Góp ý xây dựng Nghị định quy định chi tiết về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

20/01/2021

VIỆN SĨ, PGS.TS. NGUYỄN NGỌC ĐIỆN

Hiệu trưởng Trường Đại học Hoa Sen

Tóm tắtChế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015 được nhìn nhận là kết quả của sự kế thừa Bộ luật Dân sự năm 2005 và việc vận dụng kinh nghiệm nước ngoài. Tuy nhiên, ở góc nhìn thực tiễn, kết quả này chưa đáp ứng được kỳ vọng. Hơn nữa, một số luật chuyên ngành như luật đất đai, luật nhà ở, ... quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo những cách thức khác nhau và ít nhiều có mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự, gây khó khăn cho việc thực thi khung pháp lý của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong bối cảnh đó, yêu cầu được đặt ra là cần xác định những nội dung của Nghị định quy định chi tiết về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm thực thi có hiệu quả chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2015.
Từ khoá: Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bộ luật Dân sự năm 2015.
Abstract: The provisions on the secured transactions inserted in the Civil Code of 2015 are acknowlegded to be the result of reprise of the concerned part of the Civil Code of 2005 as well as the adaptation of other jurisdictions’ achievememts. However, in the practical point of view, this result is still unclear as for efficiency and effectiveness. Moreover, such special laws such as law on land, law on housing,... regulate the secured transactions in their own manners more or less incompatible with the current Civil Code, which make difficult the enforcement of the legal framework of the secured transactions. In this context, it is required that it is to define the provisions under the decree detailing measures for the secured transactions so that it is to effectively enforce the regulations to the secured transaction in the Civil Code 2015.
Keywords: Secured transaction, Civil Code of 2015.       
 BẢO-ĐẢM-NGHĨA-VỤ.jpg
Ảnh minh họa: Nguồn internet
Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xây dựng và hoàn thiện trên cơ sở tư tưởng chủ đạo, theo đó chủ nợ được bảo đảm có thể đòi được nợ mà không cần sự hợp tác của người mắc nợ. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tuỳ theo cách cụ thể hoá tư tưởng chủ đạo nêu trên, được phân thành hai nhóm.
Nhóm thứ nhất là nhóm bảo đảm đối vật, gồm các biện pháp đặc trưng bởi việc thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm quyền xử lý một hoặc nhiều tài sản cụ thể mà không cần sự hợp tác của bất kỳ ai, kể cả người mắc nợ. Trong trường hợp tài sản bảo đảm được bán, thì chủ nợ có bảo đảm được quyền ưu tiên thanh toán từ tiền bán tài sản. Học thuyết pháp lý đặt tên nhóm này là nhóm các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật. Ví dụ điển hình là các biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản.
Nhóm thứ hai là nhóm bảo đảm đối nhân, gồm các biện pháp đặc trưng bởi việc thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm quyền đòi nợ ở một hoặc nhiều người khác ngoài người mắc nợ chính. Đối với mỗi người mắc nợ, chủ nợ chỉ có các quyền đòi nợ của một chủ nợ không có bảo đảm. Tuy nhiên, do có quyền đòi cùng một khoản nợ đối với nhiều người, khả năng được trả nợ cao hơn so với trường hợp chỉ có quyền đòi nợ đối với một người: nếu không đòi được nợ ở người này, thì chủ nợ đòi ở người khác. Trên thực tế, không nhiều trường hợp tất cả mọi người mắc nợ đều trong tình trạng không trả được nợ và điều đó thể hiện tính chất bảo đảm nghĩa vụ của biện pháp. Bảo lãnh là ví dụ minh hoạ cho nhóm biện pháp này. 
Chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS năm 2015) được xây dựng với yêu cầu kế thừa BLDS năm 2005 và đồng thời vận dụng kinh nghiệm của các nước. Tuy nhiên, các quy định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2005 không dựa trên một triết lý rõ ràng[1]; các biện pháp bảo đảm không rõ tính chất đối vật hay đối nhân; việc xử lý các mối quan hệ giữa các bên tham gia giao dịch bảo đảm và giữa các bên với người thứ ba liên quan đến tài sản không được thực hiện một cách khoa học, trở nên khó áp dụng.
