Tóm tắt: Đại dịch COVID-19 kéo dài suốt từ đầu năm 2020 đến nay với nhiều đợt bùng phát liên tiếp dẫn đến sự đình trệ hoặc chấm dứt hoạt động sản xuất kinh doanh của nhiều doanh nghiệp. Do các tác động từ COVID-19 phát sinh nhiều tranh chấp liên quan đến việc một bên chậm trễ hoặc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Để hạn chế trách nhiệm pháp lý phát sinh trong bối cảnh đại dịch, bên vi phạm hợp đồng có thể viện dẫn tới tình trạng bất khả kháng hoặc hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Tuy nhiên, việc vận dụng các điều khoản này cũng đòi hỏi các điều kiện nhất định và để tránh tranh cãi, các bên cần quy định về vấn đề này một cách phù hợp.
Từ khóa: COVID-19, sự kiện bất khả kháng, miễn trách nhiệm, hợp đồng.
Abstract: The COVID-19 pandemic has lasted since the beginning of 2020 until now with several consecutive outbreaks leading to the stagnation or termination of business activities of the businesses. There is an increased number of disputes due to delay or failure of performance of the contractual obligations by one of the parties due to the COVID-19. A breaching party may invoke the provisions of force majeure or changed circumstances to limit liability arising in the context of the pandemic. However, the application of these provisions also requires certain conditions and, in particular, to avoid controversy, the parties need to specify them appropriately.
Keywords: COVID-19, force majeure, changed circumstances, hardship, exempt from liabilities, contract.
Ảnh minh họa: Nguồn internet
Một trong những nguyên tắc căn bản của pháp luật hợp đồng là
Pacta Sunt Servanda – tuân thủ các thỏa thuận. Theo đó, mỗi bên trong quan hệ hợp đồng phải có nghĩa vụ thực hiện các thỏa thuận được quy định trong hợp đồng và chịu trách nhiệm pháp lý về việc không hoàn thành nghĩa vụ đã thỏa thuận liên quan. Nguyên tắc này phản ánh lẽ công bằng tự nhiên và yêu cầu về mặt kinh tế bởi nó ràng buộc các bên trong hợp đồng với lời hứa của họ, qua đó bảo vệ quyền lợi của các bên trong hợp đồng cũng như mục tiêu của hợp đồng. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, việc áp dụng một cách cứng nhắc nguyên tắc này có thể dẫn đến những hậu quả ngược lại với mục tiêu của nó. Bởi lẽ, trong rất nhiều trường hợp, hoàn cảnh tại thời điểm ký kết hợp đồng có thể đã hoàn toàn thay đổi dẫn đến việc thay đổi vị thế các bên trong quan hệ hợp đồng mà nếu theo lẽ thông thường, các bên có thể sẽ không thỏa thuận như trong hợp đồng hoặc sẽ không đi tới thỏa thuận của hợp đồng. Các tình huống này thường ít khi xảy ra trong các hợp đồng ngắn hạn, nhưng trong thương mại quốc tế, nhiều hợp đồng thường dài hạn và có cấu trúc phức tạp hoặc ngay cả khi chúng không phải là những hợp đồng dài hạn thì hoàn cảnh thay đổi cũng có thể xảy đến trong một giai đoạn quan trọng của quá trình kinh doanh. Để bảo đảm lẽ công bằng, thông qua quy định về tình trạng bất khả kháng (
Force majeure) hoặc tình trạng hoàn cảnh thay đổi cơ bản (
Hardship/ Changed circumstances), pháp luật đã trù liệu khả năng các bên điều chỉnh quyền và nghĩa vụ hợp đồng
[1]. Theo quy định của các điều khoản này, bên vi phạm có thể được hưởng quyền miễn trừ một phần hoặc toàn bộ trách nhiệm (đối với sự kiện bất khả kháng), hoặc yêu cầu hợp đồng phải được sửa đổi để phù hợp với hoàn cảnh hiện tại và cân bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên (đối với hoàn cảnh thay đổi cơ bản), bên cạnh các hệ quả theo các trường hợp miễn trừ khác tuỳ vào thỏa thuận giữa các bên.
