Khoản 1 Điều 156 Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS 2015) quy định: “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.” Bên cạnh BLDS 2015, định nghĩa sự kiện bất khả kháng cũng được quy định rải rác tại các văn bản pháp luật khác nhau. Một số văn bản pháp luật đưa ra ví dụ các trường hợp cụ thể được coi là bất khả kháng, bao gồm các sự kiện tự nhiên như thiên tai, hỏa hoạn, cháy nổ, lũ lụt, sóng thần, bệnh dịch hay động đất hoặc các sự kiện do con người tạo nên như bạo động, nổi loạn, chiến sự, chống đối, phá hoại, cấm vận, bao vây, phong tỏa và bất kỳ hành động chiến tranh nào hoặc hành động thù địch cộng đồng nào. Các quy định này về cơ bản phù hợp với quy định tại BLDS 2015.

Hệ quả pháp lý trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng được quy định tại khoản 2 Điều 351 BLDS 2015, cụ thể: “Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

Căn cứ quy định tại khoản 1 Điều 156 BLDS 2015, một sự kiện sẽ được coi là bất khả kháng nếu: (i) xảy ra một cách khách quan, (ii) không thể lường trước được và (iii) không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Ngoài ra, căn cứ quy định về hệ quả pháp lý trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng được quy định tại khoản 2 Điều 351 BLDS 2015, hệ quả về việc bên bị ảnh hưởng không thực hiện được đúng nghĩa vụ quy định trong hợp đồng cũng cần được xét đến trong việc xác định một sự kiện có được coi là bất khả kháng đối với từng trường hợp cụ thể hay không. Như phân tích dưới đây, trong trường hợp Covid-19, hệ quả này có lẽ đóng vai trò quan trọng nhất trong việc xác định Covid-19 có được coi là sự kiện bất khả kháng hay không.

BLDS 2015 không quy định tiêu chí để xác định một sự kiện được xem là xảy ra một cách khách quan. Tuy nhiên, có thể suy luận một cách hợp lý rằng, một sự kiện xảy ra một cách khách quan khi sự kiện đó xảy ra không theo ý chí của các bên. Hay nói cách khác, sự kiện đó không do các bên tạo ra hoặc phát sinh do lỗi chủ quan của các bên. Có thể thấy, để xác định yếu tố khách quan thì điều quan trọng là xác định bên vi phạm có lỗi chủ quan hay chủ ý để xảy ra sự kiện bất khả kháng hay không. Nói một cách rộng hơn, nếu sự kiện bất khả kháng xảy ra do hành vi của một bên trong hợp đồng thì bên đó khó có thể viện dẫn hệ quả phát sinh từ chính hành động của mình để coi đó là sự kiện bất khả kháng.

Tương tự việc xác định một sự kiện được xem là xảy ra một cách khách quan, BLDS 2015 không quy định tiêu chí để xác định một sự kiện được xem là xảy ra không thể lường trước được. Diễn giải một cách đơn giản, một sự kiện là xảy ra không thể lường trước được khi sự kiện đó xảy ra nằm ngoài dự đoán của các bên. Vấn đề đặt ra là thời điểm hợp lý mà các bên phải lường trước được việc một sự kiện bất khả kháng có thể xảy ra khi BLDS 2015 không có quy định về vấn đề này. Có thể thấy các cam kết và nghĩa vụ trong hợp đồng được các bên đưa ra dựa trên hoàn cảnh, điều kiện và yếu tố khách quan tại thời điểm giao kết hợp đồng. Do đó, có thể suy luận một cách hợp lý rằng, sự kiện bất khả kháng phải là sự kiện mà các bên không thể lường trước được tại thời điểm giao kết hợp đồng. Tuy vậy, nếu một sự kiện không thể lường trước được tại thời điểm giao kết hợp đồng, nhưng sau đó lại có thể lường trước được trong quá trình thực hiện hợp đồng thì liệu sự kiện đó có còn được coi là bất khả kháng hay không? Chúng tôi cho rằng, nếu một sự kiện trở nên có thể lường trước được sau thời điểm giao kết hợp đồng thì không nên coi đó là một sự kiện bất khả kháng vì mục đích miễn trách nhiệm dân sự cho một vi phạm có thể xảy ra trong tương lai.

