Tất nhiên, một khi hiến pháp được dùng làm căn cứ để phân tích, thẩm định trong quá trình tài phán, thì bản chất, nội dung tài phán cũng tuỳ thuộc vào bản chất, nội dung của hiến pháp[1]. Điều chắc chắn là theo truyền thống, tất cả hiến pháp đều đặt cơ sở cho việc phân giao quyền lực cho các vị trí đứng đầu và trọng yếu trong bộ máy nhà nước (BMNN). Việc sử dụng quyền lực đó cũng là đối tượng của hoạt động bảo hiến: xem xét tính hợp hiến của một đạo luật đã được nghị viện thông qua, của một quyết định do người đứng đầu bộ máy hành pháp đưa ra, của quá trình xây dựng và tổ chức thực hiện một kế hoạch bầu cử... là những trường hợp bảo hiến điển hình.

Vấn đề là trong điều kiện quyền lực nhà nước (QLNN) được thừa nhận là tối thượng trên phạm vi lãnh thổ quốc gia, hoạt động bảo hiến, với ý nghĩa là hoạt động bảo đảm sự thống nhất trong tổ chức và vận hành của BMNN trên cơ sở hiến pháp, cũng chỉ có thể là một hoạt động mang tính chất nhà nước, nhân danh nhà nước và dựa vào QLNN. Nó không thể tách rời hệ thống nhà nước, đứng riêng như một thế lực độc lập, đứng trên các thiết chế nhà nước để phân xử.  

Vấn đề nữa là trong một thể chế dân chủ, QLNN thuộc về nhân dân: Nó được nhân dân thực hiện trước hết bằng lá phiếu để đặt những con người cụ thể, các nhà chính trị đồng thời là các ứng viên, vào các vị trí cụ thể trong BMNN và sau đó, thông qua các hoạt động cụ thể của những con người ấy trong khuôn khổ thực hiện các chức năng tương ứng. Định chế bảo hiến, được hiểu là một phần trong tổ chức nhà nước, cũng phải hình thành và vận hành theo đúng nguyên tắc cơ bản đó. 

Vị trí quyền lực nào cho cơ quan bảo hiến? Ở các quốc gia mà BMNN được tổ chức theo nguyên tắc phân quyền, cơ quan bảo hiến thường được coi là một chủ thể được trao quyền phán xét nhân danh công lý. Tuỳ theo mối liên hệ giữa cơ quan bảo hiến với quyền tư pháp đích thực, được hiểu như là một đối trọng của quyền lập pháp và quyền hành pháp, có thể hình dung ba loại tổ chức bảo hiến.

Loại thứ nhất là kết quả sự đồng nhất giữa tài phán bảo hiến và tài phán tư pháp thông thường. Hoạt động bảo hiến được coi là một trong các chức năng xét xử của toà án. Hệ thống bảo hiến của Mỹ là một ví dụ điển hình cho sự lựa chọn này. Một trong những ưu điểm của mô hình này là sự đơn giản của thủ tục và khả năng tiếp cận thiết chế bảo hiến được thừa nhận cho tất cả các chủ thể, kể cả dân thường, cũng như khả năng áp dụng trực tiếp các quy tắc lập hiến để xem xét một vụ việc thông thường. Tuy nhiên, hệ thống này cũng bộc lộ nhiều hạn chế. Một trong những nhược điểm cơ bản có nguồn gốc từ nguyên tắc phân quyền: thực thi quyền tư pháp độc lập với quyền lập pháp và quyền hành pháp; toà án, khi tiến hành hoạt động bảo hiến, không có quyền chế tài đối với các chủ thể quyền lực đó. Trước một đạo luật của nghị viện hoặc một quyết định của người đứng đầu hành pháp bị cho là vi hiến, toà án chỉ có quyền từ chối việc bảo đảm thực thi đạo luật hoặc quyết định đó bằng quyền lực do mình nắm giữ.       

Loại thứ hai vẫn mang dáng dấp của cơ quan tài phán tư pháp, nhưng được tách riêng và trở thành một thiết chế độc lập với hệ thống toà án tư pháp thông thường, chuyên thực hiện chức năng bảo hiến. Toà án hiến pháp của Đức là trường hợp điển hình của việc áp dụng giải pháp này. Tính chuyên biệt tạo ra ưu điểm vượt trội của mô hình này so với mô hình thống nhất chức năng tài phán tư pháp và tài phán hiến pháp của Mỹ. Nó tạo điều kiện phát triển đội ngũ thẩm phán bảo hiến chuyên nghiệp, có khả năng thực hiện hoạt động bảo hiến với chất lượng cao, đồng thời cho phép giải quyết nhanh và dứt khoát vụ án bảo hiến chỉ với một cấp xét xử mang tính chung quyết. Tuy nhiên, cũng như bất kỳ chủ thể quyền tư pháp nào, nó bị ràng buộc bởi nguyên tắc phân quyền và do đó, không có quyền chế tài đối với chủ thể quyền hành pháp và quyền lập pháp bị cho là có hành vi vi phạm hiến pháp.

