(Ảnh minh họa: nguồn internet)

Điều 38 (1) Quy chế Tòa án Công lý quốc tế (ICJ) được cộng đồng quốc tế công nhận rộng rãi như là một tuyên bố chính thức về các nguồn của luật quốc tế[1], trong đó liệt kê các nguồn theo thứ tự như sau: điều ước quốc tế, luật tập quán quốc tế, nguyên tắc chung của luật, phán quyết của tòa án quốc tế và học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao nhất về luật quốc tế. Mặc dù còn có quan điểm khác nhau về phân loại các nguồn nhưng các học giả đều cho rằng, điều ước quốc tế và luật tập quán quốc tế là nguồn cơ bản. Phán quyết của tòa án quốc tế và học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao nhất về luật quốc tế chỉ là “phương tiện để xác địnhcác quy phạm pháp luật”.

Trong hệ thống pháp luật quốc gia, các quy định của pháp luật được ban hành và có trật tự thứ bậc hiệu lực rõ ràng, trong đó hiến pháp có hiệu lực cao nhất, sau đó là luật và các văn bản hướng dẫn thi hành; bất kỳ quy định nào trái với hiến pháp đều vô hiệu. Trong luật quốc tế, các nguyên tắc và quy phạm pháp luật được hình thành trên cơ sở thỏa thuận, được ghi nhận trong điều ước quốc tế và luật tập quán quốc tế. Vì vậy, các nguồn của luật quốc tế không được sắp xếp theo trật tự thứ bậc hiệu lực với nghĩa là nguồn luật nào có vị trí cao hơn thì các quy phạm trong nguồn luật đó có hiệu lực loại bỏ việc áp dụng các quy phạm mâu thuẫn với nó thuộc loại nguồn còn lại.

Trên thực tế, trong quá trình soạn thảo Quy chế ICJ, đề xuất về trật tự thứ bậc giữa các nguồn được liệt kê trong Điều 38 đã bị từ chối[2]. Thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc tế cho thấy tính phổ biến (từ cao đến thấp) trong sử dụng các nguồn cơ bản liệt kê ở Điều 38(1) Quy chế ICJ là: điều ước quốc tế, luật tập quán quốc tế và cuối cùng là các nguyên tắc chung của luật. Điều này đồng nghĩa với việc các thẩm phán coi điều ước quốc tế và luật tập quán quốc tế là những nguồn quan trọng nhất, trong đó điều ước quốc tế được ưu tiên áp dụng rồi đến luật tập quán quốc tế và cuối cùng là các nguyên tắc chung của luật. Tuy nhiên, thực tiễn này không có nghĩa là ICJ thừa nhận một hệ thống phân cấp thứ bậc giữa các nguồn được liệt kê trong Điều 38 Quy chế ICJ. Khi xác định luật có thể áp dụng trong các tranh chấp quốc tế, Tòa không đề cập đến các quy tắc về thứ tự ưu tiên hoặc hiệu lực của các điều ước. Thực tiễn này chỉ cho thấy, trong những trường hợp cụ thể, Tòa sẽ ưu tiên thứ tự được nêu trong điều khoản Điều 38 Quy chế ICJ.

Điều ước và luật tập quán quốc tế có giá trị pháp lý như nhau và song song tồn tại. Vì vậy, cùng một nghĩa vụ có thể được tìm thấy trong cả nguồn điều ước và luật tập quán. Ví dụ, nghĩa vụ không sử dụng vũ lực được quy định trong Điều 2 (4) Hiến chương Liên hiệp quốc (UN), nhưng nghĩa vụ này cũng đồng thời tồn tại như là luật tập quán quốc tế[3]. Trong trường hợp, cùng một vấn đề nhưng quy tắc xử sự theo luật tập quán lại xung đột với quy tắc xử sự được ghi nhận trong điều ước thì cơ quan tài phán quốc tế sẽ áp dụng quy tắc xử sự thuộc nguồn luật nào? Giữa điều ước quốc tế hình thành trước với luật tập quán quốc tế hình thành sau thì áp dụng nguồn luật nào?... Điều này đặt ra yêu cầu phải xác định thứ bậc hiệu lực áp dụng giữa các quy tắc xử sự thuộc các nguồn khác nhau của luật quốc tế.

Sự cần thiết phải nhận ra và phác thảo một hệ thống phân cấp giữa các quy phạm (và do đó là phân cấp giữa các nguồn của chúng) trong luật quốc tế ngày càng trở nên cần thiết hơn bởi vì, trong các thập kỷ gần đây, luật quốc tế đã phát triển rất nhanh chóng với hàng loạt điều ước quốc tế được ký kết. Bên cạnh đó, ngày càng có nhiều cơ quan tài phán quốc tế được thành lập và hoạt động trong các lĩnh vực khác nhau của luật quốc tế, ví dụ như Tòa Luật Biển quốc tế (ITLOS), Cơ quan Giải quyết tranh chấp của WTO (DSB), Trọng tài trong lĩnh vực đầu tư quốc tế (ICSID), Tòa án Hình sự quốc tế (ICC), Tòa án Nhân quyền châu Âu (ECtHR)… Tuy nhiên, khi giải quyết một vụ việc, các cơ quan tài phán chỉ có thẩm quyền áp dụng luật quốc tế trong phạm vi nhất định, trên cơ sở các điều khoản thành lập cơ quan tài phán đó mà không thể xem xét và so sánh với các quy định thuộc ngành luật khác[4]. Số lượng các điều ước và cơ quan tài phán quốc tế tiếp tục tăng lên, dễ dẫn tới tình trạng mâu thuẫn giữa các quy định của các ngành luật khác nhau thuộc các nguồn luật khác nhau. Ví dụ, “quyền được hưởng mức sống thích đáng” quy định tại Điều 11 Công ước năm 1966 về các Quyền kinh tế, xã hội và văn hóa được xem là một trong những quyền cơ bản của con người. Việc thực hiện quyền này có thể ảnh hưởng các hoạt động kinh tế thương mại của một quốc gia và do đó, mâu thuẫn với các quy định trong luật thương mại quốc tế. Trong trường hợp này, quy tắc pháp lý thuộc nguồn của ngành luật nào sẽ được áp dụng? Nếu thừa nhận thứ bậc hiệu lực áp dụng giữa các nguồn của luật quốc tế thì các thẩm phán cũng không cần phải cố gắng tìm ra cách để hiểu một quy tắc này luôn phải phù hợp với quy tắc khác. Việc xác định rõ vị thế của các loại nguồn của luật quốc tế cũng có ý nghĩa quan trọng và thiết thực trong việc giải thích, viện dẫn và hiểu rõ sự vận hành của hệ thống pháp luật quốc tế.