Trong bối cảnh đại dịch COVID-19, các quy định giãn cách xã hội rõ ràng là một rào cản vô hình ảnh hưởng trực tiếp tới hoạt động kinh doành thông thường của doanh nghiệp và sẽ dẫn tới những vi phạm nghĩa vụ trong thực thi hợp đồng. Nhằm bảo toàn quan hệ kinh doanh và duy trì khả năng hợp tác sau khi đại dịch chấm dứt, các bên trong hợp đồng có xu hướng tự thương lượng để đi đến các giải pháp như tạm hoãn thực hiện, chấm dứt hợp đồng, v.v.. theo thoả thuận trước tình hình nhiều biến động do đại dịch. Mặc dù vậy, vẫn có những trường hợp các bên buộc phải giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài hoặc tòa án, do không tự thống nhất được việc xem đại dịch COVID-19 hoặc một sự kiện cụ thể có liên quan đến đại dịch có phải là một sự kiện bất khả kháng (SKBKK) hay hoàn cảnh thay đổi cơ bản (HCTĐCB) hay không.
1. Sự kiện bất khả kháng và các vấn đề cần lưu ý
1.1. Khái niệm sự kiện bất khả kháng và điều kiện áp dụng quy định miễn trách do sự kiện bất khả kháng
Theo quy định của khoản 1 Điều 161 Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS), sự kiện bất khả khánglà sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Cách tiếp cận này về cơ bản là tương đồng với các định nghĩa tương đương trong Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế - CISG cũng như quy định của Bộ quy tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT - PICC năm 2010. Một sự kiện được coi là bất khả kháng khi đảm bảo ba thành tố sau: (i) Sự kiện xảy ra một cách khách quan, ngoài sự kiểm soát của các bên; (ii) Các bên không thể lường trước được một cách hợp lý về sự xuất hiện của sự kiện này tại thời điểm ký kết hợp đồng; và (iii) Hậu quả của sự kiện không thể khắc phục mặc dù bên vi phạm hoặc các bên đã áp dụng mọi biện pháp trong khả năng của mình
[2].
Về nguyên tắc chung, khi xảy ra SKBKK thì bên không thực hiện đúng hay đầy đủ, nghĩa vụ theo hợp đồng sẽ được miễn trách nhiệm, nếu các bên không có thỏa thuận khác. Cả BLDS và Luật Thương mại Việt Nam đều khẳng định nguyên tắc này
[3]. Một khi quy định về miễn trách do SKBKK được quy định trong luật, các bên có thể không cần đưa điều khoản SKBKK vào hợp đồng. Khi có hành vi vi phạm xảy ra thì bên vi phạm vẫn có thể viện dẫn các quy định pháp luật về SKBKK để được miễn trách nhiệm pháp lý.
Quay lại với thực tiễn, câu hỏi được đặt ra là các bên có được viện dẫn đại dịch COVID-19 như một SKBKK để miễn trách nhiệm hay không? Nhiều người sẽ không ngần ngại cho rằng, COVID-19 là một sự kiện bất khả kháng, hoàn toàn ngoài tầm kiểm soát của doanh nghiệp. Nhưng, từ góc độ pháp lý, vấn đề không đơn giản như vậy. Như đã phân tích ở trên, cấu thành của SKBKK phải là một sự việc ngoài dự kiến của các bên vào thời điểm giao kết hợp đồng. Như vậy, xác định COVID-19 có phải là SKBKK đối với các bên hay không phải xém xét thời điểm giao kết hợp đồng. Nếu việc đàm phán ký kết hợp đồng diễn ra trước tháng 1/2020 thì dịch bệnh và những hệ quả của nó rõ ràng là điều không thể lường trước. Tuy nhiên, nếu vào thời điểm giữa năm 2021, sau 2 năm kể từ khi đại dịch bùng phát thì bản thân dịch bệnh sẽ không còn là một SKBKK nữa. Vào thời điểm hiện nay, các bên đều phải biết và lường trước được các điều kiện đặc thù do đại dịch COVID-19 gây ra. Nói cách khác, các bên sẽ không có cơ sở để viện dẫn đại dịch Covid là một SKBKK để được miễn trách nhiệm.
