Đây là sai lầm chủ yếu, có tính cách bao trùm kéo theo nhiều sai lầm nghiêm trọng khác.

Pháp điển hóa theo mô hình Đức, Dự thảo đưa ra “Phần chung” (được gọi là: Phần thứ nhất - Quy định chung) giống với BLDS Đức 2002 và BLDS Nhật Bản 2005. Tuy nhiên, Dự thảo đã vi phạm tính logic của pháp điển hóa theo mô hình này. Cụ thể Dự thảo đã đưa ra Chương VII có tên gọi là “Tài sản” và trong đó có định nghĩa tài sản, định nghĩa quyền tài sản, đăng ký tài sản, và phân loại tài sản thành bất động sản và động sản bên cạnh khái niệm vật và phân loại vật.

Khi so sánh luật dân sự, người ta thấy thuật ngữ “things” (tiếng Anh) về mặt pháp lý có hai nghĩa khác nhau liên quan tới mô hình pháp điển hóa. Theo mô hình Pháp, thuật ngữ “things” được hiểu là tài sản. Còn theo mô hình Đức, thuật ngữ này được hiểu đơn giản là “vật”[2].

Tài sản là một phạm trù động mà phạm vi của nó có thể thay đổi theo các giai đoạn phát triển kinh tế - xã hội nhất định. Do đó, người ta không thể định nghĩa tài sản theo cách thức định nghĩa khái niệm của logic hình thức. Tuy nhiên, ngày nay người ta có thể mô tả tài sản theo phân loại. Tài sản hoặc là hữu hình, hoặc là vô hình, hoặc là bất động sản, hoặc là động sản. Như vậy, tài sản bao gồm: bất động sản hữu hình, bất động sản vô hình, và động sản hữu hình, động sản vô hình. Tài sản hữu hình là vật. Còn tài sản vô hình là quyền.Lưu ý rằng: vật nói ở đây với nghĩa là những bộ phận khác nhau của thế giới vật chất có khả năng đáp ứng nhu cầu vật chất hoặc tinh thần của con người và đã được quan hệ xã hội hóa. Tài sản vô hình hay còn gọi là quyền tài sản bao gồm: quyền đối vật (vật quyền); quyền đối nhân (trái quyền); và quyền sở hữu trí tuệ. Ngày nay có một vài BLDS còn xem lợi ích, thông tin là tài sản.

Người Pháp tập hợp hóa đơn giản các chế định của luật dân sự tạo ra một BLDS bao gồm ba quyển: quyển nói về người, quyển nói về tài sản và các biến cải của quyền sở hữu, và quyển nói về các phương thức xác lập quyền sở hữu. Như vậy, BLDS Pháp 1804 không có quyển nói về phần chung của luật dân sự. Do đó, quyển nói về tài sản đề cập tới cả vật và các vật quyền. Tiếp cận từ trường phái Pandectists (trường phái pháp điển hóa hiện đại), người Đức đã chắt lọc ra trong các chế định của luật dân sự các nguyên tắc và quy tắc chung để tập hợp thành phần chung. Vì vậy BLDS Đức 1900 và BLDS Đức 2002 có quyển đầu tiên nói về phần chung của luật dân sự. Mô hình Đức đã ảnh hưởng tới nhiều nước khác mà trong đó có Nhật Bản. Phần chung của luật dân sự bao gồm các vấn đề như: chủ thể của luật dân sự (thể nhân và pháp nhân); vật; hành vi pháp lý; đại diện; thời hạn, thời hiệu. Hiểu rằng tài sản là đối tượng chủ yếu của các quyền, nên không thể bị lãng quên trong phần chung của luật dân sự như trường hợp BLDS 1995 và BLDS 2005 của Việt Nam. Nhưng tài sản bao trùm một phạm vi rất rộng của luật dân sự. Vì vậy chắt lọc từ toàn bộ chế định tài sản, “vật” là thứ chung nhất của tài sản, mãi tồn tại và tạo lập tiêu chuẩn pháp lý cho tài sản. Vì thế, vật được quy định trong phần chung của luật dân sự, chứ không phải là tài sản. BLDS Đức 2002 quy định tại điều đầu tiên của chương nói về vật (things) trong Phần chung rằng: “Chỉ có đồ vật hữu hình là vật (things) được xác định bởi luật” (Điều 90). Tương tự như vậy, BLDS Nhật Bản 2005 tại Phần chung, Chương IV (nói về vật) định nghĩa như sau: “Thuật ngữ vật (things) được sử dụng trong Bộ luật này có nghĩa là vật hữu hình” (Điều 85). Trong khi đó, BLDS Louisiana (Hoa Kỳ) 2001 pháp điển hóa theo mô hình Pháp, tại Điều 448 quy định: “Tài sản (things) được chia thành tài sản chung, tài sản công, và tài sản tư; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; và động sản và bất động sản”.

