Bảo vệ các quan hệ pháp luật phá sản bằng luật hình sự

01/02/2014

TS. NGÔ HUY CƯƠNG

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

Có lẽ không quốc gia nào có đạo luật phá sản mà lại không có quy định về tội phạm và hình phạt liên quan tới phá sản trong chính đạo luật đó hoặc trong một đạo luật khác phụ thuộc vào mô hình xây dựng hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của quốc gia đó. Việt Nam hiện nay là một ngoại lệ đáng quan ngại - xét từ nhận định nói trên, có nghĩa là đạo luật phá sản của chúng ta không có các quy định về tội phạm và hình phạt liên quan tới phá sản, và hầu hết các luật gia trong lĩnh vực luật hình sự, lĩnh vực luật thương mại, cũng như trong các lĩnh vực pháp luật khác không dành sự quan tâm tới vấn đề pháp lý này. Hiện tượng này xuất hiện có lẽ do mấy nguyên nhân suy đoán sau: (1) các chuyên gia luật hình sự dường như cho rằng luật hình sự là một lĩnh vực riêng biệt của họ và đã khá hoàn chỉnh, nên tự mình đóng khung trong đó và không nhòm ngó sang các quan hệ pháp luật thuộc các ngành luật khác để thực hiện chức năng bảo vệ của luật hình sự ngoài phần “sao lại, chụp lại, chép lại” các kinh nghiệm và kiến thức từ Liên Xô cũ và cũng không mặn mà gì trong việc yêu cầu sự đóng góp của các chuyên gia thuộc các lĩnh vực khác khi xây dựng và sửa đổi Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 1999; (2) các chuyên gia về luật thương mại không đủ tầm bao quát, trong khi đó đôi lúc có cái nhìn thiếu thiện cảm với luật hình sự bởi quan niệm sai về khoa học luật hình sự biểu hiện bằng việc phản ứng đối với cái mà họ gọi là “hình sự hóa các quan hệ dân sự, thương mại” mà làm giới truyền thông cũng hiểu sai lệch về thuật ngữ “hình sự hóa”; (3) những người có trách nhiệm trong việc xây dựng hệ thống pháp luật nói chung dường như đã bỏ qua kết cấu logic của hệ thống pháp luật để chạy theo thành tích xây dựng các văn bản pháp luật đơn lẻ, do đó không quan tâm tới sự móc nối giữa các ngành luật nói chung, và chức năng bảo vệ của luật hình sự nói riêng; và (4) các cơ quan soạn thảo luật phần vì thành tích riêng, phần vì lợi ích cục bộ, và phần vì chỉ quen thuộc với các công việc mình nghĩ và làm thường ngày nên khi được giao soạn thảo luật cũng chẳng muốn mở rộng phạm vi nghiên cứu.
Untitled_419.png
Ảnh minh họa: nguồn internet
Kết cục, các đạo luật phá sản của Việt Nam trong hai thập kỷ vừa qua đã được dự báo là “phá sản” ngay trong quá trình chúng đang được soạn thảo, và thực tế chúng đã “phá sản”. Dự Luật Phá sản hiện nay đang được Quốc hội xem xét cho ý kiến chắc cũng khó có số phận đẹp đẽ hơn. Tuy nhiên cũng phải nói, việc không có các quy định về tội phạm và hình phạt về phá sản chỉ là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự “phá sản” của các đạo luật này mà bản thân nguyên nhân đó nằm trong một nguyên nhân quan trọng bậc nhất là vấn đề phá sản chưa được nghiên cứu một cách thỏa đáng. Chỉ riêng về mặt thời gian, có thể lấy ví dụ so sánh như sau: Sau 12 năm soạn thảo và cân nhắc kỹ lưỡng, Trung Quốc thông qua Luật Phá sản Doanh nghiệp vào ngày 27/08/2006 thay thế Luật Phá sản Doanh nghiệp năm 1986 để có hiệu lực vào ngày 01/06/2007[1]; trong khi đó, Dự thảo Luật Phá sản hiện nay của Việt Nam được Quốc hội giao cho Tòa án nhân dân (TAND) tối cao soạn thảo và trình trong thời hạn 15 tháng kể từ ngày được giao.
Để góp phần nhỏ vào việc xây dựng pháp luật nói chung, việc xây dựng BLHS và Luật Phá sản nói riêng, bài viết này cố gắng nghiên cứu lý luận cơ bản, thực tiễn và đưa ra một số kiến nghị cụ thể về tội phạm hóa một số hành vi nguy hiểm liên quan tới phá sản nhằm bảo đảm môi trường kinh doanh lành mạnh ở Việt Nam hiện nay.
I. Nhận thức chung về bảo vệ các quan hệ pháp luật phá sản bằng luật hình sự
Luật hình sự có chức năng bảo vệ các quan hệ pháp luật trọng yếu nhằm duy trì sự tồn tại, ổn định và phát triển chung của cộng đồng bằng cách ấn định tội phạm và hình phạt. Thông thường việc ấn định một tội phạm mới cần phải xem xét tối thiểu tới các vấn đề pháp lý sau: Thứ nhất, những gì cấu thành nên hành vi được coi là phạm tội đó; thứ hai, chủ thể tiềm năng của tội phạm đó là những ai; thứ ba, những yêu cầu đối với yếu tố lỗi của tội phạm này là gì; thứ tư, những ngoại lệ nào nên được chấp nhận liên quan tới tội phạm này; và thứ năm, những hình phạt nào cần được áp dụng đối với tội phạm này. Tuy nhiên trước hết cần phải xem xét việc tội phạm hóa hành vi này nhằm tới mục tiêu xã hội gì. Như vậy tối thiểu người nghiên cứu phải đề cập tới nhu cầu cần được bảo vệ bằng luật hình sự của các quan hệ pháp luật mà có hành vi nguy hiểm xâm hại, chức năng bảo vệ của luật hình sự, đặc điểm của tội phạm, cấu thành tội phạm và hệ thống các hình phạt liên quan.
1. Nhận thức về nhu cầu cần được bảo vệ bằng luật hình sự của các quan hệ pháp luật phá sản  
Luật Phá sản của bất kỳ nền tài phán nào cũng phải giải quyết các vấn đề trọng yếu như: (1) phạm vi áp dụng của quy chế phá sản; (2) những người có quyền yêu cầu phá sản; (3) thẩm quyền giải quyết phá sản; (4) quản trị sản nghiệp phá sản; (5) nhóm họp các chủ nợ; (6) chứng minh các khoản nợ; (7) phân chia tài sản còn lại của con nợ; (8) tạo lập lối thoát khỏi tình trạng tuyệt vọng tài chính của con nợ; (9) xử lý tài sản của con nợ ở nước ngoài; và (10) chế tài hình sự liên quan tới phá sản.
