoạt động kinh doanh chứ không phải đặt ra để hạn chế quyền của nhà đầu tư. Bản thân các điều kiện kinh doanh không phải là mục tiêu mà Nhà nước hướng tới, chúng chỉ là những phương tiện để đạt được lợi ích mà Nhà nước mong muốn đạt được (khách thể) trong quản lý xã hội.

Khoản 1 Điều 7 LĐT năm 2020 quy định về ngành, nghề ĐTKD có điều kiện “là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động ĐTKD trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Với tinh thần vừa thúc đẩy cải cách, mở cửa thị trường, tạo thuận lợi cho đầu tư, kinh doanh vừa đảm bảo mục tiêu quản lý nhà nước thì số ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đã được giảm đi đáng kể. Cụ thể, tổng số ngành nghề ĐTKD có điều kiện theo LĐT hiện nay bao gồm 227 ngành nghề, xét về số lượng thì đã giảm 16 ngành, nghề so với 243 ngành nghề ĐTKD so với LĐT năm 2014. Điều này góp phần thúc đẩy minh bạch hóa môi trường ĐTKD nhằm hiện thực hóa quy định của Hiến pháp năm 2013 về quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư trong ngành, nghề mà “pháp luật không cấm”.

Tuy nhiên, tiêu chí xác định một ngành nghề kinh doanh có điều kiện, điều kiện kinh doanh vì “lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” hoặc “lợi ích công cộng” là một phạm trù rộng. Quy định này cho thấy, về nguyên tắc, các ngành, nghề không liên quan trực tiếp hoặc không chứng minh được có ảnh hưởng trực tiếp tới lợi ích công cộng hoặc đã và đang được quản lý bằng quy chuẩn, tiêu chuẩn hoặc chất lượng đầu ra của ngành nghề đó do thị trường, khách hàng lựa chọn và quyết định thì không nên xác định là ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Theo đó, Nhà nước có thể quản lý bằng phương thức khác, hoặc áp dụng các chế tài nghiêm khắc để xử lý hành vi vi phạm thay vì áp đặt điều kiện kinh doanh nặng tính hình thức mà chưa thật sự mang lại hiệu quả, quản lý như mong muốn.

Nghiên cứu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam cho thấy[10], không có bằng chứng vững chắc về tác động đáng kể nào tới lợi ích công cộng để buộc Nhà nước phải kiểm soát bằng điều kiện của các chủ thể kinh doanh trước khi gia nhập thị trường của một số ngành nghề kinh doanh. Chẳng hạn, “Dịch vụ đóng mới, sửa chữa phương tiện thủy nội địa” là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Theo đó, phương tiện thủy nội địa sau khi được đóng mới phải được đăng kiểm để cấp Giấy chứng nhận an toàn kỹ thuật và bảo vệ môi trường. Vì vậy, phương tiện này dù được đóng mới, sửa chữa ở đâu, tại cơ sở nào thì việc kiểm soát tính an toàn của phương tiện đó nhằm bảo đảm lợi ích công cộng vẫn phải được đăng kiểm trước khi đưa ra thị trường. Việc kiểm soát phương tiện thủy nội địa để bảo đảm an toàn giao thông, tính mạng con người, sự an toàn là cần thiết. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là việc kiểm soát này có cần ở tất cả các khâu trước như đóng mới, sửa chữa phương tiện thủy nội địa hay là chỉ cần kiểm soát sản phẩm cuối cùng trước khi đưa vào sử dụng. Thực tế cho thấy, quy định của pháp luật hiện hành đã kiểm soát rất chặt chẽ ở khâu sản phẩm cuối cùng trước khi đưa vào sử dụng, vì thế xác định “dịch vụ đóng mới, sửa chữa phương tiện thủy nội địa”[11] là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện chưa thật sự thuyết phục. Thậm chí còn can thiệp vào công việc kinh doanh của doanh nghiệp khi quy định “mỗi bộ phận phải có tối thiểu 01 người tốt nghiệp đại học chuyên ngành đóng tàu thủy, 01 người tốt nghiệp đại học chuyên ngành máy tàu thủy và 01 người có trình độ trung cấp chuyên ngành hoặc cao đẳng nghề điện tàu thủy”. Quy định này được xem là không cần thiết bởi cho dù có trình độ ở mỗi bộ phận là “cao hơn nhiều” hoặc “rất nhiều” nếu vi phạm về quy chuẩn kĩ thuật đăng kiểm thì về nguyên tắc đều chung một hệ quả là “không được cấp phép”.