Mặc dù vậy, trong bối cảnh đại dịch kéo dài và khó lường thì các sự kiện có liên quan tới đại dịch vẫn có thể là SKBKK. Ví dụ, việc người lao động bị nhiễm virus corona, trở thành F0 khiến toàn bộ công ty bị cách ly, hoặc chính quyền địa phương ban hành các biện pháp giãn cách, cấm di chuyển một cách đột ngột, không báo trước hoặc thời gian báo trước không đủ dài để chuẩn bị. Bên cạnh đó, hạn chế rõ ràng nhất của phương án này là các bên có thể gặp bất đồng trong việc xác định SKBKK dựa trên các tiêu chí định tính và tuỳ theo từng trường hợp cụ thể của dạng quy định chung này. Vấn đề gây tranh cãi dễ thấy nhất là hành vi nào sẽ có thể được miễn trách, các bên có lường trước được rủi ro xảy ra vi phạm vào thời điểm giao kết hợp đồng hay không, cần phải thực hiện những công việc gì để được miễn trách nhiệm. Ngoài ra, đối với các hợp đồng được điều chỉnh bởi luật nước ngoài không quy định về SKBKK, đặc biệt là các quốc gia theo hệ thống thông luật như pháp luật của Anh
[4] và Singapore
[5]. Đối với các quốc gia này, trong trường hợp các bên có tranh chấp về việc miễn trách nhiệm do ảnh hưởng của SKBKK, Tòa án sẽ áp dụng và giải thích các án lệ, bên cạnh nhiều yếu tố khác, để đưa ra phán quyết cuối cùng. Ví dụ, ở Anh, Tòa án sẽ phân tích vấn đề SKBKK dựa vào học thuyết bất khả thi (doctrine of impossibility) được hình thành từ vụ kiện
Taylor vs. Caldwell[6]. Theo đó, khi hợp đồng không tuyệt đối khi có sự kiện ngoài dự tính, ngoài tầm kiểm soát và không phải do lỗi của các bên thì việc quy xét miễn trách nhiệm sẽ dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau.
Có thể nói rằng, việc vận dụng điều khoản SKBKK không thể cứng nhắc mà phải cân nhắc tình huống cụ thể và bảo đảm thực thi quyền lợi hợp pháp của các bên.
2.1. Soạn thảo điều khoản sự kiện bất khả kháng
Một khi đã quyết định đưa điều khoản SKBKK vào trong hợp đồng, vấn đề tiếp phải giải quyết là các trường hợp nào được xem là bất khả kháng. Nhìn chung, ta có ba hướng tiếp cận như sau:
Thứ nhất, đưa ra các tiêu chí để xác định thế nào là một SKBKK, tương tự các tiêu chí theo quy định của pháp luật với sự điều chỉnh cho phù hợp với giao dịch và bản chất của hợp đồng. Đối với các hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam, khoản 1 Điều 156 BLDS quy định các tiêu chí của một SKBKK và các bên không thể sửa đổi. Nói cách khác, một sự kiện thỏa mãn các tiêu chí quy định tại khoản 1 Điều 156 BLDS được mặc định là SKBKK và bên vi phạm do SKBKK xảy ra được miễn trách nhiệm dân sự. Trong trường hợp này, nếu các bên có thỏa thuận hoặc loại bỏ bớt một hoặc nhiều tiêu chí quy định tại khoản khoản 1 Điều 156 BLDS, thì bản thân bên vi phạm vẫn hoàn toàn có thể viện dẫn các tiêu chí này để chứng minh sự kiện xảy ra là SKBKK và được miễn trách nhiệm.