Luật Phá sản của các quốc gia thường xử lý các vấn đề nói trên theo hai mô hình là mô hình Hoa Kỳ và mô hình Châu Âu. Thực tế, Luật Phá sản của Việt Nam từ quá khứ cho tới hiện tại đều chịu sự ảnh hưởng của Luật Phá sản của Pháp theo mô hình Châu Âu. Bộ luật Thương mại năm 1807 của Pháp xem phá sản là một chế định quan trọng của luật thương mại, là một quy chế áp dụng cho thương nhân. Lưu ý rằng thương nhân là một thuật ngữ chung dùng để chỉ hai loại thương nhân bao gồm thương nhân thể nhân (cá nhân kinh doanh) và thương nhân pháp nhân (các công ty thương mại). Các vụ việc về phá sản thông thường thuộc thẩm quyền của các tòa thương mại mà các thẩm phán ở đó được tuyển chọn từ các thương nhân. Tuy nhiên những vụ việc phá sản có dấu hiệu tội phạm thuộc thẩm quyền của các tòa hình sự. Vì vậy chính quyền Sài Gòn cũ phân biệt hai trường hợp khác biệt là khánh tận và phá sản gần với quan niệm của Pháp. Phá sản là một quy trình dùng cho trường hợp thương nhân phạm tội trong diễn tiến thủ tục khánh tận. Trước đó hai thuật ngữ này có nghĩa tương đồng.
Sau khi thống nhất đất nước năm 1975, chuyển sang xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, Việt Nam đã ban hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 và Luật Phá sản năm 2004 do nhu cầu khách quan của sinh hoạt kinh tế. Có lẽ vì sự chuyển đổi theo truyền thống Sovietique Law về cấu trúc tổng thể của hệ thống pháp luật, các đạo luật này không có sự phân biệt giữa phá sản và khánh tận, nhưng vẫn xác định rõ quy chế phá sản chỉ áp dụng cho “doanh nghiệp” (Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993) và cả “hợp tác xã” (Luật Phá sản năm 2004). Như vậy phá sản ở đây cũng được xem là quy chế đặc biệt áp dụng cho “thương nhân” với nghĩa không đầy đủ của thuật ngữ này.
Luật Phá sản chủ trương thiết lập một quy chế lấy nợ tập thể trên các tài sản còn lại của thương nhân khi thương nhân lâm vào tình trạng phá sản, có nghĩa là không còn khả năng chi trả các khoản nợ tới hạn. Do đó thông thường Luật Phá sản thiết lập các chế định riêng có như hội nghị chủ nợ và quản tài viên với mục đích không cho ai trong số các chủ nợ được quyền lấy nợ riêng rẽ trên khối tài sản còn lại của con nợ (thương nhân bị phá sản dù là thể nhân hay pháp nhân). Quản tài viên với chức năng chủ yếu là đại diện cho các chủ nợ, có nghĩa là các chủ nợ phải hành động thông qua quản tài viên trong mối liên hệ với con nợ. Để bảo đảm việc chi trả cho các khoản nợ trên khối tài sản còn lại của con nợ, thì việc xác định các khoản nợ của con nợ và việc thu hồi tài sản có của con nợ đều được các nền tài phán quan tâm đặc biệt. Tuy nhiên, kinh nghiệm lịch sử cho thấy, con nợ luôn luôn muốn tự làm nghèo đi để trốn tránh nghĩa vụ trả nợ hoặc che giấu tình trạng tuyệt vọng về tài chính để đến khi bị vỡ lở thì mọi chuyện đã trở nên quá muộn, có nghĩa là con nợ tẩu tán tài sản, và gây thiệt hại về tài sản cho các chủ nợ khi che giấu tình trạng tuyệt vọng về tài chính của mình. Ngoài ra, còn nhiều hành vi khác gian lận trong quá trình phá sản. Bị hấp dẫn bởi các lợi ích kinh tế, nhiều trường hợp đồng phạm có thể xảy ra mà trong đó không hiếm trường hợp những người có trách nhiệm trong quy trình giải quyết phá sản là người đồng phạm. Bởi phá sản là một quy trình phức tạp, tinh vi liên quan tới nhiều người, ảnh hưởng lớn tới môi trường kinh doanh và các chính sách kinh tế lớn, nên Luật Phá sản của các nước thường đặt ra các điều cấm mà với sự vi phạm chúng, các chế tài hình sự cần được áp đặt mới tương xứng và có khả năng hạn chế.
2. Nhận thức về chức năng bảo vệ của luật hình sự
Việc bảo vệ riêng các quan hệ pháp luật phá sản bằng luật hình sự không thể thực hiện nếu không có sự luận giải thích đáng chức năng bảo vệ của luật hình sự nói chung bởi bấy lâu nay luật hình sự Việt Nam đã bỏ ngỏ sự bảo vệ của mình đối với nhiều lĩnh vực quan hệ pháp luật. Nguyên nhân chủ quan ở đây giữ vai trò chính yếu.
Nhận thức về chức năng bảo vệ của luật hình sự có đôi điểm khác nhau giữa một số cơ sở đào tạo luật ở Việt Nam hiện nay. “Giáo trình Luật hình sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội xếp chức năng bảo vệ của luật hình sự đứng sau và xem là phái sinh của chức năng chống và phòng ngừa tội phạm của luật hình sự. Giáo trình này viết: “Qua chức năng chống và phòng ngừa tội phạm, luật hình sự đồng thời có chức năng bảo vệ các quan hệ xã hội quan trọng cần thiết cho sự ổn định và phát triển của xã hội trước sự xâm hại của tội phạm”[2]. Khác hơn đôi chút, “Giáo trình Luật hình sự Việt Nam (Phần chung)” của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội cho rằng chức năng bảo vệ của luật hình sự là chức năng thứ nhất, sau đó mới tới chức năng đấu tranh và phòng ngừa tội phạm của luật hình sự[3]. Với các giảng giải rất sơ sài về các chức năng này, giáo trình này khó có thể làm cho người học nhận thức được đầy đủ mối liên hệ giữa các ngành luật trong một hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, để bù đắp lại việc này, GS,TSKH. Lê Văn Cảm khẳng định trong một công trình chuyên khảo xuất bản năm 2005 dùng cho đào tạo sau đại học tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội rằng: chức năng bảo vệ là chức năng chủ yếu và quan trọng nhất của luật hình sự, và giải thích ngắn gọn về nó là việc sử dụng những biện pháp và phương tiện riêng biệt để bảo vệ các lợi ích của con người, của xã hội và của nhà nước tránh khỏi những sự xâm hại có tính chất tội phạm[4]. Giải thích này không mấy rõ ràng, song có hạt nhân hợp lý ở chỗ: khi nói tới vấn đề bảo vệ thì ngoài việc nói tới đối tượng được bảo vệ, còn phải nói tới phương thức bảo vệ. Lời giải thích của GS,TSKH. Lê Văn Cảm đã đề cập gián tiếp tới phương thức đó. Đáng tiếc là giải thích này đã quá tiết kiệm lời lẽ để không đề cập một cách vắn tắt tới chính sách hình sự nói chung hay vấn đề ấn định tội phạm và hình phạt nói riêng đối với các hành vi nguy hiểm cho xã hội.
Chính sách hình sự là một thuật ngữ quen dùng ở Việt Nam hiện nay, có một trọng đề quan trọng là xây dựng pháp luật hình sự[5]. Tổng hợp các công trình nghiên cứu của các chuyên gia đầu ngành về luật hình sự và có đôi chút khác biệt, TS. Trịnh Tiến Việt phân biệt “việc sử dụng pháp luật hình sự” với “việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật hình sự” trong chính sách hình sự[6]. Tuy nhiên TS. Trịnh Tiến Việt đã xếp xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật hình sự ở vị trí số hai, có nghĩa là kém quan trọng hơn so với sử dụng pháp luật hình sự. Có lẽ quan niệm này cũng có điểm hợp lý bởi vấn đề thi hành pháp luật hiện nay đang là nỗi nhức nhối của toàn xã hội. Thế nhưng nên hiểu rằng: quá trình tội phạm hóa, hình sự hóa và phi tội phạm hóa, phi hình sự hóa luôn luôn cần sự quan tâm bởi sự biến động không ngừng của đời sống xã hội và tội phạm, cũng như các hành vi nguy hiểm cho xã hội. Các quá trình này liên quan nhiều tới quyền con người. Thuật ngữ chính sách hình sự được sáng tạo bởi nhà luật học người Đức Fuerback vào thế kỷ 19 với nghĩa mỗi quốc gia phải tìm kiếm những phương thức hữu hiệu nhất để chống và phòng ngừa tội phạm, và nghĩa của nó nghiêng về lập pháp hơn là khảo cứu luật lệ hiện hành[7].