Một ví dụ khác về ngành nghề kinh doanh có điều kiện làhoạt động kinh doanh “tạm nhập, tái xuất hàng thực phẩm đông lạnh”[12]. Có thể nói, “tạm nhập, tái xuất thực phẩm đông lạnh” là một hoạt động trong quá trình kinh doanh chứ không phải một ngành nghề kinh doanh bởi ít có chủ thể nào đi theo “chuyên ngành rất hẹp” khi thành lập doanh nghiệp chỉ để tạm nhập, tái xuất thực phẩm đông lạnh (thường hoạt động này là do các doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh thực phẩm thực hiện, bên cạnh các hoạt động khác của họ như sản xuất thực phẩm, mua bán thực phẩm). Theo đó, đối tượng cần kiểm soát ở đây là “mỗi lần tạm nhập, tái xuất” của doanh nghiệp chứ không phải là bản thân doanh nghiệp ngay từ khi họ chưa gia nhập thị trường. Mặt khác, nguy cơ hàng thực phẩm đông lạnh tạm nhập, tái xuất tác động tới các lợi ích công cộng lớn hơn so với sản phẩm tương tự hầu như không thể chứng minh được ít nhất là khi so sánh với các mặt hàng thực phẩm đông lạnh nhập xuất, nhập khẩu khác. Vì vậy, xác định đây là ngành nghề kinh doanh có điều kiện cũng chưa thật sự thuyết phục.

Khoản 2 Điều 5 LĐT quy định: “Nhà đầu tư được tự quyết định và tự chịu trách nhiệm về hoạt động ĐTKD theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan; được tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ, sử dụng đất đai và tài nguyên khác theo quy định của pháp luật”[13].

Quy định “Nhà đầu tư được tự quyết định và tự chịu trách nhiệm về hoạt động ĐTKD theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan”, về bản chất, đây là “sự thật hiển nhiên” phải thực hiện của nhà đầu tư khi tham gia hoạt động ĐTKD, bởi không ai có thể “lo hộ, nghĩ hộ” họ, và ở chiều ngược lại, nhà đầu tư cũng phải hoàn toàn chịu trách nhiệm với các rủi ro, bất lợi hoặc sự vi phạm do chính mình gây ra. Tuy vậy, thực tế vẫn diễn ra tình trạng người làm chính sách “nghĩ hộ, lo hộ” cho nhà đầu tư khi đưa ra những quy định mang tính chủ quan như: “phải có phương án kinh doanh khả thi, phải tốt nghiệp cao đẳng ngành in, phải có cán bộ pháp chế…”.Những quy định này đã can thiệp vào quyền tự quyết của doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh, thậm chí làm giảm hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp.

Quy định “được tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ, sử dụng đất đai và tài nguyên khác theo quy định của pháp luật” cũng mang tính đương nhiên và bắt buộc phải có bởi nhà đầu tư sẽ không thể hoạt động bình thường nếu thiếu đi các nhân tố thuộc về lực lượng sản xuất. Tuy vậy, các quy định về quyền được tiếp cận này của nước ta trong những thập niên qua luôn là vấn đề kém thuận lợi cho nhà đầu tư so với các nền kinh tế tương đương. Việc thiếu vốn, cần vốn và mong muốn tiếp cận nguồn vốn từ các tổ chức tín dụng là vấn đề của đa số nhà đầu tư. Họ cần vốn để bảo đảm tiến độ dự án hoặc đầu tư với kỳ vọng vào hiệu quả cao trong tương lai của dự án đầu tư, nhưng việc tiếp cận nguồn lực này còn nhiều trở ngại.