Việc BLDS năm 2015 kế thừa tinh thần của BLDS năm 2005 về chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã khiến chế định này không được đổi mới triệt để. Bối cảnh đó đã đặt ra yêu cầu cần xác định nội dung của nghị định quy định chi tiết về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để chế định bảo đảm nghĩa vụ trong BLDS năm 2015 được áp dụng một cách đầy đủ và có hiệu quả.  
1. Về chủ thể
- Xác định rõ chủ thể có quyền xác lập biện pháp bảo đảm: BLDS năm 2015 chỉ thừa nhận hai loại chủ thể quan hệ pháp luật dân sự là cá nhân và pháp nhân; trong khi đó, một số luật chuyên ngành thừa nhận các loại chủ thể khác. Chẳng hạn, Luật Đất đai năm 2013 coi hộ gia đình là chủ thể quyền sử dụng đất.
Một khi đã kiên định với chủ trương xây dựng một hệ thống pháp luật dân sự có tính hội nhập, thì việc nói tiếng nói chung với các nước là điều cần thiết. Trong lĩnh vực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cần khẳng định chủ thể xác lập giao dịch bảo đảm là cá nhân và pháp nhân. Có trường hợp vợ, chồng hoặc các thành viên của một gia đình cùng đồng thuận xác lập giao dịch bảo đảm. Đây là trường hợp nhiều cá nhân bảo đảm; mỗi cá nhân có lai lịch rõ ràng và chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình, liên đới hoặc không liên đới.     
- Bảo đảm nghĩa vụ của người khác: Về mặt lý thuyết, chủ thể có quyền cam kết bảo đảm nghĩa vụ của chính mình hoặc bảo đảm nghĩa vụ của chủ thể khác. Trong quy định hiện hành, chỉ có bảo lãnh được ghi nhận là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ của người khác[2]. Trên nguyên tắc, quan hệ bảo lãnh được xác lập một khi bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh chốt được thoả thuận; theo đó, bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu nghĩa vụ đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện.
Tuy nhiên, có trường hợp các bên thoả thuận, theo đó bên bảo lãnh cầm cố hoặc thế chấp một hoặc nhiều tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Đây là trường hợp bảo lãnh đặc biệt, gọi là bảo lãnh đối vật.   
 
2. Về tài sản bảo đảm
-Tài sản lưu thông được: Liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm, khoản 2 Điều 303 BLDS năm 2015 quy định: “Trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo quy định tại khoản 1 Điều này thì tài sản được bán đấu gía, trừ trường hợp luật có quy định khác”. Quy định này cho thấy, tài sản bảo đảm luôn ở trong tình trạng “sẵn sàng” về mặt pháp lý để được bán đấu giá. Ở góc độ pháp luật tài sản, điều đó cũng có nghĩa rằng tài sản bảo đảm là tài sản lưu thông được. Nói cách khác, những tài sản không lưu thông được, nghĩa là có giá trị tiền tệ nhưng không thể được chuyển giao cho người khác, thì không thể được dùng làm tài sản bảo đảm. Ví dụ điển hình là quyền được cấp dưỡng; quyền sở hữu đối với tài sản bị cấm chuyển nhượng (chẳng hạn cổ phần ưu đãi biểu quyết)[3]
-Trường hợp tài sản hình thành trong tương lai: Theo quy định của khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015, có hai loại tài sản hình thành trong tương lai: a) Tài sản chưa hình thành; b) tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau khi xác lập giao dịch.
Quy định về tài sản hình thành trong tương lai thuộc nhóm a khá rõ ràng. Tuy nhiên, quy định về tài sản hình thành trong tương lai thuộc nhóm b gây ra cách hiểu nhầm rằng, luật muốn nhắc đến trường hợp tài sản đã hình hình nhưng chưa được đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Sự hiểu nhầm này có nguồn gốc từ chính quy định trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm[4]. Thật ra, ngoại trừ một số dạng thức của quyền sở hữu công nghiệp, không có tài sản nào trong khung cảnh của luật thực định mà quyền sở hữu được xác lập bằng cách đăng ký. Rõ hơn, đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan có thẩm quyền, trên nguyên tắc, chỉ có tác dụng tạo thuận lợi cho chủ sở hữu trong giao dịch với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến tài sản mà chủ sở hữu xác lập quyền sở hữu theo luật chung[5].