Vì thế, nên chăng, khi đã có sự xướng lên nhu cầu cần bảo vệ của luật hình sự thì lập tức cần sự nghiên cứu việc thi hành cụ thể chức năng bảo vệ của luật hình sự đối với một hoặc nhiều quan hệ pháp luật nào đó?
3. Nhận thức về các yếu tố cấu thành tội phạm
Một học giả nổi tiếng của Tây Ban Nha về luật hình sự đã ca ngợi luật hình sự Đức là một trong những thành công lớn nhất của khoa học nhân văn[8]. Markus Dirk Dubber khẳng định: luật hình sự Đức quan niệm có ba yếu tố cấu thành tội phạm bao gồm: (1) luật định; (2) hành vi sai trái; và (3) lỗi. Đây là sự phân tích cơ bản áp dụng cho tất cả các vấn đề về trách nhiệm hình sự[9]. Hiện nay các nước theo truyền thống Common Law và nhiều nước theo các truyền thống pháp luật khác có pha trộn với Common Law đều phân tích các yếu tố của tội phạm dựa trên một nguyên tắc được tuyên bố bởi Edward Coke về một câu châm ngôn rằng “actus non facit reum nisi mens sit rea”[10] (có nghĩa là hành vi không cấu thành tội phạm nếu không có ý chí phạm tội). Vì thế một tội phạm nhất thiết phải có ít nhất hai yếu tố cơ bản là yếu tố vật chất (mặt khách quan) và yếu tố tinh thần (mặt chủ quan). Ngày nay hầu hết các nước đều thừa nhận yếu tố luật định của tội phạm bởi đòi hỏi tính minh thị của việc trừng phạt và bảo đảm quyền con người… Vì vậy, khi nghiên cứu vấn đề trách nhiệm hình sự pháp nhân, người ta thường xem liệu pháp nhân có thể thực hiện được các hành vi vật chất của tội phạm không và có ý chí phạm tội không. Nếu có thì vấn đề còn lại chỉ là pháp luật có quy định về việc đó hay không. Đây là vấn đề quan trọng để xem xét tới việc tội phạm hóa hành vi tẩu tán tài sản trong phá sản hay che giấu tình trạng phá sản được thực hiện bởi thương nhân pháp nhân.
Hầu hết các chuyên gia luật hình sự Việt Nam theo trường phái Liên Xô cũ, do đó quan niệm tội phạm có bốn yếu tố cấu thành, bao gồm: khách thể của tội phạm, mặt khách quan của tội phạm, chủ thể của tội phạm và mặt chủ quan của tội phạm. Quan niệm này được thể hiện trong BLHS năm 1999 như sau: “Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong BLHS, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ Tổ quốc, xâm phạm chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hoá, quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, tự do, tài sản, các quyền, lợi ích hợp pháp khác của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa”(Điều 8, khoản 1).
Cho đến nay nhiều nước XHCN cũ dường như đã thay đổi quan niệm về các yếu tố cấu thành tội phạm. Chẳng hạn: BLHS của Liên bang Nga năm 1996 tại Điều 14 có định nghĩa khái niệm tội phạm như sau: “Một hành vi nguy hiểm cho xã hội phạm phải do lỗi và bị cấm bởi Bộ luật này với sự đe dọa bị trừng phạt bị xem là một tội phạm”; BLHS của Uzeberkistan năm 1994 định nghĩa khái niệm tội phạm: “Một hành vi nguy hiểm cho xã hội có lỗi (tác vi hoặc bất tác vi) bị cấm bởi Bộ luật này có nguy cơ bị áp dụng một hình phạt được coi là tội phạm. Một hành vi gây ra hoặc có thể gây ra sự nguy hiểm thực sự cho các đối tượng được bảo vệ bởi Bộ luật này bị coi là hành vi nguy hiểm cho xã hội” (Điều 14); BLHS của Hungary năm 1978 quy định: “(1) Một hành vi phạm tội là một hành vi vi phạm do cố ý hoặc vô ý (nếu luật này cũng trừng phạt vi phạm do vô ý) mà nguy hiểm cho xã hội và đối với nó luật bắt phải gánh chịu hình phạt, (2) Tác vi hoặc bất tác vi được xem là nguy hiểm cho xã hội nếu nó vi phạm hoặc gây nguy hại cho nhà nước, xã hội hoặc trật tự kinh tế của Cộng hòa Hungary, thân thể hoặc các quyền của công dân” (Điều 10).
Về phương diện lý luận, không phải học giả Nga nào cũng quan niệm về bốn yếu tố cấu thành tội phạm. Chẳng hạn GS,TSKH. Trainhin A. N. quan niệm một hành vi có yếu tố khách quan và chủ quan mà luật hình sự xem là nguy hiểm cho xã hội là tội phạm[11]. Việc quy định khách thể của tội phạm là một yếu tố của tội phạm dẫn tới sự mập mờ, khó xác định trong khá nhiều cấu thành tội phạm cụ thể. Chẳng hạn: Trong “Giáo trình Luật hình sự Việt Nam (Phần chung)” của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội định nghĩa: “khách thể của tội phạm là những quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ bị tội phạm xâm hại”[12] và rằng “khách thể của tội phạm còn là một căn cứ phân biệt tội phạm với những hành vi không phải là tội phạm”[13], tiếp đó “Giáo trình Luật hình sự Việt Nam (Phần các tội phạm)” của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội viết rằng “khách thể của các tội xâm phạm sở hữu là quyền sở hữu tài sản”[14]. Vậy làm thế nào để phân biệt một hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thuê hay hợp đồng vay (mà phải gánh chịu chế tài dân sự hay thương mại) với tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản (mà phải chịu trách nhiệm hình sự)? Bản thân Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội khi phân tích cấu thành cụ thể của tội này không dám nhắc tới khách thể của nó trong “Giáo trình Luật hình sự Việt Nam (Phần các tội phạm)” vừa nói. GS,TS. Nguyễn Ngọc Hòa phân tích rằng, nếu coi khách thể của tội phạm là đối tượng bị hành vi phạm tội gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại thì khái niệm tội phạm khác với khái niệm hành vi phạm tội mà trong thực tế người ta không có sự phân biệt hai khái niệm này khi sử dụng[15]. Có lẽ nên xem việc xâm phạm vào các quan hệ mà luật hình sự bảo vệ nằm trong phạm vi của yếu tố vật chất của tội phạm.
Việc phân tích này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định các yếu tố của hành vi nguy hiểm liên quan tới phá sản bị tội phạm hóa theo bài viết này.