Việc tiếp cận, sử dụng nguồn lực đất đai cũng là một khó khăn đối với nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nhỏ lẻ do chất lượng quản lý đất đai của Việt Nam hiện nay yếu kém hơn so với các quốc gia cùng trình độ phát triển. Theo Doing Business[14], các vấn đề khiến Việt Nam mất điểm khi đánh giá về quản lý đất đai có thể kể đến như: chưa điện tử hóa hoàn toàn lưu trữ hồ sơ đất đai và quy hoạch đất đai (mới chỉ lưu trữ bản scan); công chúng chưa thể tra cứu bản đồ địa chính từng thửa đất; tỷ lệ đất được cấp sổ đỏ hoặc độ chính xác còn thấp; chưa có hệ thống cơ sở dữ liệu toàn quốc để xác thực các văn bản do chính quyền đưa ra; thời gian giải quyết tranh chấp đất đai tại toà án còn chậm. Trong những năm qua, mặc dù hoạt động quản lý đất đai đã có sự cải thiện, nhưng vấn đề cung cấp thông tin, dữ liệu về đất đai dường như lại kém minh bạch hơn. Tỷ lệ doanh nghiệp cho biết họ gặp khó khăn lớn nhất là việc cung cấp thông tin, dữ liệu về đất đai không được thuận lợi, nhanh chóng đã tăng từ 28,6% trong năm 2017 lên 30,6% trong năm 2018[15].

Một vấn đề mới được bổ sung trong quy định của LĐT năm 2020 về ĐTKD là, “nhà đầu tư bị đình chỉ, ngừng, chấm dứt hoạt động ĐTKD nếu hoạt động này gây phương hại hoặc có nguy cơ gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia”. Quy định này nhằm “bảo đảm cao nhất lợi ích quốc gia, dân tộc trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của Hiến chương Liên hợp quốc và luật pháp quốc tế”. Đây cũng là quy định nghiêm ngặt, mang tính tự vệ cao của Nhà nước để hạn chế mặt trái của hoạt động ĐTKD. Quy định mới này của Việt Nam cũng phù hợp với xu thế của đầu tư quốc tế hiện nay. Cụ thể, theo Báo cáo của Hội nghị Liên hợp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD), cơ chế sàng lọc nhà đầu tư ngày càng được coi trọng tại mỗi quốc gia. Ví dụ, “trong năm 2018, khoảng 55 nền kinh tế đã áp dụng ít nhất 112 biện pháp tác động đến đầu tư nước ngoài. Hơn một phần ba trong số các biện pháp này đưa ra các hạn chế hoặc quy định mới - con số cao nhất trong hai thập kỷ. Chúng chủ yếu phản ánh những lo ngại về an ninh quốc gia về quyền sở hữu của nước ngoài đối với cơ sở hạ tầng quan trọng, công nghệ cốt lõi và các tài sản kinh doanh nhạy cảm khác”[16].

Bên cạnh đó, quy định “nhà đầu tư bị đình chỉ, ngừng, chấm dứt hoạt động ĐTKD nếu hoạt động này gây phương hại hoặc có nguy cơ gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia” được đặt ra không phải để hạn chế quyền được ĐTKD hoặc hoạt động bình thường của nhà đầu tư mà nhà đầu tư chỉ có thể bị “đình chỉ, ngừng, chấm dứt hoạt động ĐTKD” khi và chỉ khi hoạt động này đe dọa hoặc gây phương hại đến “quốc phòng, an ninh quốc gia”.

Khoản 4 Điều 5 LĐT quy định: “Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu về tài sản, vốn đầu tư, thu nhập và các quyền, lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư”.  

Cho dù quy mô đầu tư hoặc quốc tịch nhà đầu tư khác nhau thì quy định bảo hộ quyền sở hữu về tài sản của nhà đầu tư đã trở thành thông lệ quốc tế, xuất phát từ nguyên tắc “những gì của nhà đầu tư phải thuộc về nhà đầu tư” và nó thể hiện sự tôn trọng của Nhà nước đối với tài sản, lợi ích chính đáng của nhà đầu tư.Bản chất của ĐTKD là sự chi phí của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận[17] trong tương lai. Do đó, vấn đề “bảo hộ nhà đầu tư” và “bảo hộ tài sản của nhà đầu tư” là một yếu tố then chốt trong thu hút đầu tư tại mỗi quốc gia. Dựa vào chi phí cơ hội và đánh giá rủi ro về chính sách đối với nhà đầu tư để từ đó họ quyết định có ĐTKD vào một thị trường cụ thể hay không. Quy định này trở nên tối quan trọng đối với nhà đầu tư nước ngoài bởi họ tìm kiếm cơ hội kinh doanh ở nước ngoài thường vì nguồn nguyên liệu, nhân công giá rẻ, vị trí địa lý thuận lợi, có lợi thế cạnh tranh hơn ở nước sở tại. Muốn vậy, nước nhận đầu tư cần phải có sự cam kết quốc gia về bảo hộ tài sản đối với chủ đầu tư và đây như là một công cụ gửi tín hiệu chào đón, làm an lòng nhà đầu tư nước ngoài và tăng tính hấp dẫn của môi trường đầu tư tại mỗi quốc gia[18].