Trong khi pháp điển hóa theo mô hình Đức, nhưng Dự thảo đã đưa ra một định nghĩa tài sản “lạ lùng nhất thế giới” như sau tại “Quy định chung” của Dự thảo:

“Tài sản có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác” (Điều 122).

Định nghĩa này một mặt không đếm xỉa đến mô hình, mặt khác liệt kê vừa thừa lại vừa thiếu các loại tài sản, đồng thời nhấn mạnh tới một số loại tài sản một cách bất hợp lý và tỏ ra thiếu suy nghĩ. Bóng dáng của BLDS Liên bang Nga 1994 hiện lên qua định nghĩa này. Tuy nhiên, có khá nhiều khác biệt giữa Dự thảo và Bộ luật này. Không biết có phải người viết Dự thảo cố ý viết định nghĩa tài sản khác đi so với Điều 128 của BLDS Nga 1994 để mọi người ngỡ là sự sáng tạo của người viết hay là do người viết Dự thảo không hiểu điều luật này của Nga? Người Nga tại Điều 128 này không nói thẳng vào tài sản mà nói tới đối tượng của các quyền dân sự như sau:

“Điều 128. Các loại đối tượng của các quyền dân sự

Về đối tượng của các quyền dân sự phải kể đến vật (things), trong đó có tiền và chứng khoán, và cả các loại tài sản khác như quyền tài sản; công việc và dịch vụ; thông tin; kết quả của hoạt động trí tuệ, bao gồm quyền loại trừ đối với chúng (quyền sở hữu trí tuệ); các giá trị phi vật chất”.

Điều luật này liệt kê các đối tượng nói chung của các quyền dân sự, không riêng tài sản, và cho thấy: tiền và chứng khoán (securities) được xếp vào tài sản hữu hình (vật); và không nhấn mạnh quyền sở hữu trí tuệ hơn các quyền tài sản khác. Cần phải hiểu BLDS Liên bang Nga 1994 được pháp điển hóa theo phong cách rất riêng. Bộ luật này được chia thành ba phần. Phần một chiếm tới 453 điều trong tổng số 1.224 điều. Phần này nói tất cả các vấn đề về chủ thể, tài sản và nghĩa vụ; Phần 2 nói về các nghĩa vụ cụ thể bao gồm cả các vấn đề thương mại, tài chính, ngân hàng; và Phần 3 nói về thừa kế và tư pháp quốc tế. Vì vậy, không thể trộn lẫn giữa mô hình này với mô hình Đức hay mô hình Pháp.

Trong khi Dự thảo thiết kế “Phần thứ hai” riêng cho “vật quyền” giống với BLDS Nhật Bản 2005 theo mô hình Đức, nhưng Dự thảo lại tách tương đối quyền sở hữu ra khỏi vật quyền để đặt tên cho phần này là “Phần thứ hai - Quyền sở hữu và các vật quyền khác” na ná theo kiểu Pháp (nhưng thiếu cân nhắc), đồng thời tách chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng “quyền đối vật” (cầm cố, thế chấp) ra khỏi phần này để nhập với chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng “quyền đối nhân” (bảo lãnh) tại “Phần thứ ba” của Dự thảo nói về nghĩa vụ và hợp đồng. Từ việc tách và nhập này đã dẫn tới nhiều sai lầm nghiêm trọng khác có khả năng gây ảnh hưởng lớn tới kinh tế - xã hội và thực tiễn tư pháp.