II. Tội phạm hóa một số hành vi nguy hiểm nhằm bảo vệ các quan hệ pháp luật phá sản  
Sự trừng phạt là một chế tài xuất hiện từ khi có sự xuất hiện mối quan hệ giữa người cai trị và người bị trị, có thể sớm hơn nữa kể từ khi có sự xuất hiện mối quan hệ giữa quyền uy và sự phục tùng. Ngày nay, hầu như các nhà nước chiếm và giữ chặt độc quyền trừng phạt đối với tội phạm. Điều đó đồng nghĩa với việc nhà nước giữ độc quyền xác định hành vi nào được xem là tội phạm. Sự không xác định bởi luật các hành vi được xem là các tội phạm sẽ dẫn đến hệ quả không thể chấp nhận được, đó là: (1) sự mất an toàn về mặt pháp lý cho các công dân bởi sự có thể áp dụng các chế tài trừng phạt một cách tràn lan đối với họ liên quan tới những hành vi của họ mà nhà cầm quyền bất vừa ý nhưng không phải là sự phản ứng của xã hội đối với những hành vi nguy hiểm cho sự tồn tại, ổn định và phát triển chung của xã hội; và (2) sự bỏ mặc các công dân cho các hành vi nguy hiểm xâm hại tới bản thân họ, các quyền và lợi ích của họ.
Có hai học thuyết đáng chú ý liên quan tới vấn đề tội phạm hóa là học thuyết quy phạm (normative theory) và học thuyết về các giới hạn (the theory of limits). Học thuyết quy phạm hướng tới việc tìm kiếm các nguyên tắc nhận biết các hành vi mà nhà cầm quyền nhất thiết phải cấm và trừng phạt sự vi phạm. Học thuyết về các giới hạn hướng dẫn nhà cầm quyền việc đưa ra các quyết định liên quan tới vấn đề lập pháp hình sự. Các hướng dẫn đó có thể bao gồm các vấn đề như: Liệu nhà cầm quyền có thể hạn chế tự do hành động của một người theo một cách thức nhất định không? và nếu được phép thì với lý do gì và bằng phương pháp nào? Theo Alan Brudner, học thuyết về các giới hạn đã bỏ qua câu hỏi liên quan tới những loại hành vi mà nhà cầm quyền có nhiệm vụ hạn chế vì mục tiêu lợi ích chung mà với nó quyền lực của nhà cầm quyền được thừa nhận[16]. Có lẽ việc tội phạm hóa ở Việt Nam không thể đi theo khuynh hướng nào của một trong hai học thuyết này. Sự cân đối giữa bảo vệ quyền con người và phòng chống các hành vi nguy hiểm cho xã hội, hay việc cân đối giữa cá nhân và cộng đồng là vấn đề khó khăn nhất của bất kỳ chính quyền nào. Vì vậy vấn đề tội phạm hóa và phi tội phạm hóa luôn luôn cần sự nghiên cứu hết sức nghiêm túc. Điều này đúng với vấn đề tội phạm hóa các hành vi xâm phạm tới các điều cấm của Luật Phá sản. Cần lưu ý thêm rằng Điều 11 của Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 có tuyên bố không ai có thể bị cầm tù chỉ vì lý do không có khả năng thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Kinh doanh nói một cách vắt tắt là một quá trình làm tăng trưởng khối tài sản được dựng trước của thương nhân (vốn, doanh nghiệp) mà việc làm tăng trưởng khối tài sản này hầu hết thông qua các hợp đồng. Vì vậy việc cưỡng chế về thân thể đối với thương nhân bị phá sản là không thể trong một xã hội văn minh.
1. Kinh nghiệm quốc tế
a) Pháp
Luật của Pháp có dự liệu trường hợp thương nhân bị phá sản mà tích sản của sản nghiệp phá sản không đủ để bù đắp cho các khoản nợ, thì có thể dẫn tới việc một hoặc nhiều người quản lý của thương nhân đó phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với khoản nợ mà thương nhân bị phá sản không đủ tài sản để chi trả, nếu người quản lý hoặc những người quản lý này có lỗi góp phần gây nên sự không đủ tài sản để chi trả các khoản nợ của thương nhân. Chủ thể của hành vi này là người quản lý của thương nhân dù người quản lý đó là người quản lý hợp pháp (de jure) hay thực tế (de factor), dù có được hưởng thù lao hay không. Đây là một chế tài được áp dụng phổ biến ở Pháp bởi nó chỉ cần chứng minh yếu tố lỗi, thậm chí không phải lỗi cố ý. Các hành vi nguy hiểm cần xem xét liên quan tới người quản lý của thương nhân bao gồm:
- Sử dụng tài sản của thương nhân nhằm mưu lợi riêng cho bản thân hoặc cho người khác mà anh ta có lợi ích trực tiếp hay gián tiếp từ đó, kể cả hành vi lợi dụng sự thua lỗ của thương nhân do mình làm quản lý để cho mình;
- Làm sai lệch, mất mát, tiêu hủy sổ sách thương mại, hoặc lưu giữ sổ sách thương mại không theo đúng các quy định của pháp luật;
- Tham ô hoặc tẩu tán tài sản hoặc gian lận bằng cách khai tăng các khoản nợ của thương nhân;
- Mua sắm tài sản để bán lại với giá thấp hơn giá thị trường hoặc tài trợ mua sắm không cân nhắc với mục đích trốn tránh hoặc làm chậm lại việc mở thủ tục phá sản; cam kết tài chính quá mức không cân nhắc tới tình trạng khó khăn về tài chính của công ty; ưu tiên trả nợ cho một chủ nợ nào đó sau khi ngừng trả nợ; hoặc không tuyên bố việc ngừng trả nợ trong khoảng thời gian được yêu cầu là 15 ngày.
Tuy nhiên trong số các hành vi này, chỉ có các hành vi sau bị tội phạm hóa:
+ Mua sắm tài sản để bán lại với giá thấp hơn giá thị trường hoặc tài trợ mua sắm không cân nhắc với mục đích trốn tránh hoặc làm chậm lại việc mở thủ tục phá sản;
+ Tham ô hoặc giấu diếm toàn bộ hoặc một phần tài sản của con nợ;
+ Bằng thủ đoạn gian dối làm tăng các khoản nợ của con nợ; và
+ Lưu giữ sổ sách kế toán giả mạo, tiêu hủy các tài liệu kế toán hoặc không tuân thủ quy trình kế toán hợp thức[17].
Các hành vi này có khả năng gây ảnh hưởng rất xấu tới việc chi trả các khoản nợ cho các chủ nợ và gây khó khăn hoặc làm chậm lại việc xử lý phá sản. Đối chiếu với các quy định của BLHS của Việt Nam năm 1999, có thể thấy một số hành vi nói trên có thể đã được bao trùm bởi một số tội danh. Tuy nhiên tại đó các hành vi phạm tội không được mô tả rõ ràng, cụ thể, cho nên khó áp dụng. Việc tội phạm hóa riêng biệt các hành vi này sẽ có ý nghĩa lớn hơn trong việc bảo vệ các quan hệ pháp luật phá sản bằng luật hình sự bởi các hành vi đó một lúc tác động tới lợi ích của cả chủ nợ và cả xã hội trong việc giải quyết đúng đắn các vụ việc phá sản.
b) Anh
Tiếp cận trên cơ sở chủ thể, tội phạm liên quan tới phá sản ở Anh thông thường được chia thành các nhóm theo chủ thể của hành vi phạm tội.