Đối với các hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật nước ngoài, trước khi soạn thảo, cần tìm hiểu pháp luật điều chỉnh có đưa ra các tiêu chí cho SKBKK hay không, hay là có quy định về một chế định khác cho phép miễn trách nhiệm khi xảy ra một sự kiện khách quan. Trường hợp pháp luật không quy định về các tiêu chí xác định SKBKK, các bên sẽ tự đặt ra các tiêu chí của riêng mình. Chúng tôi cho rằng, các tiêu chí xác định SKBKK trong BLDS có thể được áp dụng tương tự trong các hợp đồng quốc tế. Bên cạnh đó, các bên cần lồng ghép thêm các tiêu chí theo từng giao dịch của riêng mình. Ví dụ, trong hợp đồng phân phối hàng hóa, nếu là bên sản xuất cung ứng sản phẩm, và sản phẩm này có nguyên liệu chỉ có thể được lấy từ một nguồn duy nhất, tiêu chí xác định SKBKK cụ thể nên được đưa ra là khi giá nguyên liệu này tăng vượt một mức nhất định so với thời điểm giao kết hợp đồng, ví dụ 200%, hoặc nguồn cung cấp nguyên liệu này bị hạn chế hoặc bị cản trở.
Thứ hai, liệt kê cụ thể những trường hợp mà các bên xem là SKBKK. Thường những sự kiện sau sẽ được quy định trong điều kiện về SKBKK: thiên tai, hỏa hoạn, dịch bệnh, đình công, lãn công và thay đổi chính sách, biện pháp của Chính phủ, các hành vi các cơ quan công quyền, v.v.. Các bên có thể liệt kê rõ việc bùng phát đại dịch COVID-19, các quyết định hành chính về việc áp dụng biện pháp hạn chế về đi lại, kinh doanh của các cơ quan có thẩm quyền... sẽ được xem là SKBKK. Một hạn chế có thể thấy rõ của cách tiếp cận này là việc không thể liệt kê hết các SKBKK có khả năng xảy ra. Để khắc phục hạn chế này, cách tốt nhất là khẳng định danh sách liệt kê không phải là hữu hạn, nó có thể được ở rộng sang các trường hợp khác có bản chất tương tự. Trong kỹ thuật soạn thảo hợp đồng, cụm từ "bao gồm nhưng không giới hạn" thường được sử dụng để khẳng định điều này. Trong một số trường hợp, để tránh hiểu làm các bên còn có thể ghi rõ hơn "… hoặc bất cứ sự kiện hay trường hợp nào không nằm trong tầm kiểm soát hợp lý của bên chịu ảnh hưởng, bất kể có tương tự hay không với các sự kiện, trường hợp được nêu trước đó".
Thứ ba, hướng tiếp cận này là kết hợp cả hai hướng tiếp cận trên. Cụ thể, đầu tiên các bên sẽ nêu tiêu chí xác định và sau đó sẽ là liệt kê các trường hợp cụ thể. Tùy thuộc vào bản chất của giao dịch giữa các bên, tính chất phức tạp của hợp đồng, khả năng xảy ra SKBKK, v.v.. mà các bên lựa chọn hướng tiếp cận phù hợp. Đánh giá một cách tổng thể thì hướng tiếp cận thứ ba là tối ưu nhất, vì nó khắc phục được tính thiếu cụ thể của hướng tiếp cận thứ nhất và sự giới hạn trong việc liệt kê của hướng tiếp cận thứ hai. Bên cạnh đó, hạn chế của hướng tiếp cận này là do tính phức tạp cao hơn nên đòi hỏi người soạn thảo hợp đồng phải có kiến thức về pháp luật và kinh nghiệm kinh doanh.
Để nắm rõ hơn về điều khoản SKBKK, các bên còn có thể tham khảo các điều khoản mẫu do các tổ chức quốc tế ban hành, ví dụ: Điều khoản mẫu về SKBKK do Phòng Thương mại và Công nghiệp Quốc tế (ICC) ban hành năm 2020,
[7] Điều 19 của các "Sách Đỏ", "Sách Vàng", "Sách Bạc" của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn quốc tế (FIDIC),
[8] v.v..