Các quan hệ tài sản mà luật dân sự điều tiết được phân chia thành hai loại: (1) quan hệ giữa người với người; và quan hệ giữa người với vật (có nghĩa là quan hệ giữa người với vật giữa mọi người). Theo luật dân sự truyền thống, quan hệ giữa người với người có ý nghĩa kinh tế được gọi là quan hệ nghĩa vụ hay còn được gọi là “quyền đối nhân” (rights in personam). Còn quan hệ giữa người với vật được gọi là “quyền đối vật” hay “vật quyền” (rights in rem). Quyền đối nhân thuộc phạm vi truyền thống của chế định nghĩa vụ. Còn vật quyền thuộc phạm vi truyền thống của chế định tài sản mặc dù vật quyền chỉ là một loại tài sản. Nói một cách đơn giản, quyền đối nhân là quyền của một người xác định được yêu cầu một người xác định khác phải thực hiện hay không được thực hiện một hành vi nào đó vì lợi ích của người có quyền. Quan hệ này là quan hệ giữa những người xác định với nhau bao gồm: trái chủ (chủ nợ hay người có quyền) và người thụ trái (con nợ hay người có nghĩa vụ). Trái chủ chỉ có quyền yêu cầu người thụ trái chứ không có quyền thi hành trực tiếp trên bất kỳ một tài sản cụ thể nào của người thụ trái. Nhưng trong vật quyền (quyền đối vật), người có vật quyền được thi hành trực tiếp, ngay lập tức, không cần qua trung gian trên tài sản là đối tượng của vật quyền đó. Mối quan hệ này là quan hệ giữa một người xác định có quyền với một vật cụ thể là đối tượng của quyền. Vật quyền lớn nhất làm khuôn mẫu cho các vật quyền khác là quyền sở hữu. Nó được xem là vật quyền thống trị.

Xét cả về mặt ngôn ngữ và cả về mặt pháp lý, câu nói “tôi có quyền sở hữu ngôi nhà” là một câu nói có nghĩa hoàn chỉnh và thể hiện hoàn toàn được mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và vật (ngôi nhà) mà không phải thêm một ai khác vào câu nói đó[3]. Ấy thế mà nhiều luật gia cứ từ chối hoài về việc sử dụng thuật ngữ vật quyền. Cần lưu ý rằng, luật dân sự là một ngành luật mang đầy tính triết lý, lý luận và là nơi cung cấp kỹ thuật pháp lý cho tất cả các ngành luật khác. Vì vậy, nó là ngành luật khó hiểu nhất mà ngay các thẩm phán cũng bỡ ngỡ. Nếu không sử dụng thuật ngữ “vật quyền” thì khó có thể tìm được một thuật ngữ nào có thể thay thế mà có khả năng mô tả chính xác tính chất của loại quyền được thi hành trực tiếp trên vật.

 Từ thời La Mã cổ đại, người ta chia vật quyền thành hai loại là quyền trên tài sản của mình (tức là quyền sở hữu) và quyền trên tài sản của người khác (tức là vật quyền khác ngoài quyền sở hữu). Các vật quyền khác ngoài quyền sở hữu có được là do chủ sở hữu cho một người hưởng lợi ích trên tài sản của mình. Lưu ý: Quyền trên tài sản của người khác cũng có thể phát sinh, thay đổi hay chấm dứt bởi các căn cứ khác. Khi chủ sở hữu cho một người khác hưởng một chi phân hay một yếu tố nào đó của quyền sở hữu tài sản của mình, tức là quyền sở hữu bị cắt đi chi phân hay yếu tố đó. Chẳng hạn khi chủ sở hữu cho một người khác quyền hưởng dụng trên tài sản của mình, thì chủ sở hữu chỉ còn lại quyền định đoạt đối với tài sản. Vì vậy, nếu xuất phát điểm của người làm luật là quyền sở hữu (vật quyền thống trị) thì người ta có thể đặt tên cho Quyển hay Phần nói về tài sản theo mô hình của Pháp là “Tài sản và các biến cải khác của quyền sở hữu” (BLDS Pháp 1804).