Các tội thực hiện bởi người bị phá sản bao gồm: không khai báo tài sản; không giao tài sản; giấu diếm tài sản; dịch chuyển gian lận tài sản; bỏ trốn với tài sản; không thi hành nghĩa vụ khai báo; không thông báo về khoản nợ giả tạo; không chuyển giao tài liệu; ngăn cản việc đệ trình hồ sơ, tài liệu; giấu diếm hoặc cắt xén sổ sách, tài liệu; ghi chép sai sự thật vào sổ sách, giấy tờ, tài liệu; chia tách, thay đổi gian lận hồ sơ tài liệu; làm thua lỗ giả tạo; đánh bạc và đầu cơ gây thua lỗ; không lưu giữ sổ sách kế toán hợp thức; bảo đảm và các hành vi tương tự khác bằng tài sản vay trong thời gian quy định liên quan tới thủ tục phá sản; dùng thủ đoạn gian dối để chiếm được sự chấp thuận của chủ nợ; vay từ 10 bảng trở lên mà không thông báo về tình trạng không trả được nợ tới hạn; tiến hành kinh doanh mà không tiết lộ danh tính mà với nó người bị phá sản đang được giải quyết.
Ngoài các tội phạm được thực hiện bởi người bị phá sản, ở Anh người ta còn tội phạm hóa các hành vi được thực hiện bởi những người khác như sau: trái quyền giả dối của chủ nợ; nhận tài sản cầm cố không thích hợp từ người bị phá sản; người bị phá sản hành động như giám đốc, người quản lý, hoặc người coi giữ tài sản của công ty mà không được phép của tòa án[18].
Các hành vi phạm tội nói trên được mô tả rất kỹ lưỡng và cụ thể, nên dễ dàng cho việc áp dụng. Kỹ thuật lập pháp hình sự của Anh hợp lý cho việc xác định lỗi. Chẳng hạn, Tội ngăn cản việc đệ trình hồ sơ, tài liệu được mô tả như sau: “Con nợ phạm tội, sau khi đệ trình đơn xin mở thủ tục phá sản bởi anh ta hoặc chống lại anh ta, nếu ngăn cản việc đưa bất kỳ sổ sách, tài liệu, giấy tờ hoặc văn bản nào ảnh hưởng hoặc liên quan tới tài sản hoặc công việc của anh ta, trừ khi anh ta chứng minh được rằng anh ta không có ý định che giấu tình trạng công việc của mình hoặc chống lại pháp luật”. Cách thức mô tả này dễ tiếp cận bởi sự rõ ràng về hành vi vật chất của tội phạm (actus reus) và ý chí phạm tội (mens rea), hơn nữa cho thấy sự tương tác công bằng trong hoạt động định tội. Tại các mô tả này, người ta thấy rõ được nguyên tắc cuộc đấu giữa người bị tình nghi phạm tội (hay luật sư) và công tố trong tố tụng tranh tụng. Hành vi vật chất luôn luôn in dấu ấn trong hiện thực khách quan. Nên trong các tranh chấp pháp lý người ta có thể không chối bỏ nó. Nhưng ý chí phạm tội không hoàn toàn dễ dàng cho những người cáo buộc người khác.
Việc liệt kê các hành vi trên nhắc nhở chúng ta rằng, rất nhiều hành vi phạm tội liên quan tới phá sản ở dạng không hành động. Và hơn thế nữa, kinh nghiệm lập pháp này cho thấy khả năng lớn trong việc phòng chống tội phạm về phá sản.
c) Nga
BLHS của Liên bang Nga năm 1996 có quy định 03 tội liên quan trực tiếp tới phá sản bao gồm:(1)Hành động không tôn trọng pháp luật trong vụ việc phá sản tại Điều 195 mà trong đó mô tả các hành vi liên quan tới phá sản như giấu diếm tài sản, thông tin; chuyển nhượng tài sản; phá hủy tài sản; giấu diếm, tiêu hủy, làm sai lệch sổ sách kế toán, hồ sơ; chi trả các khoản nợ bởi người quản lý của con nợ mà biết rằng sẽ gây thiệt hại cho các chủ nợ khác trong thời kỳ phá sản; nhận chi trả các khoản nợ bởi chủ nợ mà biết rằng sẽ gây thiệt hại cho các chủ nợ khác; (2) Phá sản có chủ tâm tại Điều 196 mà trong đó mô tả hành vi cố ý tạo lập hoặc làm gia tăng khả năng vỡ nợ; và (3) Phá sản giả tạo tại Điều 197 mà trong đó mô tả hành vi tuyên bố tình trạng vỡ nợ mà biết là sai sự thật nhằm mục đích đánh lừa các chủ nợ hoặc để trì hoãn việc trả các khoản nợ tới hạn cho các chủ nợ…
Với cách thức tiết kiệm các điều khoản, mô tả gộp các hành vi mà có thể gây rối rắm cho việc áp dụng, các điều luật này của BLHS của Liên bang Nga 1996 cho thấy sự ứng biến của nó đối với một xã hội chưa xây dựng được văn hóa kinh doanh. Kỹ thuật lập pháp theo kiểu này không còn phù hợp với Việt Nam hiện nay nữa bởi Việt Nam đang cần có sự minh bạch hơn trong mối quan hệ giữa Nhà nước và công dân, và cần đáp ứng được một trong các thành tố quan trọng của nhà nước pháp quyền là người dân có thể tiếp cận được pháp luật, chống lại sự tùy tiện của Nhà nước. Tuy nhiên Bộ luật này tỏ ra rất thành khẩn, nhìn thẳng vào sự thật và cố gắng đấu tranh cho một môi trường kinh doanh tốt đẹp hơn.  
2. Vấn đề tội phạm hóa một số hành vi nguy hiểm liên quan tới phá sản ở Việt Nam
Như đã nói, theo mô hình Luật Phá sản của Pháp, Bộ luật Thương mại năm 1972 của chính quyền Sài Gòn cũ quy định như sau: “Những thương gia ở trong tình trạng khánh tận hay thanh toán tư pháp sẽ bị truy tố về tội phá sản trong các trường hợp sau đây” (Điều thứ 1008). Và Bộ luật này dự liệu quy chế phá sản đơn thường và phá sản gian trá như sau:
Điều thứ 1009.- Sẽ bị phạt về tội phá sản đơn thường, thương gia ngưng trả nợ ở vào một trong những trường hợp sau đây:
1) Nếu những sự chi tiêu riêng cho mình hoặc cho gia đình được xét là quá đáng.
2) Nếu đã phung phí những món tiền lớn vào những công việc hoàn toàn may rủi.
3) Nếu vì muốn kéo dài tình trạng để khỏi bị tuyên án khánh tận, đã dùng các phương tiện bại sản để có tiền bạc.
4) Nếu bị tuyên án khánh tận tới hai lần, mà cả hai thủ tục đều kết thúc vì thiếu tích sản.
5) Nếu đã hành nghề trái với sự cấm đoán của luật pháp.
Điều thứ 1010.- Có thể bị phạt về tội phá sản đơn thường thương gia ngưng trả nợ ở vào một trong những trường hợp sau đây:
1) Nếu đã ký nhận trả những thương phiếu giả tưởng và không có đối khoản.
2) Nếu đã không thi hành một hài ước được hưởng trong một vụ khánh tận hay thanh toán tư pháp trước mà nay lại bị tuyên án khánh tận.
3) Nếu nội trong 15 ngày sau khi ngưng trả nợ, đã không khai ở phòng lục sự như dự liệu ở điều 865 và 866, trừ phi có lý do cáo miễn chính đáng.