Theo quy định của điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015, có một loại tài sản hình thành trong tương lai là tài sản đã hình thành nhưng đang thuộc sở hữu của người khác và hai bên xác lập giao dịch với đối tượng là tài sản đó. Tình huống bảo đảm nghĩa vụ có thể được hình dung như sau: A mua một căn hộ đã hình thành và đang thuộc quyền sở hữu của B thông qua vai trò của C. Hợp đồng mua bán được giao kết giữa A và C. Để có tiền chi trả giá mua, A thế chấp quyền của bên mua trong hợp đồng nêu trên cho ngân hàng.    
Dù thuộc nhóm nào, tài sản hình thành trong tương lai có đặc điểm chung là tài sản chưa hiện hữu trong sản nghiệp của bên giao dịch một cách hoàn hảo. Ở góc nhìn pháp luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bên bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai cam kết bảo đảm bằng giá trị của quyền yêu cầu tạo ra tài sản, tương ứng với nghĩa vụ làm một việc của ai đó (nhà đầu tư, người môi giới,...). Trong trường hợp nghĩa vụ trả nợ vay không được thực hiện thì chủ nợ được quyền xử lý giá trị của quyền yêu cầu này.
3. Về điều kiện bảo đảm
-Nghĩa vụ trả tiền: Trên nguyên tắc, tất cả các nghĩa vụ đều có thể được bảo đảm. Tuy nhiên, không thể phủ nhận rằng theo truyền thống, các biện pháp gọi là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác lập nhằm mục đích bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả một số tiền. Việc bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ khác – làm hoặc không làm một việc, chuyển giao một tài sản – dựa vào các biện pháp khác. Ví dụ, để bảo đảm nghĩa vụ giao một vật, các bên thoả thuận về việc giao một vật thay thế;... 
-Trường hợp bảo đảm đối vật cho nghĩa vụ của người khác (bảo lãnh đối vật):Như đã nêu ở trên, các bên trong hợp đồng bảo lãnh có thể thoả thuận để bên bảo lãnh cầm cố hoặc thế chấp tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khiến người ta đặt vấn đề liệu có phải coi giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp cũng chính là giới hạn phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh.    
Nếu thừa nhận giá trị tài sản cầm cố, thế chấp là giới hạn phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh nhưng giá trị này cao hơn hoặc bằng giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, thì không làm phát sinh vấn đề gì; nhưng nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh thấp hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh thì phải xác định rằng bên bảo lãnh giới hạn nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi giá trị tài sản cầm cố, thế chấp: phần chênh lệch giá trị giữa nghĩa vụ được bảo đảm và tài sản cầm cố, thế chấp là phần nợ không được bảo đảm. Trong trường hợp nợ không được trả, thì chủ nợ có bảo đảm xử lý tài sản cầm cố, thế chấp để thu hồi một phần nợ; đối với phần còn lại, chủ nợ có bảo đảm tiếp tục đòi ở bên được bảo lãnh, còn bên bảo lãnh chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh của mình. Ngược lại, nếu thừa nhận việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh chỉ là biện pháp củng cố lòng tin đối với chủ nợ có bảo đảm, thì trong trường hợp bên được bảo lãnh không trả nợ, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ diễn ra như sau: chủ nợ có bảo đảm xử lý tài sản cầm cố, thế chấp để thu hồi một phần nợ với tư cách chủ nợ ưu tiên; đối với phần còn lại, chủ nợ có bảo đảm tiếp tục đòi ở bên bảo lãnh, nhưng với tư cách chủ nợ thường, nghĩa là không có bảo đảm.  
-Quan hệ giá trị giữa nghĩa vụ được bảo đảm và tài sản bảo đảm: Theo quy định của khoản 4 Điều 295 BLDS năm 2015, giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm.
-Một tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ: Việc dùng một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ được minh định trong luật từ rất lâu. Tuy nhiên, cho đến nay, việc triển khai quy định này vẫn gặp nhiều khó khăn. Lý do chủ yếu là hệ thống thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản chưa được tổ chức tốt khiến cho chủ nợ có bảo đảm thường có biện pháp mang tính “phòng thủ” để ngăn chặn việc áp dụng quy định này, tránh rắc rối do có nhiều chủ nợ đòi có quyền ưu tiên đối với tài sản bảo đảm. Đặc biệt, trong trường hợp tài sản bảo đảm được đăng ký thì chủ nợ có bảo đảm giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký với nhiều kỳ vọng[6]: bên bảo đảm không có điều kiện để tiếp tục dùng tài sản đó bảo đảm nghĩa vụ khác, do... không xuất trình được bản chính giấy chứng nhận đăng ký; trong trường hợp có yêu cầu xử lý tài sản để thanh toán nhiều món nợ, thì việc nắm giữ giấy chứng nhận đăng ký cho phép chủ nợ giữ lợi thế trong việc nhận tiền thanh toán;...