Quyền trên tài sản của người khác có hai nhánh lớn là địa dịch (dịch quyền thuộc vật - predial servitude or real servitude) và dịch quyền thuộc người (personal servitude). Cần lưu ý: người ta còn gọi dịch quyền thuộc người là quyền hưởng dụng (rights of enjoyment) nhưng có nghĩa khác với quyền hưởng dụng mà Dự thảo đưa ra. Trong quyền hưởng dụng có thể bao gồm các quyền như: quyền dụng ích; quyền sử dụng; quyền ngụ cư; quyền thuê dài hạn; và quyền bề mặt. Tất cả các vật quyền được nói từ đầu bài viết tới đây được coi là các vật quyền chính yếu. Ngoài ra còn có các vật quyền phụ thuộc nhằm bảo đảm cho các trái quyền (Dự thảo gọi là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự), bao gồm: cầm cố, thế chấp, để đương, và một số đặc quyền (hay quyền đặc ưu). Thế nhưng Dự thảo ngang nhiên tách cầm cố, thế chấp ra để đưa về phần nói về nghĩa vụ và hợp đồng, và vẫn giữ lại quyền đặc ưu trong phần nói về vật quyền. Cần lưu ý: quyền đặc ưu bị Dự thảo gọi một cách thiếu cân nhắc là “quyền ưu tiên”. Đây là cách gọi không phản ánh hết vai trò và vị trí của quyền này so với cầm cố, thế chấp, để đương bởi bản thân cầm cố, thế chấp, để đương cho phép chủ nợ được ưu tiên lấy nợ trên một tài sản cụ thể hơn các chủ nợ thường. Khi một người đưa một vật ra để cầm cố hay thế chấp hay để đương nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hay của người khác, thì điều đó có nghĩa là người nhận cầm cố hay thế chấp hay để đương đã thiết lập trên vật đó một vật quyền nhằm thi hành trực tiếp trên vật đó để lấy nợ trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ tới hạn thực hiện. Khác với việc bảo đảm bằng vật quyền như vậy, bảo đảm bằng quyền đối nhân (bảo lãnh) có bản chất là một người khác cam kết thực hiện nghĩa vụ thay thế (bảo lãnh) cho người có nghĩa vụ trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự cụ thể với người có quyền. Như vậy, người có quyền chỉ có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay thế chứ không được thi hành trực tiếp trên bất kỳ tài sản cụ thể nào của người bảo lãnh để lấy nợ. Nói đơn giản: cầm cố, thế chấp, để đương là việc thiết lập quan hệ đối vật để bảo đảm cho quan hệ đối nhân; còn bảo lãnh là thiết lập quan hệ đối nhân khác để bảo đảm cho một quan hệ đối nhân cụ thể. Hai loại bảo đảm này hầu như không có điểm chung. Ấy thế mà Dự thảo lại xây dựng tới 13 điều (từ Điều 322 đến Điều 334) để quy định chung về các biện pháp bảo đảm (mà chủ yếu là cho bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân như đã nói). Các điều này đầy rẫy những sai lầm mà khó có thể sử dụng được. Lịch sử pháp luật Việt Nam cho thấy, BLDS 1972 của Chính quyền Sài Gòn cũ đã dành một thiên riêng cho các biện pháp bảo đảm này. Tuy nhiên, cần phải hiểu thiên này mang tên “Thiên sáu - Nói về những khế ước bảo chứng và những vật quyền phụ thuộc”. Tại thiên này, chỉ có hai điều luật được xem là quy định chung cho cả bảo chứng đối nhân và bảo chứng đối vật (bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật). Điều thứ 1321 tại thiên này nói chung về mục đích của bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân thông qua hợp đồng. Điều thứ 1322 tại thiên này nói về việc phân loại bảo đảm thành bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật. Vì vậy, xét cho cùng bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật chỉ có một điểm chung ở mục đích của việc thiết lập quan hệ bảo đảm - đó là nhằm bảo đảm cho quyền yêu cầu của người có quyền đối với người có nghĩa vụ.