Bên cạnh đó, một vấn đề được BLDS 2015 đặt ra những chưa thực sự rõ ràng là tiêu chuẩn để xem xét khả năng các bên có thể lường trước một sự kiện khách quan có thể ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng. Tiêu chuẩn này có thể áp dụng tại thời điểm giao kết hợp đồng hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Dù không hoàn toàn rõ ràng, có lẽ sẽ hợp lý hơn nếu áp dụng tiêu chuẩn này trên cơ sở xem xét liệu một người bình thường trong hoàn cảnh tương tự có thể lường trước được việc xảy ra một sự kiện như thế hay không. Nếu xem xét trên góc độ một người bình thường có thể lường trước được một sự kiện sẽ xảy ra thì sự kiện đó không nên được coi là một sự kiện bất khả kháng.

Bên cạnh các điều kiện yêu cầu sự kiện bất khả kháng phải là sự kiện xảy ra khách quan và không thể lường trước được, đồng thời, BLDS 2015 quy định sự kiện bất khả kháng phải là sự kiện không thể khắc phục được mặc dù bên có nghĩa vụ đã nỗ lực áp dụng mọi biện pháp cần thiết và trong khả năng cho phép để khắc phục tác động của sự kiện đến việc thực hiện hợp đồng. Điều kiện này cũng phù hợp với nguyên tắc thiện chí, trung thực và hướng đến việc đảm bảo thực hiện hợp đồng của các bên. Theo đó, bên có nghĩa vụ phải áp dụng mọi biện pháp trong khả năng cho phép để thực hiện các cam kết và nghĩa vụ ghi nhận tại hợp đồng và không thể trông chờ việc xảy ra một trở ngại khách quan để làm căn cứ miễn trách nhiệm thực hiện hợp đồng. 

Tuy nhiên, BLDS 2015 không làm rõ về các tiêu chí để đánh giá nỗ lực của một bên là cần thiết và trong khả năng cho phép của bên đó hay liệu yếu tố kinh tế có cần tính đến trong việc áp dụng một biện pháp khắc phục hay không? Có lẽ sẽ hợp lý nếu nhìn từ góc độ các biện pháp khắc phục mà một người bình thường trong hoàn cảnh tương tự có thể áp dụng. Dù vậy, trong mọi trường hợp, sẽ không hợp lý nếu cho phép một bên đơn thuần dựa vào lý do kinh tế để không áp dụng bất kỳ biện pháp khắc phục nào khi xảy ra sự kiện vi phạm.

BLDS 2015 không quy định cụ thể về mối quan hệ nhân quả giữa sự kiện bất khả kháng và việc thực hiện hợp đồng. Có thể hiểu một cách ngầm định rằng sự kiện bất khả kháng là nguyên nhân trực tiếp làm bên bị ảnh hưởng không thể thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng. Nếu tiếp cận như vậy, việc không thực hiện được đúng nghĩa vụ hợp đồng căn cứ vào sự kiện bất khả kháng chỉ có thể được chấp nhận nếu sự kiện bất khả kháng đó trên thực tế là nguyên nhân trực tiếp ngăn cản bên có nghĩa vụ thực hiện đúng nghĩa vụ. Khó khăn về tài chính phát sinh từ sự đình trệ hay suy thoái hoạt động kinh doanh dẫn đến một bên không có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng là nguyên nhân gián tiếp và không nên được coi là lý do cho việc không thể thực hiện nghĩa vụ. Nếu tính đến cả sự kiện là nguyên nhân gián tiếp làm bên bị ảnh hưởng không thể thực hiện nghĩa vụ thì sự kiện bất khả kháng có thể giải thích rất rộng dẫn đến việc bên bị ảnh hưởng dễ dàng sử dụng để miễn trừ trách nhiệm.

Như đã trình bày ở trên, ngoại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại, BLDS 2015 không quy định rõ những loại trách nhiệm nào mà bên vi phạm không phải chịu^[1]. Trong khi đó, Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005) quy định rộng hơn về vấn đề này và miễn trách nhiệm của bên vi phạm đối với hầu hết các biện pháp khắc phục, bao gồm bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng và đơn phương chấm dứt hợp đồng^[2].