-Hình thức xác lập giao dịch bảo đảm: Trên nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm được xác lập theo luật chung. Tuy nhiên, bảo đảm nghĩa vụ là một giao dịch quan trọng và có thể gây nhiều rủi ro cho bên bảo đảm. Bởi vậy, cần có quy định chặt chẽ về hình thức xác lập giao dịch để bên bảo đảm có thể có được sự cảnh báo về tính chất, tầm quan trọng của giao dịch được xác lập; từ đó, có sự chuẩn bị cần thiết để quản lý rủi ro. Ví dụ, ở Pháp, bên bảo lãnh phải tự ghi một câu gì đó thể hiện sự nhận thức đầy đủ về tính chất của quan hệ, trước khi đặt bút ký vào hợp đồng bảo lãnh[7].
-Quyền truy đòi: Quyền truy đòi được ghi nhận trong BLDS như là một phần hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm trong quan hệ với người thứ ba. Tuy nhiên, BLDS năm 2015 không làm rõ nội dung của quyền. Hiện nay, có hai cách hiểu rất phổ biến về quyền truy đòi: thứ nhất, quyền truy đòi là quyền yêu cầu tuyên bố vô hiệu đối với giao dịch chuyển nhượng tài sản bảo đảm với lý do giao dịch được xác lập mà không có sự đồng ý của chủ nợ nhận bảo đảm[8]; thứ hai, quyền truy đòi là quyền yêu cầu người đang nắm giữ tài sản giao trả tài sản để trở về tình trạng ban đầu. Tuy nhiên, dưới góc độ khoa học luật, hai cách hiểu này đều chưa đúng với bản chất của quyền. Ở đây, điều cần nhấn mạnh là quyền truy đòi không hề bao hàm quyền phủ nhận quyền của chủ thể khác đối với tài sản. Chủ thể quyền truy đòi xuất hiện trước người nắm giữ tài sản và thực hiện quyền của mình mà không bận tâm đến quyền, đến tư cách của người nắm giữ tài sản trong mối quan hệ với tài sản đó. Nói cách khác, quyền truy đòi mở ra hành lang để chủ nợ theo đuổi tài sản trong quá trình lưu thông và khẳng định quyền của chủ nợ có bảo đảm, chứ không được sử dụng để tấn công, phủ định quyền của chủ thể khác đối với tài sản đó. Về phần mình, chủ thể nắm giữ tài sản phải tôn trọng quyền của chủ nợ có bảo đảm.
Với quyền truy đòi, biện pháp bảo đảm nghĩa vụ không gây cản trở đối với sự lưu thông của tài sản trong khuôn khổ thực hiện các quyền của chủ sở hữu đối với tài sản, đặc biệt là quyền định đoạt. Chủ sở hữu có quyền chuyển nhượng tài sản; người nhận chuyển nhượng phải biết về tình trạng pháp lý của tài sản và phải tự mình xây dựng đối sách hợp pháp để quản lý rủi ro.
Trong luật của Pháp, quyền truy đòi (droit de suite) của chủ nợ có bảo đảm đối vật là quyền cho phép chủ nợ thực hiện các quyền được luật thừa nhận cho mình đối với tài sản bất kể tài sản đang được chủ thể nào nắm giữ với bất kỳ tư cách nào. Quyền truy đòi của chủ nợ có bảo đảm chỉ phát sinh hiệu lực khi nợ có bảo đảm đã đến hạn và không được trả; do đó, cần triển khai thực hiện biện pháp bảo đảm để thu hồi nợ. Vấn đề không có gì đặc biệt trong trường hợp tài sản đang được chủ nợ có bảo đảm nắm giữ (như chủ nợ nhận cầm cố) hoặc đang được bên bảo đảm nắm giữ (như bên thế chấp). Tuy nhiên, sự việc sẽ rắc rối một khi tài sản đang nằm trong tay người khác không phải là một bên trong quan hệ bảo đảm nghĩa vụ; quyền truy đòi có tác dụng giúp chủ nợ có bảo đảm giải quyết rắc rối đó.