Sự thiếu cân nhắc về mô hình ắt hẳn sẽ dẫn đến những sai lầm, hạn chế trước hết về tính logic của các bộ luật, sau đó đến các giải pháp tổng thể của bộ luật tương lai, và cuối cùng là các giải pháp cụ thể cho các tranh chấp xảy ra trong tương lai.

Cách mạng XHCN, nhìn từ phương diện khoa học pháp lý, có bản chất là một cuộc cách mạng về sở hữu. Nó hướng tới công hữu hóa tài sản ở phạm vi rộng lớn nhất như có thể. Do đó, truyền thống Sovietique Law không hướng tới quyền tư hữu mà tập trung vào chức năng xã hội của tài sản. Hiến pháp 1936 của Liên Xô cũ đã nói tới tài sản cá nhân khác với quyền tư hữu. Tài sản cá nhân ở đó chỉ có mục đích sử dụng và tiêu dùng cá nhân[4]. Vì vậy, nó dẫn đến một hệ quả tất yếu là pháp luật có nhiệm vụ tối cao là bảo vệ tài sản công. Các vật quyền trên tài sản của người khác (mà trong trường hợp này là của nhà nước) không nhất thiết được đề cập đến trong pháp luật. Một loạt các quy định ít có ý nghĩa về thực tiễn giải quyết tranh chấp, nhưng có ý nghĩa lớn về kinh tế chính trị được thiết lập và tạo ra sự khác biệt - đó là các hình thức sở hữu (sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, và sở hữu cá nhân). Tuy nhiên trên thực tế, các sản phẩm để đáp ứng các nhu cầu xã hội vẫn cần được làm ra. Do đó, các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh có “quyền quản lý nghiệp vụ đối với tài sản XHCN” để thực hiện nhiệm vụ này. Xét về mặt pháp lý, thực chất các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh có “dịch quyền” trên tài sản của nhà nước (tài sản XHCN), có nghĩa là có quyền trên tài sản của người khác. Ý tứ này đã được Katlijin Mafliet nêu ra[5]. Đây là một vật quyền lớn nhất trong hệ thống các vật quyền thuộc người (quyền hưởng dụng hay quyền dụng ích). Rõ ràng về mặt học thuật, khi xuất hiện một quyền khác ngoài quyền sở hữu trên một tài sản, thì cần phải quy định minh bạch các quyền này. Để làm được như thế cần phải sử dụng tới kỹ thuật pháp lý, trước hết là xây dựng khái niệm chung và phân loại các quyền này. Thế nhưng vấn đề vật quyền không được truyền thống Sovietque Law làm rõ có lẽ bởi quyền trên tài sản của người khác luôn luôn có khuynh hướng đối lập với chủ sở hữu. Để bảo vệ chắc chắn nhất cho quan hệ sở hữu XHCN và tính logic của hệ thống pháp luật XHCN, trước hết vấn đề tư cách pháp nhân của các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh không được xem trọng. Chúng hầu như được coi là các cánh tay nối dài của nhà nước (cụ thể là các bộ chủ quản) và phải hoạt động theo chỉ tiêu kế hoạch nhà nước. Bởi không phải là một chủ thể thực sự của các quyền, nên các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh không thể thủ đắc vật quyền trên tài sản XHCN. Thuật ngữ “quyền quản lý nghiệp vụ tài sản XHCN” là thích hợp trong trường hợp này. Có lẽ vì không thể thiết lập bất kỳ một vật quyền nào khác trên tài sản XHCN, nên quyền chiếm hữu không thể được coi là một sự kiện thực tế và không tách rời khỏi các nhánh quyền khác trong quyền sở hữu. Chế độ phân phối sản phẩm để tiêu dùng cho từng người dân cũng đã góp phần củng cố cho quan niệm quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. Chưa thoát hẳn khỏi nỗi ám ảnh đó, BLDS Liên bang Nga 1994 quy định: “Chủ sở hữu có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của mình” (khoản 1, Điều 209). Không cần nghiên cứu, và hầu như chỉ dựa vào các lý thuyết về luật dân sự từ thời Liên Xô cũ được chép lại kế tiếp nhau trong các giáo trình của các cơ sở đào tạo luật, BLDS 1995, BLDS 2005 và nay Dự thảo cũng khẳng định như đinh đóng cột rằng, nội dung của quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt. Trung Quốc ngày nay có quan niệm không hẳn như vậy, nhưng lại có sự khác biệt khó hiểu. Luật về vật quyền 2007 của Trung Quốc quy định: “Chủ sở hữu có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt và hưởng hoa lợi từ bất động sản và động sản của mình phù hợp với pháp luật” (Điều 39). Nội dung bốn quyền này của quyền sở hữu cho thấy sự suy tính mới mẻ nhưng không thoát ra được hẳn bên ngoài tư duy cũ. Ngay trong Luật này, Trung Quốc định rõ các hình thức sở hữu bao gồm sở hữu nhà nước, sở hữu tập thể, và sở hữu cá nhân (Chương V), đồng thời tuyên bố rõ: “Trong giai đoạn đầu của chủ nghĩa xã hội, Nhà nước gia nhập hệ thống kinh tế cơ sở, với sở hữu công đóng vai trò nổi trội và nhiều hình thức sở hữu phát triển bên cạnh nhau” (Điều 3). Các quy định này lý giải cho quan niệm về nội dung bốn quyền của quyền sở hữu. Bên cạnh sự duy trì tính trội của kinh tế nhà nước, còn có kinh tế tập thể và kinh tế tư nhân cùng phát triển.