            Dựa trên các quy định của pháp luật về hợp đồng và thông lệ thị trường, trong trường hợp vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm có thể áp dụng nhiều biện pháp khắc phục liên quan đến trách nhiệm tài chính và không liên quan đến trách nhiệm tài chính. Các biện pháp khắc phục liên quan đến trách nhiệm tài chính bao gồm: (i) bồi thường thiệt hại, (ii) phạt vi phạm, (iii) lãi chậm trả, (iv) tiền thanh toán trước, (v) yêu cầu mọi khoản thanh toán chưa đến hạn phải đến hạn và thanh toán, (vi) bù trừ nghĩa vụ và (vii) yêu cầu thanh toán đối với các khoản thanh toán khác. Biện pháp khắc phục không liên quan đến trách nhiệm tài chính bao gồm: (i) buộc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, (ii) tạm ngừng thực hiện hợp đồng, (iii) hủy bỏ hợp đồng và (iv) đơn phương chấm dứt hợp đồng. Do BLDS 2015 và LTM 2005 liệt kê cụ thể một số biện pháp khắc phục được miễn không áp dụng khi có sự kiện bất khả kháng như bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng và đơn phương chấm dứt hợp đồng, vậy nên có cơ sở pháp lý rõ ràng để miễn không áp dụng các biện pháp khắc phục này. Tuy nhiên, việc miễn không áp dụng các biện pháp khắc phục không được liệt kê cụ thể tại BLDS 2015 và LTM 2005 lại kém rõ ràng hơn. Theo chúng tôi, có lẽ nên hiểu là nếu xảy ra sự kiện bất khả kháng, về lý thuyết, các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm với tất cả các biện pháp khắc phục được quy định trong pháp luật về hợp đồng. Do vậy, nếu các bên muốn miễn trừ trách nhiệm đối với các biện pháp khắc phục khác (ngoài các biện pháp được liệt kê cụ thể tại BLDS 2015 và LTM 2005), các bên cần quy định cụ thể về vấn đề này trong hợp đồng. 

Dường như Covid-19 có thể đáp ứng đầy đủ ba điều kiện cơ bản đầu tiên để được coi là một sự kiện bất khả kháng theo quy định của BLDS 2015 đối với các hợp đồng được giao kết trước khi xảy ra Covid-19 khi Covid-19 (i) xảy ra một cách khách quan (không do các bên tạo ra hoặc phát sinh do lỗi chủ quan của các bên), (ii) không thể lường trước được (nằm ngoài dự đoán của các bên trong trường hợp hợp đồng được giao kết trước thời điểm Covid-19) và (iii) không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép (việc khắc phục Covid-19 nằm ngoài khả năng của các chủ thể theo hợp đồng). Tuy nhiên, việc xác định liệu Covid-19 có dẫn đến hệ quả bên bị ảnh hưởng không thực hiện được đúng nghĩa vụ quy định trong hợp đồng mà cụ thể là nghĩa vụ thanh toán hay không cần được đặt trong bối cảnh cụ thể của từng hợp đồng.

Trong bối cảnh của hợp đồng vay, một trong các nghĩa vụ cơ bản của các bên trong hợp đồng là nghĩa vụ thanh toán. Cụ thể, bên cho vay có nghĩa vụ giải ngân và bên vay có nghĩa vụ thanh toán nợ gốc, nợ lãi và các khoản thanh toán khác. Câu hỏi được đặt ra là liệu Covid-19 có thể coi là một sự kiện bất khả kháng để miễn trừ nghĩa vụ giải ngân của bên cho vay và nghĩa vụ thanh toán nợ gốc, nợ lãi và các khoản thanh toán khác của bên vay hay không. Dựa trên quy định của pháp luật, thông lệ thị trường và cơ sở thỏa thuận trong hợp đồng vay, khó có thể coi Covid-19 là sự kiện bất khả kháng trong trường hợp này khi Covid-19 không là nguyên nhân trực tiếp làm bên cho vay không thể thực hiện nghĩa vụ giải ngân hay bên vay không thể thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ gốc, nợ lãi và các khoản thanh toán khác.