Vấn đề tiếp theo cần lưu ý là quy định về phạm vi miễn trách nhiệm cho bên vi phạm. Đây là điều quan trọng nhất và không thể thiếu trong mỗi điều khoản SKBKK trong hợp đồng. Đầu tiên, về vấn đề miễn trách nhiệm, bên đàm phán hợp đồng có thể quy định bên vi phạm do SKBKK có thể được (hoặc không được) miễn trừ một hoặc nhiều chế tài được quy định trong luật hay hợp đồng. Trách nhiệm mà bên này được miễn có thể bao gồm bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm, trả lãi chậm trả, nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, hoặc các trách nhiệm khác mà các bên thỏa thuận. Hoặc bên vi phạm chỉ được miễn trừ một phần (ví dụ: 50%) tổng giá trị nghĩa vụ bồi thường thiệt hại
[9]. Ngoài ra, các bên còn có thể đưa thêm các quy định về những công việc mà bên vi phạm phải thực hiện để được hưởng miễn trách nhiệm. Đối với các nghĩa vụ mà bên vi phạm phải thực hiện để được miễn trách nhiệm, trong một số trường hợp, hợp đồng sẽ quy định bên vi phạm phải thông báo cho (các) bên còn lại được biết trong một thời hạn hợp lý. Ở đây, cần phải hiểu là nghĩa vụ chứng minh SKBKK thuộc về bên vi phạm, vì vậy việc thông báo phải đi kèm với các minh chứng rõ ràng về sự việc chứ không chỉ đơn thuần là thông báo. Ví dụ, nếu doanh nghiệp bị chậm trễ trong việc giao hàng cho đối tác nước ngoài vì các biện pháp phòng chống dịch COVID-19 thì sẽ cần phải gửi cho đối tác các thông tin từ nguồn thông tin đại chúng và bản sao văn bản hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Bên cạnh đó, các bên còn có thể đưa thêm quy định về việc bên vi phạm phải chứng minh cho bên còn lại rằng mình không hề có lỗi trong việc gây ra SKBKK, đồng thời đã áp dụng các biện pháp cần thiết trong khả năng của mình để giảm thiểu thiệt hại nhưng vẫn không ngăn chặn được. Vấn đề chứng minh yếu tố “lỗi” trong việc gây ra SKBKK cũng như ngăn chặn thiệt hại gây ra bởi SKBKK là đặc biệt quan trọng đối với các nước theo hệ thống Dân luật (Civil Law) như Việt Nam. Trong khi đó, theo hệ thống Thông luật (Common Law) thì không cần chứng minh yếu tố này
[10].
Cuối cùng, một giải pháp để giải quyết hậu quả do SKBKK gây ra cũng là điều các bên cần cân nhắc là có nên cho phép hợp đồng chấm dứt hiệu lực nếu SKBKK kéo dài liên tục trong một thời gian nhất định, khiến cho việc tìm kiếm lợi nhuận từ giao dịch giữa hai bên bị triệt tiêu hoặc gần như là không còn nữa. Việc chấm dứt hợp đồng do một sự kiện mặc dù gây thiệt hại nhưng lại tạo điều kiện cho một giao dịch mới trong tương lai. Trong một số trường hợp, để hạn chế thiệt hại cho bên có quyền lợi bị ảnh hưởng, các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm có nghĩa vụ giới thiệu một bên thứ ba có khả năng thay thế bên vi phạm.
3. Trường hợp hoàn cảnh thay đổi cơ bản và các vấn đề cần lưu ý
HCTĐCB là trường hợp những điều kiện khách quan, môi trường kinh tế-chính trị thay đổi tới mức gẩy ảnh hưởng đặc biệt xấu đến quyền lợi của một bên, làm mất đi cân bằng kinh tế hợp đồng, làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên khó khăn và tốn kém. Trong trường hợp này, để bảo đảm sự cân bằng về lợi ích, các bên có thể quyết định đổi điều kiện thực hiện hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng.