Khác hơn, các nước theo truyền thống Civil Law quan niệm quyền sở hữu bao gồm quyền sử dụng (usus), quyền hưởng hoa lợi (fructus) và quyền định đoạt (abusus); còn quyền chiếm hữu (possessio) là một quan hệ thực tế. David Johnston giải thích: Quyền chiếm hữu khác với quyền sở hữu bởi vì quyền sở hữu được xây dựng trên cơ sở sự cho phép, còn quyền chiếm hữu đặt cơ sở trên sự kiện thực tế. Ông quan niệm một người có một vật và có ý chí chiếm hữu nó trở thành người chiếm hữu[6]. BLDS Nhật Bản 2005 quy định nội dung của quyền sở hữu như sau: “Chủ sở hữu có quyền tự do sử dụng, hưởng hoa lợi và định đoạt vật sở hữu, phụ thuộc vào các hạn chế của luật và các quy định” (Điều 206). Vì vậy, bên cạnh các quy định về quyền sở hữu, các BLDS của các nước đều có các quy định riêng về quyền chiếm hữu nằm bên ngoài các quy định về quyền sở hữu.

Có sự khác biệt không thể lý giải được, Dự thảo một mặt có một chương riêng về “chiếm hữu” (Chương XII), nhưng mặt khác vẫn quan niệm quyền sở hữu bao gồm cả “quyền chiếm hữu” và vẫn có các quy định về “quyền chiếm hữu” trong Chương XIII nói về quyền sở hữu. Nhiều người đặt vấn đề: Phải chăng “chiếm hữu” nói tại Chương XII của Dự thảo khác với “quyền chiếm hữu” nói tại Chương XIII của Dự thảo? Phân tích các quy định tại Điều 199 và Điều 214 của Dự thảo có thể thể tưởng lầm rằng: người soạn thảo đã sử dụng thuật ngữ “chiếm hữu” để chỉ hành vi, còn sử dụng thuật ngữ “quyền chiếm hữu” chỉ một nhánh của quyền sở hữu. Điều 199 của Dự thảo định nghĩa:

“1. Chiếm hữu là việc chủ thể nắm giữ, chi phối tài sản một cách trực tiếp hoặc gián tiếp.