4) Nếu không đích thân trình diện với quản tài viên trong các trường hợp và thời hạn ấn định trừ phi có lý do cản trở thích đáng.
5) Nếu kế toán không đầy đủ hoặc gìn giữ không hợp lệ.
6) Nếu, sau khi đã ngưng trả nợ, lại còn thanh toán cho một chủ nợ để làm thiệt hại cho khối chủ nợ.
Điều thứ 1011.- Sẽ bị phạt về tội phá sản gian trá và xử phạt theo hình luật những thương gia ở trong tình trạng ngưng trả nợ, đã cất giấu sổ sách, sang đoạt hay tẩu tán tất cả hay một phần tích sản hoặc đã gian lận làm sổ sách giấy tờ nhận những món nợ thật ra không thiếu”
Ngoài các tội áp đặt cho thương nhân bị phá sản, Bộ luật này còn định ra một số tội liên quan tới các chủ thể khác. Các tội áp đặt cho người quản lý công ty bị phá sản bao gồm: Phung phí tiền bạc của công ty; dùng thủ đoạn gian trá để trốn tránh việc mở thủ tục phá sản; ký nhận chứng từ giả mạo; không khai báo việc ngừng trả nợ của công ty trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày ngưng trả nợ; không lưu giữ sổ sách kế toán đầy đủ hoặc hợp lệ; thanh toán nợ cho một chủ nợ làm ảnh hưởng tới các chủ nợ còn lại khi công ty đã ngừng trả nợ; cất giấu sổ sách của công ty; sang đoạt hay tẩu tán một phần tích sản của công ty; nhận một khoản nợ giả tạo. Những người khác liên quan tới phá sản cũng trở thành chủ thể của tội phạm trong trường hợp: Vì lợi ích của con nợ mà gian đoạt, tàng trữ, cất giấu động sản, bất động sản của con nợ; khai trình với quản tài viên những trái quyền giả tạo. Những người thân thích với con nợ có hành vi lạm thủ hay oa trữ các tài sản thuộc tích sản khánh tận mà không đồng phạm cùng con nợ phải chịu trách nhiệm hình sự về tội trộm. Quản tài viên hay thanh toán viên mà lạm thủ tiền tài trong quá trình điều hành vụ khánh tận hay thanh toán tư pháp phải chịu trách nhiệm hình sự về tội bội tín. Những trái chủ vì vụ lợi mà cấu kết với người bị khánh tận hay với người khác về việc sử dụng lá phiếu của mình trong hội nghị chủ nợ hoặc đã giao ước riêng có lợi cho mình mà gây thiệt hại cho phần tích sản của người khánh tận phải bị chịu trách nhiệm hình sự về tội bội tín.
Có thể nhận xét rằng, Bộ luật này đã liệt kê khá đầy đủ các hành vi nguy hiểm xâm hại tới các quan hệ phá sản gây thiệt hại về tài sản cho các chủ nợ và gây ảnh hưởng xấu tới môi trường pháp lý kinh doanh, văn hóa kinh doanh. Các hành vi được mô tả khá rõ ràng, tỉ mỉ, có khả năng áp dụng rất cao, và được phân loại, sắp xếp tương đối khoa học, khác hẳn với cách thức mô tả bùng nhùng của BLHS Liên bang Nga năm 1996. Việc ấn định các tội phạm trong bộ luật chuyên ngành ngoài BLHS là một giải pháp lập pháp hợp lý trong trường hợp phá sản bởi đây là một vấn đề pháp lý phức tạp. Giải pháp này rất thuận tiện cho việc tuyên truyền và giáo dục pháp luật bởi sự gần gũi với những người phải tôn trọng những điều cấm của pháp luật. Tuy nhiên Bộ luật này đã không ấn định các hình phạt cho các hành vi mà nó mô tả. Các chế tài liên quan tới các tội phạm này được quy định trong BLHS năm 1973 của chính quyền Sài Gòn cũ. Điều thứ 431 cho tới Điều thứ 440 của BLHS này gọi tên quy chế phá sản đơn thường, phá sản gian trá và các hành vi đã được mô tả trong Bộ luật Thương mại năm 1972 đã nói, đồng thời xác định hình phạt cho các tội phạm đó. Điều này chứng tỏ sự gắn kết logic của các đạo luật trong một hệ thống.
Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam mặc dù không ăn nhập với các văn bản pháp luật khác, song cũng đưa ra được một số hành vi bị cấm hoặc hạn chế liên quan tới việc bảo vệ các quan hệ pháp luật phá sản. Điều 31 của đạo luật này quy định:
“1. Kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, nghiêm cấm doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện các hoạt động sau đây:
a) Cất giấu, tẩu tán tài sản;
b) Thanh toán nợ không có bảo đảm;
c) Từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ;
d) Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp.
2. Sau khi nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, các hoạt động sau đây của doanh nghiệp, hợp tác xã phải được sự đồng ý bằng văn bản của Thẩm phán trước khi thực hiện:
a) Cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng, bán, tặng cho, cho thuê tài sản;
b) Nhận tài sản từ một hợp đồng chuyển nhượng;
c) Chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực;
d) Vay tiền;
đ) Bán, chuyển đổi cổ phần hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản;
e) Thanh toán các khoản nợ mới phát sinh từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã và trả lương cho người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã”.
Hiện nay các quy định này được sao chép lại trong Dự thảo lần thứ ba của Luật Phá sản sửa đổi với đôi chút khác biệt. Tuy nhiên cả đạo luật này và Dự thảo không liệt kê được đầy đủ một cách tương đối các điều cấm trong phá sản, và không tội phạm hóa được một hành vi nào và đưa ra được một chế tài hình sự nào ngoài một quy định với nội dung vô nghĩa được lặp đi lặp lại giống hệt nhau ở tất cả các đạo luật rằng: “Người nào có hành vi vi phạm pháp luật trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật” (Điều 93, khoản 1, Luật Phá sản 2004; Điều 122, khoản 1, Dự thảo lần thứ ba của Luật Phá sản sửa đổi).
Trong quá trình thi hành, Luật Phá sản 2004 bộc lộ quá nhiều bất cập mà ảnh hưởng xấu tới môi trường pháp lý, văn hóa và đạo đức kinh doanh ở Việt Nam. Nhiều dạng vi phạm khiến đạo luật này khó thi hành đã được phát hiện. “Báo cáo tổng kết thi hành Luật Phá sản năm 2004” của TAND tối cao trình Quốc hội cho thấy: đến nay đã có tổng số 336 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản mà với chúng, Tòa án đã ra 236 Quyết định mở thủ tục phá sản, nhưng mới chỉ ra được 83 Quyết định tuyên bố phá sản. 153 vụ việc chưa ra Quyết định tuyên bố phá sản mà trong đó có 49 vụ việc bởi lý do chưa thu hồi được các khoản nợ, chưa bán được các tài sản của con nợ. “Báo cáo tổng quan tình hình thi hành Luật Phá sản năm 2004” của Viện khoa học xét xử TAND tối cao đã nêu một số vướng mắc đáng chú ý trong quá trình giải quyết phá sản như sau: (1) không thu hồi được tài sản có của con nợ vì lý do là khoản nợ không có hồ sơ…; (2) không thể thành lập được Tổ quản lý, thanh lý tài sản vì không có đại diện của con nợ hoặc không thực hiện nhiệm vụ đại diện…; (3) không thể xác định được thương nhân có lâm vào tình trạng phá sản hay không bởi lý do là thương nhân không lưu giữ đầy đủ các sổ sách, chứng từ kế toán và không cung cấp đầy đủ các thông tin liên quan tới xác định tài sản có và tài sản nợ của mình…; (4) con nợ không hợp tác và gây khó khăn cho Tòa án; (5) người có trách nhiệm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không thực hiện trách nhiệm của mình; và (6) gian dối trong việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản[19]. Ông Phan Gia Quý - Chánh tòa kinh tế, TAND Thành phố Hồ Chi Minh - cũng nêu những vướng mắc tương tự trong quá trình xử lý phá sản[20].