Loại thứ ba đặc trưng bởi tính độc lập tương đối của cơ quan bảo hiến với cả ba QLNN cơ bản. Nó đứng riêng và được trao thẩm quyền giám sát hiến pháp đối với việc tổ chức và vận hành của BMNN. Hội đồng bảo hiến của Pháp tiêu biểu cho trường phái này. Trong chừng mực nào đó, Hội đồng bảo hiến được coi là kết quả sự pha trộn (đúng hơn là sự thoả hiệp) giữa quyền hành pháp và quyền lập pháp nhằm tạo ra một quyền lực trung gian có chức năng kiểm tra và phán xét đối với cả hai quyền lực đã tạo ra nó[2]. Ưu điểm của mô hình này là khả năng giải quyết dứt khoát vụ án bảo hiến: một đạo luật, một quyết định bị cho là vi hiến phải bị huỷ bỏ chứ không chỉ đơn giản bị từ chối áp dụng bởi các chủ thể liên quan. Tuy nhiên, một trong những thách thức lớn nhất trong việc lựa chọn mô hình này là sự thiếu vắng cơ chế giám sát nhà nước đối với Hội đồng bảo hiến, có thể khiến Hội đồng này trở thành quan toà tối thượng đối với các quyền lực. Vấn đề được đặt ra là làm thế nào để ngăn chặn sự lạm quyền của nó? Thực ra vấn đề chỉ có ý nghĩa một khi nó gắn với việc bảo vệ một lợi ích chính đáng để lợi ích ấy không bị hy sinh một cách oan uổng nhằm bảo đảm sự toàn vẹn của một hoặc nhiều lợi ích khác đứng đối lập trong một cuộc xung đột gay gắt.  

Xác định bảo hiến là hoạt động mang tính QLNN, thì phải làm thế nào để việc thiết lập cơ quan bảo hiến phản ánh được ý chí, nguyện vọng của nhân dân. Lý tưởng nhất là để người dân trực tiếp bầu ra các thành viên của cơ quan bảo hiến. Tuy nhiên, không có quốc gia nào lựa chọn giải pháp này. Đó không hẳn vì lý do tài chính, dù mỗi cuộc bầu cử ở quy mô quốc gia đều rất tốn kém. Có thể, khác với các vị trí dân cử, thành viên cơ quan bảo hiến là một vị trí mang tính chuyên môn cao, đặc biệt là phải có kiến thức sâu rộng về luật. Việc đánh giá năng lực chuyên môn của ứng viên vào cơ quan bảo hiến thường vượt quá khả năng của cử tri phổ thông. 

Nói khác đi, việc bảo đảm dân chủ trong thành lập cơ quan bảo hiến chỉ nên được thực hiện thông qua cơ chế đại diện. Kinh nghiệm của các nước cho thấy, cơ quan bảo hiến thường được cơ quan lập pháp tạo ra hoặc từ việc kết hợp những mảnh ghép quyền lực nằm trong tay các cơ quan hành pháp, lập pháp, đôi khi cả tư pháp[3]. Trong mọi trường hợp, cơ quan lập pháp, thiết chế đại diện dân cử cao nhất, luôn phải giữ một vai trò quan trọng trong việc cắt cử người vào các vị trí thành viên cơ quan bảo hiến.

 Bảo đảm dân chủ trong hoạt động bảo hiến phải được ghi nhận về cả hai phương diện: xác định phạm vi hoạt động bảo hiến, xác định các chủ thể có quyền tiếp cận thiết chế bảo hiến.   

Trên nguyên tắc, căn cứ tiến hành hoạt động bảo hiến phải là toàn bộ nội dung của hiến pháp, từ các quy định về tổ chức nhà nước, về bầu cử và ứng cử, đến các quyền cơ bản của công dân trong cuộc sống dân sự, chính trị. Tất cả các hành vi của các chủ thể quyền lực trong khuôn khổ chức năng công được phân giao theo hiến pháp hoặc theo luật, thể hiện thành các văn bản quy phạm, văn bản áp dụng pháp luật thậm chí thành các mệnh lệnh bằng lời nói, đều có thể được xem xét trong trường hợp cần thiết dưới ánh sáng của hiến pháp.