-Xử lý tài sản bảo đảm: Theo quy định của Điều 301 BLDS năm 2015, trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu toà án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác. Quy định này cho thấy, quyền truy đòi của chủ nợ có bảo đảm, còn đối với vấn đề xử lý như thế nào, thì câu trả lời vẫn phải dựa vào các quy định chung về bắt buộc trả nợ bằng con đường toà án.  
Ở Pháp, chủ nợ có bảo đảm mà quyền chủ nợ được ghi nhận trong một chứng thư công chứng có quyền sử dụng chứng thư đó như một bản án để yêu cầu tiến hành cưỡng chế việc thực hiện quyền của chủ nợ[9]. Chẳng hạn, trong trường hợp tài sản được thế chấp và nợ không được trả thì chủ nợ nhận thế chấp có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án tiến hành cưỡng chế việc xử lý tài sản trong khuôn khổ thi hành chứng thư công chứng về thế chấp tài sản.
Ở Mỹ, luật cho phép chủ nợ có bảo đảm, trong trường hợp nợ không được trả, thực hiện việc thu giữ tài sản bảo đảm và xử lý để thu hồi nợ[10]. Quyền thu giữ, gọi là self- help trong luật của Mỹ, được thực hiện trong những điều kiện ngặt nghèo và theo thể thức chặt chẽ, ngăn chặn sự lạm dụng, đặc biệt là ngăn chặn nguy cơ xung đột dẫn đến bạo động, mất trật tự.  
4. Về các nội dung khác
-Xác định tài sản có thể cầm cố
Một khi đã xác định “cầm cố là việc giao tài sản”, thì việc cầm cố phải có tác dụng vô hiệu hoá việc sử dụng tài sản của bên cầm cố. Những tài sản không thể chiếm hữu được, nghĩa là không thể giao được về phương diện vật lý, không thể cầm cố. Cụ thể, không thể cầm cố quyền sở hữu trí tuệ. Ngay cả trong trường hợp quyền sở hữu trí tuệ được xác lập bằng cách đăng ký theo quy định của pháp luật, như trường hợp một số quyền sở hữu công nghiệp và chủ sở hữu giao bản chính giấy chứng nhận đăng ký quyền sở hữu cho chủ nợ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
-Tài sản có thể bảo lưu quyền sở hữu
 BLDS năm 2015 không xác định rõ loại tài sản nào có thể bảo lưu quyền sở hữu. Tuy nhiên, qua các điều luật liên quan, đặc biệt là Điều 333 về quyền và nghĩa vụ của bên mua tài sản, có thể thừa nhận rằng khi xây dựng chế định bảo lưu quyền sở hữu, người làm luật quan tâm đến tài sản hữu hình và sau khi được chuyển giao cho bên mua thì trở thành tài sản đặc định trong sản nghiệp của bên mua. Về mặt lý thuyết, bảo lưu quyền sở hữu có thể được xác lập đối với bất kỳ tài sản nào, kể cả tài sản vô hình, vật cùng loại. Điều quan trọng, để việc bảo lưu quyền sở hữu thể hiện được tác dụng bảo đảm nghĩa vụ, là tài sản mà quyền sở hữu được bảo lưu còn hiện hữu trong sản nghiệp của bên bảo đảm ở thời điểm cần thực hiện quyền của chủ nợ có bảo đảm. Ngay cả trong trường hợp, nếu tài sản được chuyển nhượng cho người khác, thì chủ nợ có bảo đảm được thực hiện quyền truy đòi trong chừng mực tài sản còn nhận diện được, trừ trường hợp cần bảo vệ người thứ ba ngay tình. Chủ nợ có bảo đảm cũng có quyền yêu cầu bên bảo đảm hoàn trả tài sản bằng giá trị và bồi thường thiệt hại, nếu có. Trong trường hợp tài sản mà quyền sở hữu được bảo lưu bị tiêu huỷ, thì nên thừa nhận rằng chủ nợ có bảo đảm có quyền thực hiện các quyền của chủ nợ có bảo đảm đối với số tiền bồi thường do tổ chức bảo hiểm chi trả.   