Trên thực tế, hợp đồng vay thường không quy định về sự kiện bất khả kháng. Nhìn từ góc độ pháp luật về hợp đồng, việc có hay không quy định về sự kiện bất khả kháng không quan trọng, quy định về sự kiện bất khả kháng mặc nhiên áp dụng cho dù các bên có thỏa thuận về sự kiện bất khả kháng hay không.   

Mặc dù vậy, cơ sở để các bên giao kết hợp đồng vay thường dựa trên giả định không áp dụng sự kiện bất khả kháng cho hợp đồng vay trừ khi sự kiện bất khả kháng đó là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc hợp đồng không thể thực hiện được. Nghĩa vụ giải ngân và thanh toán theo hợp đồng vay là các nghĩa vụ có tính chất tuyệt đối và không thể giải trừ vì khó khăn về tài chính của một bên. Phần lớn các sự kiện bất khả kháng có thể gây ra khó khăn về tài chính cho các bên trong hợp đồng vay nhưng khó có thể lập luận là một trở ngại trực tiếp dẫn đến các bên không thể thực hiện hợp đồng. Do vậy, trong bối cảnh của hợp đồng vay, khó có thể coi Covid-19 là một sự kiện bất khả kháng nhằm miễn trách nhiệm dân sự cho các bên trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Việc loại trừ không áp dụng quy định về sự kiện bất khả kháng đối với nghĩa vụ thanh toán lãi (và có lẽ áp dụng đối với nghĩa vụ thanh toán nói chung) của các bên trong hợp đồng thương mại là một thông lệ được chấp nhận trong Bộ quy tắc về Hợp đồng thương mại quốc tế (UNIDROIT), đặc biệt là ở Hoa Kỳ[3]. 

Chúng tôi cho rằng, về cơ bản, chỉ những sự kiện liên quan trực tiếp dẫn đến các bên không thể thực hiện nghĩa vụ thanh toán như hệ thống thanh toán qua ngân hàng không hoạt động hoặc quy định ngoại hối hạn chế thanh toán theo hợp đồng vay mới có thể coi là sự kiện bất khả kháng liên quan đến nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng vay. Tuy nhiên, trên thực tế, các sự kiện này cũng thường không được quy định là sự kiện bất khả kháng trong hợp đồng vay. Hợp đồng vay thường quy định cụ thể cho phép bên cho vay ngừng giải ngân hoặc yêu cầu thanh toán trước hạn hoặc trong một số trường hợp là một sự kiện giải trừ nghĩa vụ thanh toán của bên vay. Đây thường là quy định về các điều kiện tiên quyết cho việc giải ngân, thanh toán khoản vay trước hạn và sự kiện vi phạm. Các quy định này phân bố rủi ro giữa bên cho vay và bên vay khi xảy ra các sự kiện trên và các sự kiện này không được coi là sự kiện bất khả kháng.

Covid-19 đặt ra các vấn đề thực tế trong việc áp dụng sự kiện bất khả kháng trong bối cảnh của hợp đồng thương mại nói chung, trong đó có hợp đồng vay. Đối với việc thực hiện hợp đồng vay, khi nghĩa vụ thanh toán là nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng, các bên thường không chấp nhận việc bên cho vay hoặc bên vay đưa ra những lý do gián tiếp như khó khăn về tài chính nhằm thoái thác trách nhiệm thực hiện hợp đồng của mình. Covid-19 có thể là một nguyên nhân gián tiếp dẫn đến việc hợp đồng vay không thể thực hiện được do các bên có khó khăn về tài chính nhưng khó có thể được coi là một sự kiện bất khả kháng nhằm miễn trách nhiệm dân sự cho các bên trong hợp đồng.  

Trên quan điểm tiếp cận an toàn, các bên theo hợp đồng vay có thể thỏa thuận loại trừ việc áp dụng các quy định về sự kiện bất khả kháng theo pháp luật về hợp đồng để bảo đảm chắc chắn sự phân bố rủi ro trong hợp đồng vay được tôn trọng. Mặc dù vậy, ngay cả khi hợp đồng vay không có thỏa thuận loại trừ này, rất khó có cơ sở để cho rằng Covid-19 là sự kiện bất khả kháng miễn trừ nghĩa vụ giải ngân và thanh toán theo hợp đồng vay./.

 

 

---