Vụ việc phá sản của Công ty Xuất nhập khẩu vật tư đường biển diễn biến như sau: Công ty bị mở thủ tục phá sản đã làm hợp đồng ủy quyền cho luật sư P tham gia vào Tổ quản lý, thanh lý tài sản. Thực tế luật sư rất ít thời gian tham gia hoạt động của Tổ. Mặt khác, phía đại diện theo pháp luật của công ty cũng ỷ lại trách nhiệm của người đại diện cho công ty tại Tổ quản lý, thanh lý tài sản, không cung cấp các tài liệu cần thiết theo yêu cầu của Thẩm phán (như: danh sách chủ nợ, con nợ và các tài liệu liên quan đến danh sách con nợ…). Trong việc tự ý xin yêu cầu mở thủ tục phá sản của Công ty công nghệ Hưng Phát, đại diện theo pháp luật của công ty đã uỷ quyền cho luật sư T làm đại diện cho công ty để tham gia trong quá trình giải quyết phá sản tại Toà án. Nhưng cho đến nay, luật sư không thể liên lạc được với người đại diện theo pháp luật của công ty, nên buộc phải từ chối việc thực hiện uỷ quyền tham gia giải quyết phá sản[21].
Với thực tế lộn xộn và coi thường pháp luật như trên, Ông Phan Gia Quý - Chánh tòa kinh tế, TAND Thành phố Hồ Chí Minh - đã đưa ra kiến nghị tội phạm hóa như sau: “Cần bổ sung vào BLHS tội danh không chấp hành các quyết định, yêu cầu của Tòa án trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản mặc dù đã bị xử phạt vi phạm hành chính đối với chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã”[22].
Từ các nghiên cứu lý luận và thực tiễn nêu trên, nhận thấy rằng: việc tiến hành bảo vệ bằng luật hình sự các quan hệ pháp luật phá sản ở Việt Nam cần phải xác định một số quan điểm trước tiên như sau:
Thứ nhất, coi chức năng bảo vệ của luật hình sự là chức năng thứ nhất và xác định trọng tâm của chính sách hình sự là vấn đề xây dựng pháp luật hình sự;
Thứ hai, vấn đề tội phạm hóa, phi tội phạm hóa và hình sự hóa, phi hình sự hóa cần phải được nghiên cứu thường xuyên, đồng thời có thể quy định tội phạm và hình phạt tại các đạo luật khác ngoài BLHS, và móc nối luật hình sự với các lĩnh vực pháp luật khác; và
Thứ ba, nên suy nghĩ lại các yếu tố cấu thành tội phạm và minh bạch hóa việc mô tả các hành vi phạm tội.
 Các hành vi nguy hiểm liên quan tới phá sản có thể chia thành các nhóm căn cứ vào chủ thể của hành vi.
Đối với con nợ bị phá sản, các hành vi có thể được chia thành các nhóm sau:
(1) Các hành vi cản trở việc tiến hành thủ tục phá sản (không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; không thực hiện nghĩa vụ khai báo, không chuyển giao hoặc ngăn cản việc chuyển giao hồ sơ, tài liệu thương mại, sổ sách, chứng từ kế toán và các thông tin cần thiết khác theo yêu cầu của người có thẩm quyền; không khai báo tài sản hoặc không chuyển giao tài sản cho quản tài viên hoặc thanh toán viên). Các hành vi này xâm phạm vào trật tự đòi nợ của các chủ nợ và trách nhiệm hỗ trợ của Tòa án và các nhân viên có thẩm quyền khác đối với hoạt động đòi nợ trong quy trình phá sản. Hầu hết các hành vi ở dạng không hành động, trừ hành vi ngăn cản việc chuyển giao hồ sơ, tài liệu thương mại, sổ sách, chứng từ kế toán và các thông tin cần thiết khác theo yêu cầu của người có thẩm quyền. Các hành vi này làm chậm lại việc quyết định mở thủ tục phá sản hoặc gây vướng mắc cho việc tiến hành thủ tục phá sản. Hành được thực hiện với lỗi cố ý.
(2) Các hành vi tẩu tán tài sản (giấu diếm tài sản; chuyển dịch tài sản bằng thủ đoạn gian lận; không khai báo các khoản nợ giả tạo). Các hành vi này xâm phạm vào quyền được lấy nợ trên tài sản còn lại của con nợ với lỗi cố ý.
(3) Các hành vi vi phạm các quy định liên quan tới sổ sách, chứng từ, giấy tờ, tài liệu (giấu diếm, làm giả, tiêu hủy, không lưu giữ, cắt xén sổ sách, chứng từ, giấy tờ, tài liệu hoặc ghi chép sai sự thật vào sổ sách, chứng từ, giấy tờ, tài liệu). Các hành vi này làm mất hay ảnh hưởng xấu tới khả năng xác định rõ sản nghiệp của người bị phá sản, đồng thời gây ảnh hưởng tới quyền được lấy nợ trên tài sản còn lại của con nợ với lỗi cố ý.
(4) Hành vi giả tạo phá sản. Hành vi này nhằm chiếm đoạt tài sản mà nhẽ ra phải chi trả cho các chủ nợ. Tội hoàn thành khi thương nhân ngừng trả nợ và tiến hành xin mở thủ tục phá sản. Người đưa đơn xin mở thủ tục phá sản có thể là chính thương nhân hoặc người khác mà người này có thể biết hoặc không biết hành vi giả tạo. Nếu biết, thì người này được xem là người đồng phạm.
Chủ thể của các hành vi này có thể là thương nhân thể nhân hoặc thương nhân pháp nhân. Do đó, hình phạt có thể là hình phạt tù có thời hạn hoặc hình phạt tiền. BLHS hiện hành của Việt Nam chưa có quy định truy cứu trách nhiệm hình sự pháp nhân. Tuy nhiên, trong học thuật, PGS,TS. Trịnh Quốc Toản đã đưa ra kiến nghị rất cụ thể về việc đưa các quy định vào BLHS tương lai và luận giải khá sâu sắc cho kiến nghị này[23].
Đối với quản tài viên, thanh toán viên, hành vi lợi dụng vị thế để chiếm đoạt tài sản của con nợ bị phá sản gây thiệt hại về tài sản cho con nợ và các chủ nợ. Hành vi này được thực hiện do lỗi cố ý và phải chịu hình phạt tù hoặc phạt tiền, cấm đảm nhiệm công việc.
Đối với người quản lý công ty, ngoài hành vi vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty gây thua lỗ, nếu có các hành vi nêu tại nhóm (1) đến nhóm (3) về phần của con nợ bị phá sản, thì cũng bị xử lý như vậy.