   Rủi ro khi bị quốc hữu hoá đối với nhà đầu tư nước ngoài đã từng tồn tại và tác động không nhỏ đến tâm lý của nhà đầu tư trong quan hệ đầu tư quốc tế. Về vấn đề này, Chính phủ Việt Nam luôn nhất quán về chính sách không quốc hữu hóa tài sản hợp pháp của nhà đầu tư bằng biện pháp hành chính. Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và quy định khác của pháp luật có liên quan.

Khoản 5 Điều 5 LĐT quy định: “Nhà nước đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư; có chính sách khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu tư thực hiện hoạt động ĐTKD, phát triển bền vững các ngành kinh tế”.

Quy định “Nhà nước đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư” nhằm bảo đảm cơ hội cạnh tranh bình đẳng giữa các nhà đầu tư không phân biệt quốc. Các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) thường yêu cầu nước nhận đầu tư không phân biệt đối xử với nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của họ. Theo đó, chế độ đối xử quốc gia bảo đảm nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của họ không bị đối xử kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư, khoản đầu tư đến từ bất kỳ quốc gia thứ ba nào. Nghĩa vụ cuối cùng trong nhóm các quy định cấm phân biệt đối xử là nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện và phân biệt[19].

Quy định “Nhà nước có chính sách khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu tư thực hiện hoạt động ĐTKD, phát triển bền vững các ngành kinh tế” nhằm tạo ra môi trường ĐTKD thuận lợi, lành mạnh cho nhà đầu tư. Tuy vậy, trên thực tế, cũng còn nhiều chính sách chưa thể đi vào cuộc sống do thiếu tính thực tế hoặc điều kiện quá chặt. Cụ thể[20], theo một khảo sát tính, đến đầu tháng 10/2020 có khoảng 80% doanh nghiệp cho biết, không nhận được gói hỗ trợ Covid-19 lần 1 của Chính phủ. Lý do chủ yếu do doanh nghiệp không đáp ứng đủ điều kiện, gặp phải những rào cản, thủ tục phức tạp, nên không “mặn mà”. Vì vậy, nhằm hỗ trợ cho các doanh nghiệp vượt qua khó khăn, tiếp cận tốt với các gói hỗ trợ, cần rà soát, giải quyết các vướng mắc, bất cập trong triển khai để có được những chính sách mang tính “ngắn gọn, đơn giản về quy trình”.

Có thể nói rằng, chính sách của Nhà nước về ĐTKD là nhân tố quyết định, ảnh hưởng đến sự lựa chọn, đích đến của nhà đầu tư. Với LĐT năm 2020, Nhà nước bảo vệ quyền sở hữu tài sản hợp pháp và quyền tự do kinh doanh nhà đầu tư theo quy định của pháp luật và nhà đầu tư có quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm. Về nguyên tắc, chính sách của Nhà nước ta là lấy nhà đầu tư là đối tượng chính để phục vụ, tạo thuận lợi, đồng thời chính sách đã thể hiện sự nhất quán, sự ổn định theo hướng thuận lợi, an toàn và thân thiện cho nhà đầu tư. Chính sách này đã minh thị về quyền bình đẳng cho tất cả nhà đầu tư, không phân biệt loại hình, thành phần kinh tế trong cơ hội tiếp cận các nguồn lực như vốn, tài nguyên, đất đai, quyền khởi kiện, không quốc hữu hóa… trong đầu tư kinh doanh theo thông lệ quốc tế./.

 

---