-Quyền ưu tiên lấy trước của một số chủ nợ
Nhiều trường hợp, một số chủ nợ đòi quyền được thanh toán ưu tiên từ tiền bán tài sản bảo đảm trước cả chủ nợ có bảo đảm với lý do có phần tài sản của mình trong tài sản bảo đảm. Ví dụ, bên bán vật liệu xây dựng đòi được ưu tiên lấy trước chủ nợ nhận thế chấp đối với nhà ở được thế chấp với lý do nhà được xây dựng bằng vật liệu do bên này cung cấp. Trong khoa học luật, yêu cầu của bên bán vật liệu xây dựng trong trường hợp này được gọi là yêu cầu có quyền ưu tiên lấy trước (privilege). Quyền ưu tiên lấy trước được thừa nhận cho một số chủ nợ không có bảo đảm, cho phép chủ nợ được xếp ưu tiên trong thứ tự nhận tiền thanh toán trước cả chủ nợ có bảo đảm đối vật. Tuy nhiên, để tránh sự đòi hỏi tuỳ tiện, pháp luật thường lập sẵn danh sách quyền ưu tiên lấy trước để toà án áp dụng, mà không giao cho toà án xem xét tuỳ theo trường hợp. Hơn nữa, việc thừa nhận quyền ưu tiên lấy trước phải được thực hiện trên cơ sở xem xét tính hợp lý. Bên bán vật liệu xây dựng có quyền huỷ bỏ hợp đồng để lấy lại vật liệu, nếu còn nguyên vẹn bằng hiện vật, hoặc nhận lại tiền hay vật liệu thay thế; nhưng một khi vật liệu đã được chuyển hoá và trở thành tài sản khác thì không thể thừa nhận quyền ưu tiên lấy trước trên giá trị của tài sản mới; nếu thừa nhận quyền ưu tiên cho bên bán vật liệu trong trường hợp này, thì phải thừa nhận cả quyền ưu tiên cho bên bán nguyên liệu làm gạch và cứ như thế sẽ có một loạt chủ nợ ưu tiên xuất hiện theo dây chuyền vô tận và cuối cùng, quyền ưu tiên được thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm trở nên vô nghĩa.     
-Sử dụng tài sản thế chấp
Thông thường tài sản thế chấp để lại cho bên thế chấp sử dụng. Sẽ không có vấn đề gì nếu bên thế chấp tự mình sử dụng tài sản một cách bình thường. Tuy nhiên, nếu bên thế chấp đem tài sản cho thuê thì cần phân biệt tuỳ theo thời gian cho thuê dài hay ngắn so với kỳ hạn trả nợ. Trong trường hợp thời gian cho thuê quá dài thì có khả năng tài sản bị xử lý trong tình trạng đang cho thuê: người nhận chuyển nhượng phải tôn trọng hợp đồng thuê[11]. Điều này cũng có nghĩa là tài sản được xử lý không thể được sử dụng theo ý riêng của chủ sở hữu. Vì vậy, cần phải xác định giới hạn rõ ràng, đặc biệt liên quan đến việc cho thuê, cần xác định thời hạn cho thuê tối đa để tài sản không bị giảm giá trị chuyển nhượng do bị ràng buộc vào một hợp đồng thuê quá dài.  
-Trường hợp chuyển nhượng tài sản thế chấp
BLDS năm 2015 quy định, bên thế chấp không được quyền chuyển nhượng tài sản thế chấp trừ hai trường hợp: 1) Tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển; 2) Có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.  
Trong trường hợp thứ hai, cần quy định rõ như sau:
- Nếu bên nhận thế chấp đồng ý cho chuyển nhượng và muốn rằng tài sản tiếp tục được dùng để bảo đảm nghĩa vụ sau khi chuyển nhượng thì phải làm rõ có điều kiện bảo đảm nghĩa vụ bằng cách thương lượng cụ thể với bên nhận chuyển nhượng;
- Nếu bên nhận chuyển nhượng đồng ý cho chuyển nhượng tài sản bảo đảm mà không nói gì về số phận của biện pháp bảo đảm thì việc chuyển nhượng đương nhiên có tác dụng chấm dứt biện pháp bảo đảm.