Tại Việt Nam, so với SKBKK, trường hợp HCTĐCB ít được chú ý hơn và không được quy định rõ ràng như một điều khoản trong hợp đồng. Vấn đề HCTĐCB cũng chỉ mới được đưa vào BLDS và được quan tâm nhiều hơn khi đại dịch COVID-19 xảy ra. Một số doanh nghiệp đã vận dụng quy định này để bảo vệ quyền lợi của mình. Ví dụ, Công ty TNHH CJ CGV Việt Nam (CGV), hoạt động trong lĩnh vực chiếu phim, khởi kiện Công ty cổ phần Quốc tế truyền thông (IMC) sau khi các bên không thỏa thuận được việc giảm giá thuê mặt bằng
[11].
Về bản chất, SKBKK và HCTĐCB đều là những sự kiện khách quan mà các bên không thể lường trước được tại thời điểm giao kết hợp đồng và bên chịu ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết mà vẫn không thể ngăn chặn hoặc giảm thiểu thiệt hại. Tuy nhiên, về cách tiếp cận giải quyết vấn đề thì khác nhau. Điều khoản SKBKK sẽ làm cho một bên không thể thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng, còn đối với HCTĐCB thì bên chịu ảnh hưởng vẫn còn khả năng tiếp tục thực hiện hợp đồng, nhưng sẽ gây gánh nặng tài chính hoặc thiệt hại nghiêm trọng về mặt chi phí cho bên này, hay làm giảm một cách đáng kể giá trị, lợi ích của nghĩa vụ mà bên còn lại được nhận
[12]. Về hậu quả pháp lý, SKBKK thường gắn liền với việc chấm dứt hiệu lực hợp đồng hoặc tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ, trong khi đó HCTĐCB yêu cầu các bên tiến hành sửa đổi các điều khoản trong hợp đồng theo hướng cân bằng lại lợi ích giữa các bên để phù hợp với hoàn cảnh hiện tại.
Ví dụ sau cho thấy điểm khác biệt giữa SKBKK và HCTĐCB: Bên A, một công ty thuê lại quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp X, gửi công văn cho bên B, công ty quản lý hạ tầng của khu công nghiệp X, để yêu cầu được miễn 06 tháng chi phí thuê với lý do nhà xưởng của công ty này bị cháy toàn bộ và đã có kết luận của cơ quan cảnh sát điều tra về nguyên nhân gây cháy là chập mạch điện và không phải do cố ý gây ra. Đồng thời, trong hợp đồng thuê lại quyền sử dụng đất có ghi nhận sự kiện "Cháy nổ" là một sự kiện bất khả kháng. Ở đây, Bên A có sự nhầm lẫn trong việc áp dụng Điều khoản SKBKK trong hợp đồng. Đối tượng của hợp đồng thuê lại quyền sử dụng đất đã ký giữa các bên là quyền sử dụng đất, chứ không phải thuê nhà xưởng hay công trình trên đất. Do đó, không thể áp dụng điều khoản SKBKK trong hợp đồng với việc cháy nhà xưởng. Đồng thời, việc nhà xưởng bị cháy không làm cản trở việc sử dụng khu đất của bên thuê lại mà chỉ gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh của bên thuê lại và bản thân bên A vẫn có khả năng thanh toán chi phí thuê, nên đây về bản chất chỉ nên được xem là một HCTĐCB.