Trong khuôn khổ của một bài viết, các dấu hiệu pháp lý của từng hành vi bị coi là tội phạm ở đây chưa thể làm rõ hoàn toàn mà cần có thời gian nghiên cứu kỹ lưỡng hơn. Ngoài ra các vấn đề liên quan khác như việc thiết lập mô hình hoàn chỉnh của các quy định về các hành vi này, vị trí của chúng trong hệ thống pháp luật nói chung và trong luật hình sự nói riêng, và điều kiện để thi hành chúng chưa được nghiên cứu cụ thể.
Tuy nhiên, cần phải nhấn mạnh rằng: nếu chỉ suy nghĩ đơn giản trong việc xây dựng pháp luật, việc tội phạm hóa, phi tội phạm hóa hay hình sự hóa, phi hình sự hóa có thể là một tai họa. Vì vậy cần tập hợp các chuyên gia pháp luật (không kể tới học hàm, học vị hay chức vụ, quyền hạn) để chuẩn bị một bộ pháp điển hóa luật hình sự thật khoa học, chính đáng và đáng tin cậy. Thói xô bồ, cục bộ, thiển cận và chạy theo thành tích trong công tác xây dựng pháp luật cần bị loại bỏ.
Kiến nghị này có thể làm mếch lòng nhiều người. Thế nhưng sự thật là các đạo luật của Việt Nam có đời sống quá ngắn ngủi và khó đi vào cuộc sống khiến nảy sinh nhận định rằng: chưa có nước nào làm luật, đồng thời sửa luật nhanh như Việt Nam.
III. Một số kiến nghị thêm
Kiến nghị thứ nhất: Nên mở rộng nghiên cứu và đào tạo liên ngành khoa học pháp lý. Cần nhận thức được rằng các luật gia chuyên về hình sự phải biết các lĩnh vực pháp luật mà luật hình sự bảo vệ. Như vậy chức năng bảo vệ của luật hình sự mới được thực hiện có hiệu quả. Ngược lại, các luật gia trong các lĩnh vực pháp luật khác phải biết về việc bảo vệ của luật hình sự như thế nào đối với lĩnh vực pháp luật chuyên môn của mình.
Kiến nghị thứ hai: Nên gắn kết việc soạn thảo BLHS sửa đổi với với việc soạn thảo hay sửa đổi các đạo luật khác như Luật Phá sản sửa đổi, Luật Doanh nghiệp, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Chứng khoán, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng, Bộ luật Lao động, Luật Đất đai... Sự đơn côi của BLHS hiện hành là một khuyết tật lớn nhất của hệ thống pháp luật hiện nay ở Việt Nam.

Kiến nghị thứ ba: Nên xem xét lại mô hình hay hình mẫu Nga của BLHS hiện hành. Ví dụ đơn giản về việc có thể làm phá vỡ kết cấu của BLHS theo kết cấu Nga: các tội về phá sản không thể xếp vào cùng các tội phạm về kinh tế để cho rằng chúng xâm phạm trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước; hay không nên gọi các tội xâm phạm sở hữu. Các luật gia trong lĩnh vực luật hình sự không nên áp đặt tên cho các quan hệ pháp luật thuộc các lĩnh vực khác mà chưa có sự nghiên cứu tường tận về những lĩnh vực đó

 


[1] China Law Alert, Analysis of China’s New Bankruptcy Law, p 1.
[2] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, Tập I, Nxb Công an Nhân dân, Hà Nội, 2013, tr. 15 và 17.
[3] Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, “Giáo trình Luật hình sự Việt Nam (Phần chung)”, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2007, tr. 12.
[4] Lê Văn Cảm, Sách chuyên khảo Sau đại học: Những vấn đề cơ bản trong khoa học luật hình sự (Phần chung), Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2005, tr. 152- 153.
[5] Đào Trí Úc, “Chính sách hình sự”, Tội phạm học, luật hình sự và luật tố tụng hình sự Việt Nam, Viện Nghiên cứu nhà nước và pháp luật, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 1994, (tr. 120- 142), tr. 122.
[6] Trịnh Tiến Việt, Tội phạm và trách nhiệm hình sự (Sách chuyên khảo), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2013, tr. 17.
[7] Xem Nguyễn Huy Chiểu, Hình- luật, Cử nhân năm thứ hai, Đại học Luật khoa Sài Gòn, niên học 1974- 1975, tr. 27.
[8] See Markus Dirk Dubber, “The Promise of German Criminal Law: A Science of Crime and Punishment”, German Law Journal, Vol. 06 No. 07., (pp. 1049- 1072), p. 1049.
[9] Markus Dirk Dubber, “The Promise of German Criminal Law: A Science of Crime and Punishment”, German Law Journal, Vol. 06 No. 07., (pp. 1049- 1072), pp. 1049- 1050.
[10] Peter Gillies, Criminal Law, Third Edition, The Law Book Company Limited, 1993, p. 12; Lord Hailsham of St. Marylebone, Halsbury’s Laws of England, Fourth Edition, Volume II, Butterworths, London, 1976, p. 12; Philip S. James, Introduction to English Law, Twelfth Edition, Butterworths, London, 1989, p. 175; Wikipedia, the free encyclopedia, Actus reus, 12/1/2013.
[11] Xem Lê Văn Cảm,sđd. tr. 338.
[12] Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, sđd. tr. 155.
[13] Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, sđd. tr. 156.
[14] Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, sđd. tr. 218.
[15] Nguyễn Ngọc Hòa, Tội phạm và cấu thành tội phạm, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2008, tr. 53
[16] Alan Brudner, The Wrong, the Bad, and The Wayward – Liberalism’s mala in se, Faculty of Law, University of Toronto, p. 2.
[17] Mô tả pháp luật của Pháp theo Phillipe Xavier-Bender, Olvier d’Ormesson, Pierre Raoul-Duval, “The commercial law of France”, Digest of Commercial Laws of the World, Oceana Publications, New York, London, Rome, 1993, p. 115.
[18] Mô tả theo Lord Hailsham of St. Marylebone, Halsbury’s Laws of England, Fourth Edition, Volume 3, Butterworths, London, 1973, pp. 566 – 573.
[19] Viện khoa học xét xử TAND tối cao, “Báo cáo tổng quan tình hình thi hành Luật Phá sản năm 2004”, Tài liệu hội nghị tổng kết thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, TAND tối cao, Đà Nẵng, 2012, tr. 7 – 19.
[20] Phan Gia Quý, “Thực trạng thụ lý và giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản tại TAND TP. Hồ Chí Minh – Những khó khăn vướng mắc khi áp dụng các quy định Luật Phá sản năm 2004, những giải pháp, kiến nghị sửa đổi Luật Phá sản”, Tài liệu hội nghị tổng kết thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, TAND tối cao, Đà Nẵng, 2012, tr. 45 - 50.
[21] Xem Phạm Tuấn Anh, “Thực trạng thụ lý và giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản tại Tòa án – Những khó khăn, vướng mắc khi áp dụng các quy định của Luật Phá sản năm 2004 và những giải pháp, kiến nghị sửa đổi Luật Phá sản”, Tài liệu hội nghị tổng kết thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, TAND tối cao, Đà Nẵng, 2012, tr. 38 - 39.
 
[22] Phan Gia Quý,,Tlđd, tr. 49.
[23] Trịnh Quốc Toản, Trách nhiệm hình sự của pháp nhân trong luật hình sự (Sách chuyên khảo), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2011, tr. 215 -256.

(Nguồn tin: Bài viết đăng trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3 (258+259), tháng 2/2014)