-Xung đột giữa cầm giữ và quyền truy đòi
Tình huống đặt ra như sau: A nhận tài sản do B gửi giữ. Tài sản này đã được thế chấp cho C để vay một số tiền. Do C không trả được nợ, B yêu cầu A giao tài sản để B xử lý theo thoả thuận giữa B và C với tư cách là chủ thể quyền truy đòi. Vấn đề là ở thời điểm này, A đã có quyền cầm giữ đối với tài sản để từ chối giao tài sản cho C?
Theo quy định của khoản 1 Điều 347 BLDS năm 2015, cầm giữ tài sản phát sinh từ thời điểm đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Trong ví dụ trên, thời hạn gửi giữ chưa hết, nghĩa vụ trả phí gửi giữ chưa đến hạn thực hiện; bởi vậy, A chưa có quyền cầm giữ. Tuy nhiên, theo quy định của  khoản 2 Điều 347, cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản. Áp dụng quy định này, thì A lại có quyền từ chối giao tài sản cho C do đang nắm giữ tài sản và do đó có quyền cầm giữ tài sản trong quan hệ với C. 
-Xung đột giữa quyền cầm giữ và quyền kê biên trong khuôn khổ thi hành án hoặc phá sản doanh nghiệp
BLDS năm 2015 không giải quyết vấn đề số phận của quyền cầm giữ trong trường trường tài sản bị cầm giữ là đối tượng kê biên trong khuôn khổ thi hành án hoặc phá sản doanh nghiệp. Trong luật của Pháp[12], nếu tài sản được đem bán trong khuôn khổ thủ tục phá sản hoặc thủ tục thi hành án, thì quyền cầm giữ của chủ nợ đối với tài sản bằng hiện vật sẽ tự động được chuyển sang quyền được nhận tiền thanh toán từ giá bán tài sản. Nói cách khác, một khi tài sản được xử lý theo thủ tục tư pháp và được đem bán, thì số tiền bán phải được ưu tiên trích để chi trả cho bên cầm giữ; số còn lại mới được dùng để trả cho các chủ nợ khác. Quyền đối với giá trị tài sản cầm giữ được thừa nhận cho bên cầm giữ là quyền giữ vị trí ưu tiên áp đảo tất cả các chủ nợ, kể cả chủ nợ có bảo đảm của chủ sở hữu tài sản. Chúng ta có thể vận dụng giải pháp này vào thực tiễn Việt Nam.
-Trường hợp bảo lãnh đối vật
Khoản 3 Điều 336 BLDS năm 2015 quy định các bên có thể thoả thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Chẳng hạn, bên bảo lãnh cầm cố hoặc thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Khoa học luật gọi đây là bảo lãnh đối vật. Vấn đề là trong trường hợp này phạm vi bảo lãnh được xác định như thế nào? Vấn đề đặc biệt có ý nghĩa một khi giá trị tài sản cầm cố, thế chấp nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh. Do bảo lãnh là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, việc xác định phạm vi bảo lãnh, trong trường hợp quy định của luật và nội dung thoả thuận không rõ, nên được thực hiện theo hướng có lợi cho bên bảo lãnh. Trong trường hợp bảo lãnh đối vật, nếu bên bảo lãnh không chủ động chỉ rõ phạm vi bảo lãnh nhưng có cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì nên thừa nhận rằng giá trị tài sản cầm cố, thế chấp cũng đồng thời là giới hạn phạm vi bảo lãnh: nếu đã xử lý tài sản cầm cố, thế chấp mà nợ được bảo lãnh vẫn chưa được trả đủ thì bên bảo lãnh vẫn chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh của mình./.

 


[1] Một trong những điểm bất hợp lý của các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2005 là việc thừa nhận “đặt cọc” trong số các biện pháp bảo đảm. Về mặt cấu trúc kỹ thuật, quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đòi hỏi phải có một nghĩa vụ (gọi là nghĩa vụ được bảo đảm) và biện pháp bảo đảm được thiết lập nhằm bảo đảm cho bên có quyền thực hiện được quyền yêu cầu của mình theo đúng nội dung của quyền mà không cần bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ. Ví dụ điển hình là thế chấp tài sản để bảo đảm việc trả nợ. Nếu bên mắc nợ không trả nợ, nghĩa là không giao cho bên chủ nợ một số tiền, thì chủ nợ có quyền xử lý tài sản thế chấp bằng cách bán đấu giá để lấy tiền. Trong khi đó, đặt cọc không bảo đảm một nghĩa vụ nào: các bên giao và nhận tiền cọc có quyền tiếp tục suy nghĩ về việc chấp nhận hay không chấp nhận giao kết hợp đồng; nếu bên đặt cọc không giao kết hợp đồng thì mất tiền cọc; nếu bên nhận cọc không chấp nhận giao kết hợp đồng thì phải bồi thường gấp đôi số tiền cọc. Đây thực sự là số tiền chi trả để “mua” thời gian suy nghĩ, chứ không phải là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.    