Tượng tự như SKBKK, đối với hợp đồng chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam thì một bên hoàn toàn có thể căn cứ vào các quy định của pháp luật sẵn có về HCTĐCB, yêu cầu sửa đổi hợp đồng theo hướng cân bằng lại lợi ích giữa các bên. Hạn chế của cách tiếp cận này là các bên sẽ có thể mất thời gian tranh luận để xác định hoàn cảnh mà bên chịu ảnh hưởng đưa ra có ảnh hưởng đáng kể hay không, và việc sửa đổi hợp đồng sẽ không theo nguyên tắc nào mà chủ yếu dựa vào thiện chí giữa các bên. Bên có quyền trong hợp đồng có khả năng sẽ chỉ đàm phán một cách chiếu lệ vì thiếu đi động lực để sửa đổi hợp đồng, trong khi bên chịu ảnh hưởng vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình cho đến khi hợp đồng được sửa đổi hoặc chấm dứt theo thoả thuận
[13]. Điều đáng lưu ý là, nếu các bên đàm phán không thành, bên bị ảnh hưởng bởi HCTĐCB chỉ có thể khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài. Trong trường hợp này, thẩm phán/ trọng tài viên sẽ chỉ ra quyết định yêu cầu sửa đổi hợp đồng nếu xét thấyviệc chấm dứt hợp đồng sẽ gây thiệt hại lớn hơn so với các chi phí để thực hiện hợp đồng nếu được sửa đổi
[14]. Tuy nhiên, trong quá trình diễn ra thủ tục giải quyết tranh chấp, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ của mình.
Đối với các hợp đồng quốc tế, phía Việt Nam cần chú ý việc liệu pháp luật điều chỉnh hợp đồng mà các bên chọn có quy định về HCTĐCB hay không. Trường hợp pháp luật không điều chỉnh thì việc áp dụng chế định HCTĐVB sẽ hoàn toàn phụ thuộc vào thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng. Các bên tham gia đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế có thể tham khảo là điều khoản mẫu về HCTĐCB do ICC ban hành năm 2020
[15].
Khác với SKBKK, các trường hợp được xem là HCTĐCB rất khó có thể liệt kê một cách chi tiết và cụ thể tại thời điểm soạn thảo hợp đồng. Do đó, hướng tiếp cận phù hợp nên được áp dụng là đưa ra các tiêu chí xác định trường hợp nào là HCTĐCB. Thông thường, các tiêu chí xác định HCTĐCB bao gồm tiêu chí xác định khái quát và tiêu chí xác định cụ thể. Ví dụ về tiêu chí xác định khái quát: các hoàn cảnh, sự kiện xảy ra sau khi giao kết hợp đồng mà khiến việc một bên hoặc các bên tiếp tục thực hiện hợp đồng sẽ gây thiệt hại đáng kể đến quyền lợi của bên có nghĩa vụ hoặc khiến lợi ích nhận mà bên có quyền nhận được bị giảm xuống gần như không đáng kể. Đối với tiêu chí xác định cụ thể, tùy thuộc nội dung của từng loại hợp đồng, đặc điểm của từng ngành nghề, lĩnh vực mà ta có thể đưa thêm các tiêu chí cụ thể hơn. Các tiêu chí cụ thể nên được ưu tiên mang yếu tố định lượng hơn để dễ dàng cho các bên trong việc xác định. Ví dụ, trong hợp đồng phân phối hàng hóa, nhà cung cấp và nhà phân phối có thể thỏa thuận: "Trong quá trình thực hiện hợp đồng, việc giá nguyên vật liệu tăng 150% so với giá trị tại thời điểm giao kết sẽ là căn cứ để các bên tiến hành đàm phán sửa đổi giá bán hàng hóa".
Bên đàm phán hợp đồng cũng cần lưu ý các tiêu chí sửa đổi hợp đồng cụ thể sẽ phải căn cứ vào các tiêu chí xác định HCTĐCB. Tiếp tục ví dụ về hợp đồng phân phối hàng hóa nêu trên, các bên có thể ghi nhận: giá bán hàng hóa sau thỏa thuận sửa đổi giữa các bên sẽ phải bằng hoặc cao hơn 150% giá trị bán hàng hóa cũ. Ngoài ra, thời gian tiến hành đàm phán và thời gian phải hoàn thành việc sửa đổi hợp đồng cũng cần phải được đưa vào. Nếu trong các khoảng thời gian này mà các bên không tiến hành đàm phán hoặc sửa đổi hợp đồng thì một trong các bên có quyền: (i) Đình chỉ hợp đồng, hoặc (ii) Yêu cầu tòa án/ trọng tài sửa đổi hợp đồng theo hướng có lợi cho các bên./.