2. Chiếm hữu bao gồm chiếm hữu của chủ sở hữu và chiếm hữu của người không phải là chủ sở hữu”.

Trong khi đó, Điều 214 quy định: “Trường hợp chủ sở hữu chiếm hữu vật thuộc sở hữu của mình thì chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình để nắm giữ, quản lý vật nhưng không được trái luật, đạo đức xã hội”.

John Lock được coi là người sáng lập ra chủ thuyết tự do về quyền sở hữu[7]. Trong cuốn “Luận thuyết thứ hai về chính quyền” của mình, ông cho rằng con người là chủ nhân hoàn toàn của tâm hồn và thể xác của họ, do đó là chủ nhân của các thành quả lao động. Sự trộn lẫn giữa lao động với thế giới vật chất mở rộng quyền sở hữu[8]. Học thuyết lao động về tài sản này xem tài sản như một quyền tự nhiên của con người chống lại sự can thiệp của nhà nước. Các nước XHCN chuyển đổi và tư nhân hóa đang dựa vào học thuyết tự do về tài sản này để hợp pháp hóa quyền tư hữu[9]. Theo kinh nghiệm này, một chủ thuyết rõ ràng cho pháp điển hóa luật dân sự là không thể thiếu. Chẳng hạn BLDS Pháp 1804 được xây dựng trên ba trụ cột tư tưởng là: quyền tư hữu, tự do hợp đồng và chế độ gia trưởng, nên dẫn tới vai trò trước hết của nhà nước là bảo vệ quyền tư hữu, cho thi hành các hợp đồng đã được giao kết và bảo đảm cho sự tự trị của gia đình gia trưởng bởi BLDS thực hiện chức năng chuẩn hiến pháp (a quasi - constitutional function)[10].

Việc thiếu một chủ thuyết dẫn dắt công cuộc pháp điển hóa luật dân sự hiện nay ở Việt Nam khiến cho Dự thảo không có linh hồn và thiếu logic.

Điều 183 của Dự thảo tại khoản 5 ngụ ý về nguyên tắc vật quyền xác định theo truyền thống Civil Law. Điều luật này liệt kê các vật quyền trên tài sản của người khác, nhẽ ra phải liệt kê đầy đủ các vật quyền đó, thế nhưng không liệt kê cầm cố, thế chấp trong khi có liệt kê “quyền ưu tiên”. Như trên đã nói cầm cố, thế chấp và một số quyền đặc ưu là các vật quyền phụ thuộc. Vì vậy, việc liệt kê thiếu ngay cả các vật quyền đang được quy định trong Dự thảo làm cho bản thân chỉ một Điều 183 đã có mâu thuẫn (giữa quy định cụ thể với nguyên tắc lớn).

Dự thảo quy định về quyền hưởng dụng bao gồm quyền “khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức” từ tài sản của người khác (Điều 278). Quy định này mâu thuẫn lớn với quyền sở hữu được quy định tại Dự thảo. Phải hiểu: quyền hưởng dụng là dịch quyền thuộc người lớn nhất. Theo truyền thống Civil Law, quyền sở hữu bao gồm ba quyền: usus (quyền sử dụng), fructus (quyền hưởng hoa lợi), và abusus (quyền định đoạt). Chủ sở hữu cho người khác quyền hưởng dụng, có nghĩa là cho người khác hai nhánh quyền là usus và fructus (usufruct). Trong khi nói về quyền hưởng dụng như định nghĩa tại Điều 278, thì Dự thảo lại quy định quyền sở hữu bao gồm ba quyền là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, và quyền định đoạt, mà không có quyền hưởng hoa lợi. Bản thân quyền sử dụng trong nội dung quyền sở hữu theo quan niệm của Dự thảo đã là quyền khai thác công dụng của tài sản để hưởng hoa lợi. Lưu ý rằng: Luật về vật quyền của Trung Quốc có nói tới quyền hưởng dụng, nhưng nội dung quyền sở hữu của Luật này bao gồm bốn quyền: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền hưởng hoa lợi, và quyền định đoạt.