[2] Tín chấp cũng là trường hợp đưa ra cam kết liên quan đến nghĩa vụ của một người khác, nhưng tín chấp không phải là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đích thực, bởi bên bảo đảm không có gì để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ... ngoài lời hứa suông. 
[3] Theo khoản 3 Điều 116 Luật Doanh nghiệp, cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác. 
Tài sản chuyển nhượng trong phạm vi hẹp vẫn được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Ví dụ, có thể thế chấp phần vốn góp trong công ty hợp danh. Trong trường hợp cần xử lý phần vốn góp để trả nợ, thì vẫn có thể gọi bán đấu giá; nhưng người trúng đấu giá, ngoài điều kiện về giá cao cần thoả mãn, còn phải đáp ứng điều kiện về tư cách thành viên hợp danh.  
[4] Theo điểm c khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày /2006, sửa đổi bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
[5] Tương tự, một người mua một chiếc xe máy có quyền sở hữu đối với xe do đã mua và trả đủ tiền mua. Có trường hợp người mua xe máy chỉ mua để trưng bày và không bao giờ sử dụng để đi lại nên không quan tâm đến việc đăng ký xe máy tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trong luật của Pháp, đăng ký xe máy, ô tô chỉ là đăng ký hành chính để quản lý phương tiện lưu hành và được coi là nguồn để truy tìm chủ thể trách nhiệm bồi thường khi có tai nạn do xe gây ra, chứ không phải đăng ký quyền sở hữu: A. Bénabent, Droit des obligations, Montchrestien, Paris, 2009, tr. 250.     
[6] Tình trạng “ám thị” của giấy chứng nhận chi phối cả suy nghĩ của người làm luật. Bởi vậy, trong BLDS có các quy định về việc giao giấy tờ cho bên nhận bảo đảm không chỉ như một cách xác nhận quan hệ bảo đảm mà còn như một cách bảo đảm an toàn tương tự như cầm giữ tài sản (xem ví dụ như khoản 1 Điều 320 BLDS): một khi giấy chứng nhận đăng ký tài sản được bên nhận bảo đảm nắm giữ, thì quyền sở hữu tài sản không thể được chuyển dịch.  
[7] Ph. Simler và Ph. Delebecque, Droit civil – Les suretés. La publicité foncière, Dalloz, 2009, tr.125 đến 130. Luật không quy định rõ một hoặc nhiều mẫu câu thể hiện sự ưng thuận. Thực tiễn tự đặt ra những yêu cầu đối với bên bảo lãnh, tuỳ trường hợp, để được coi là đã thể hiện sự nhận thức đầy đủ của bản thân về tầm quan trọng của việc mình làm. Ví dụ, bảo lãnh việc trả một số nợ nào đó thì phải ghi “đồng ý bảo lãnh số nợ ....” sau đó phải ghi nhận giá trị của khoản nợ bằng số và bằng chữ. 
[8] Xem Đỗ Văn Đại, Vật quyền bảo đảm: kinh nghiệm nước ngoài cho Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam, số 01 (86)/2015, tr. 57-65. 
[9] Xem Ph. Simler và Ph, Delebecque, Droit civil – Les suretés. La publicité foncière, đã dẫn, tr. 355-356.
[10]Xem, Nguyễn Ngọc Điện, Quyền tự bảo vệ: điểm mới trong BLDS năm 2015, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 1+2 (333+334), 2017.
 
[11] Theo Điều 91 Luật Thi hành án dân sự, trường hợp tài sản kê biên đang cho thuê thì người thuê tiếp tục thuê theo hợp đồng đã giao kết.
[12] Xem Ph. Simler và Ph. Delebecque, Droit civil – Les suretés. La publicité foncière, đã dẫn, tr. 603. 

(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 01 (425), tháng 01/2021.)


Ý kiến bạn đọc