[1] “Điều kiện thay đổi cơ bản” trong một số hợp đồng được soạn thảo tại Hoa Kỳ thì điều khoản HCTĐCB được gọi là "Gross inequity clause". Xem thêm: Harold Ullman (1988), "Enforcement of Hardship Clauses in the French and American Legal Systems", California Western International Law Journal, Vol. 19, Issue 1.
[2] Trần Việt Dũng (chủ biên),
Giáo trình Luật thương mại quốc tế - Đại học Luật TP. HCM, Nxb. Hồng Đức, 2015, tr. 110
[3] Khoản 2 Điều 351 Bộ luật Dân sự năm 2015, điểm b khoản 1 Điều 294 Luật Thương mại.
[4] Schwenzer, Hachem, và Kee (2012), "Global Sales and Contract Law", Nxb.. Oxford University Press,
p. 652
[5] Sarah Hanson (2021), Law and regulation of force majeure in Singapore, https://cms.law/en/int/expert-guides/cms-expert-guide-to-force-majeure/singapore, truy cập lần cuối ngày 04/08/2021.
[6] Taylor v Caldwell, [1863] EWHC J1 (QB), (1863) 3 B & S 826, 122 ER 309 (6 May 1863), Court of Queen's Bench. Nội dung vụ án cơ bản như sau: Nguyên đơn (Taylor & Lewis) thuê một nhà hát của bị đơn (Caldwell & Bishop) cho 4 ngày. Một tuần trước ngày thuê đầu tiên thì nhà hát bị cháy toàn bộ. Trong hợp đồng thuê giữa hai bên không có điều khoản liên quan đến việc chuyển giao rủi ro xảy ra với cơ sở vật chất cho thuê. Nguyên đơn khởi kiện bị đơn với lý do bị đơn đã vi phạm hợp đồng khi không thể cho thuê nhà hát được. Thẩm phán Colin Blackburn đã tuyên các bên được miễn trừ trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng trên những cơ sở sau:
(i) Việc nhà hát bị hủy hoại toàn bộ không phải là lỗi của bất kỳ bên nào và khiến việc thực hiện nghĩa vụ nghĩa đồng của mỗi bên là hoàn toàn không thể;
(ii) Căn cứ vào diễn giải của bộ luật dân sự của Pháp, Luật La Mã về việc đối tượng của hợp đồng bị hủy hoại mà không phải là lỗi của bên bán thì các bên được miễn nghĩa vụ thực hiện hợp đồng;
(iii) So sánh với trường hợp một hợp đồng yêu cầu một bên là cá nhân phải tự chính mình thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng, mà khi cá nhân này chết thì những người thừa kế nghĩa vụ trong hợp đồng của cá nhân này được miễn trách nhiệm.
[…]
[8] Sách Đỏ, Sách Vàng, Sách Bạc là các hợp đồng mẫu trong lĩnh vực xây dựng do FIDIC ban hành nhằm hỗ trợ các chủ thể kinh doanh xử lý các vấn đề hợp đồng.
[9] Khoản 2 Điều 351 BLDS quy định: "Bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác". Do đó, các thỏa thuận không được miễn trách nhiệm khi xảy ra SKBKK hoặc chỉ được miễn một phần trách nhiệm là hoàn toàn được phép.
[10] Điều 74 của CISG khi đề cập tới trách nhiệm bồi thường thiệt hại quy định bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường cho bên bị vi phạm, không cần tính tới yếu tố lỗi
. Trần Thị Thuận Giang,
Điều khoản miễn trách do hành vi giao hàng không phù hợp theo Công ước Viên 1980 vè hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, Số 1(110), 2017, tr. 68-73.
[12] Art. 6.2(2), UNIDROIT Principles 2016, p. 219.
[14] Điểm b khoản 2 Điều 420 Bộ luật Dân sự năm 2015.