Nhân đây phải nói thêm: không nên gọi là hoa lợi và lợi tức bởi gọi như vậy không thấy cái gốc chung của hai loại tài sản phụ thêm này. Hầu hết các BLDS đều gọi hai loại này là hoa lợi tự nhiên và hoa lợi dân sự (hay hoa lợi pháp lý).

Dự thảo đã không đề cập tới quyền sử dụng và quyền ngụ cư. Hai dịch quyền thuộc người này tuy có cơ sở pháp lý giống với quyền hưởng dụng, song phạm vi của chúng hẹp hơn. Quyền sử dụng nói ở đây có cả usus (quyền sử dụng) và fructus (quyền hưởng hoa lợi) nhưng bị giới hạn trong phạm vi cần thiết của người được quyền sử dụng hoặc gia đình họ. Còn quyền ngụ cư chỉ là quyền sử dụng (usus) đối với nhà ở.

Dự thảo chưa chú ý tới phân loại (vấn đề cốt yếu của khoa học pháp lý). Khoản 2, Điều 181 của Dự thảo quy định: “Các vật quyền khác vẫn có hiệu lực trong trường hợp quyền sở hữu được chuyển cho người khác”. Biết rằng các vật quyền khác là các quyền trên tài sản của người khác. Các vật quyền này sẽ không còn khi tài sản được chủ sở hữu chuyển nhượng cho chính người đang có vật quyền khác trên đó. Ví dụ như người đang có quyền hưởng dụng ngôi nhà lại mua chính ngôi nhà đó. Vì vậy, quy định có tính cách khái quát này không đúng cho một số trường hợp.

Khoản 1, Điều 182 của Dự thảo quy định:

“Việc xác lập quyền sở hữu và vật quyền khác có hiệu lực kể từ thời điểm tài sản được chuyển giao, nếu hợp đồng hoặc luật không có quy định khác.

Thời điểm tài sản được chuyển giao được hiểu là thời điểm bên có quyền hoặc người đại diện hợp pháp của họ trực tiếp nắm giữ, chi phối tài sản”.

Cần lưu ý rằng: các vật quyền khác bao gồm cả quyền địa dịch. Thứ nhất, địa dịch không thể có việc chuyển giao vật (bất động sản). Thứ hai, một bất động sản này không thể “nắm giữ, chi phối” bất động sản khác. Thứ ba, địa dịch không chỉ phát sinh do hợp đồng hoặc pháp luật, mà còn do tự nhiên.

Khoản 2, Điều 182 của Dự thảo quy định: “Trường hợp tài sản đã được chuyển giao trước thời điểm hợp đồng được giao kết thì quyền sở hữu và vật quyền khác được xác lập kể từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, trừ trường hợp luật hoặc hợp đồng có quy định khác”. Đoạn văn này không tính đến quyền chiếm hữu là một quan hệ thực tế. Khi người nhận tài sản chuyển giao và đã thực tế kiểm soát tài sản và có ý chí như vậy nhân danh mình thì đã coi là có quyền chiếm hữu tài sản đó. BLDS Nhật Bản 2005 quy định: “Quyền chiếm hữu được thủ đắc bởi việc nắm giữ vật với ý chí tiến hành việc nắm giữ như vậy nhân danh chính mình” (Điều 180). Người viết Dự thảo cũng cần lưu ý thêm, hợp đồng không chỉ được giao kết bằng văn bản mà có thể giao kết bằng lời nói hoặc bằng cử chỉ.

Các Điều 185, Điều 186 đều có những sai sót về kỹ thuật pháp lý.

Nguyên nhân chủ yếu của những sai sót vừa nói là do người viết Dự thảo chưa phân loại kỹ lưỡng và khái quát hóa một cách rất vội vã.

Việc pháp điển hóa theo kiểu Đức không thích hợp với Việt Nam trong giai đoạn hiện nay bởi quan hệ xã hội chưa ổn định, và luật lệ cần sự thay đổi kịp thời. Vì vậy nên pháp điển hóa theo kiểu tập hợp các chế định nhỏ theo mô hình Hà Lan hoặc Louisiana (Hoa Kỳ)./.