Hoạt động bảo hiến, bởi vậy, phải bao trùm toàn bộ hệ thống tổ chức nhà nước, chứ không chỉ tập trung nhắm đến các vị trí cao nhất trong các nhánh quyền lực, đồng thời phải quán xuyến công việc chuyên môn được thực hiện nhân danh quyền lực của tất cả các vị trí trong hệ thống[4]. Ở Pháp, để Hội đồng bảo hiến không phải đứng trước các vụ xung đột lợi ích tế nhị và nhạy cảm, nhất là những vụ xung đột đặt lợi ích riêng tư của người dân đứng đối lập với lợi ích của cơ quan nhà nước, người ta chọn giải pháp giới hạn chức năng bảo hiến trong một phạm vi nào đó, chẳng hạn, chỉ bao gồm các vụ việc thuộc tầm vĩ mô: bầu cử vào các chức vụ trong BMNN, tranh chấp thẩm quyền giữa các chủ thể quyền lực, kiểm tra tính hợp hiến của các đạo luật... Giải pháp này chỉ phát huy được tác dụng nếu các xung đột công - tư đã được "chăm sóc" tương đối tốt bởi hệ thống tài phán khác, như ở Pháp, đó là hệ thống toà án hành chính.      

Hơn nữa, để mọi hành vi của các vị trí trong bộ máy quyền lực đều có thể chịu sự kiểm tra của cơ quan bảo hiến, điều cần thiết là phải thừa nhận và tạo điều kiện thuận lợi nhất để bất kỳ chủ thể nào chịu sự tác động của hành vi đó cũng đều có thể tiếp cận dễ dàng với cơ quan bảo hiến. Trong trường hợp chủ thể chịu tác động ấy là công dân, thì một mặt, chủ thể phải có quyền trực tiếp phát đơn kiện tại cơ quan bảo hiến, mặt khác, chủ thể có quyền kiện thông qua vai trò của người đại diện cho mình tại cơ quan lập pháp hoặc thông qua các tổ chức xã hội, nghề nghiệp mà mình là thành viên. 3. Mô hình nào cho Việt Nam

Tính tương thích của mô hình Hội đồng bảo hiến với hoàn cảnh, điều kiện đặc thù của Việt Nam. Việc giao chức năng bảo hiến cho toà án tư pháp hẳn không phải là sự lựa chọn được ủng hộ rộng rãi ở Việt Nam. Một trong những lý do chính là bản thân hệ thống tư pháp Việt Nam đang trong lộ trình cải cách để tự khẳng định và do đó, còn phải giải quyết nhiều vấn đề, trong đó nổi cộm là vấn đề năng lực chuyên môn của thẩm phán. Chức năng xét xử trong lĩnh vực tư pháp còn chưa được làm trọn; việc đảm nhận thêm chức năng bảo hiến là không hợp lý. Cũng vì mặt bằng năng lực chuyên môn của thẩm phán còn phải được nâng lên mà trước mắt, khả năng thành lập một toà bảo hiến chuyên trách không có tính hiện thực cao.

Có thể nói, mô hình Hội đồng bảo hiến, được giới thiệu ở trên, tỏ ra phù hợp hơn cả với hoàn cảnh, điều kiện hiện tại của Việt Nam.

Trong điều kiện các thiết chế quyền lực hành pháp và tư pháp đều do cơ quan lập pháp thành lập, như ở Việt Nam, thì có thể cân nhắc giữa hai phương án xây dựng Hội đồng bảo hiến: hoặc do cơ quan lập pháp bầu ra, hoặc do sự thoả thuận (hiệp thương) giữa cơ quan lập pháp và các tổ chức chính trị - xã hội. Phương án thứ hai tỏ ra phù hợp với việc giao cho cơ quan bảo hiến chức năng thẩm định, kiểm tra tính hợp hiến của các đạo luật được cơ quan lập pháp thông qua. Nó càng phù hợp với khung cảnh xã hội hiện tại của Việt Nam, đặc trưng bởi tính chất chính trị của tất cả thiết chế công cộng trong đời sống thế tục.    

Hội đồng bảo hiến phải có quyền xem xét tính hợp hiến của mọi hoạt động nhà nước, từ việc xây dựng văn bản quy phạm đến việc áp dụng pháp luật. Để đối phó với nguy cơ lạm quyền tiềm ẩn trong mô hình này, có thể cân nhắc về việc thiết lập một cơ chế giám sát hỗn hợp cũng trên cơ sở hợp tác giữa BMNN và các tổ chức chính trị - xã hội. Với cơ chế giám sát đó, thành viên Hội đồng bảo hiến có thể bị bãi miễn trong khuôn khổ hiệp thương giữa cơ quan lập pháp và các tổ chức chính trị - xã hội, theo cùng một thể thức như khi hiệp thương để bổ nhiệm thành viên đó./.

  

 

---