Cơ quan tài phán quốc tế thường áp dụng các nguyên tắc truyền thống để giải quyết mâu thuẫn giữa các quy phạm của luật quốc tế với nhau. Nếu một số quy định thuộc cùng một nguồn luật quốc tế mâu thuẫn với nhau (ví dụ, các quy phạm điều ước mâu thuẫn với nhau) thì quy định của nguồn luật ra đời sau bãi bỏ hiệu lực của luật trước (lex posterior derogat legi priori) hoặc luật cụ thể chiếm ưu thế hơn luật chung (lex specialis derogatlegi generali). Khi các quy phạm điều ước mâu thuẫn với quy phạm luật tập quán quốc tế thì vẫn có thể cân nhắc sử dụng hai nguyên tắc truyền thống nêu trên[5]. Theo nguyên tắc “luật cụ thể chiếm ưu thế hơn luật chung”, khi một điều ước được ký kết nhằm mục đích thay thế hoặc cụ thể hóa một quy định trong luật tập quán chung thì quy định theo điều ước cần được ưu tiên áp dụng[6]. Tương tự, theo nguyên tắc “luật ra đời sau bãi bỏ hiệu lực của luật trước”, một quy định theo điều ước có thể bị thay thế bởi một quy định theo luật tập quán quốc tế hình thành sau, bởi vì, hiệu lực của quy tắc luật tập quán đó đã được chính các bên là thành viên của điều ước thừa nhận thông qua hành vi thực tiễn sau này của các bên[7]. Điều này lại ngụ ý thêm rằng, nếu một quy định trong điều ước hoặc trong luật tập quán đã được ưu tiên áp dụng bởi vì nó cụ thể hơn (lex specialis) hoặc bởi vì nó được hình thành sau (lex posterior), thì trong một hoàn cảnh khác sau này, chính chúng cũng có thể lại bị thay thế bởi một nghĩa vụ khác cụ thể hơn hoặc xuất hiện sau hơn nữa về phương diện thời gian. Như vậy, xung đột giữa các quy định thuộc các nguồn luật khác nhau không phải được giải quyết trên cơ sở thứ bậc hiệu lực giữa các nguồn, theo nghĩa là nguồn nào có giá trị cao hơn thì nó sẽ luôn được áp dụng trong trường hợp mâu thuẫn với các quy định xuất phát từ các nguồn khác. Việc áp dụng các nguyên tắc nêu trên không nhằm mục đích trao cho quy phạm thuộc nguồn luật được ưu tiên áp dụng một vị thế vượt trội hơn so với nguồn còn lại, không tạo ra một trật tự thứ bậc vững chắc giữa điều ước quốc tế và luật tập quán quốc tế mà chỉ nhằm giải quyết một tình huống mâu thuẫn giữa các quy định của luật trong từng vụ việc cụ thể.

Hiện nay, các cơ quan tài phán của quốc gia và cơ quan tài phán quốc tế hiếm khi sử dụng các nguyên tắc nêu trên để giải quyết mâu thuẫn giữa các nghĩa vụ quốc tế[8]. Điều này bắt nguồn từ thực tế là mâu thuẫn giữa các quy định trong luật quốc tế hiện đại thường xảy ra giữa quy định thuộc các chuyên ngành luật quốc tế khác nhau. Trong nhiều trường hợp, các nghĩa vụ theo điều ước về quyền con người mâu thuẫn với nghĩa vụ trong các ngành luật khác của luật quốc tế. Ví dụ, nghĩa vụ dẫn độ, nghĩa vụ về môi trường, thương mại và đầu tư quốc tế. Các nghĩa vụ này chủ yếu dựa trên điều ước nhưng chúng cũng có thể được ghi nhận trong luật tập quán. Nguyên tắc “luật cụ thể chiếm ưu thế hơn luật chung” có nghĩa là khi hai hoặc nhiều quy định điều chỉnh về cùng một vấn đề, quy định cụ thể hơn sẽ được ưu tiên áp dụng. Trong trường hợp các nghĩa vụ cụ thể (lex specialis) theo điều ước về quyền con người xung đột với các nghĩa vụ cụ thể (lex specialis) khác theo điều ước hoặc luật tập quán về thương mại quốc tế, môi trường quốc tế[9]… thì khó có thể áp dụng nguyên tắc “luật cụ thể chiếm ưu thế hơn luật chung” để giải quyết mâu thuẫn giữa các quy định đó, bởi vì chúng khác nhau về bản chất.

Theo nguyên tắc “luật ra đời sau bãi bỏ hiệu lực của luật trước”, khi tất cả các bên tham gia điều ước trước cũng là các bên tham gia điều ước sau về cùng một vấn đề thì điều ước trước sẽ chỉ được áp dụng trong chừng mực mà các quy định của nó là phù hợp với quy định của điều ước sau[10]. Tuy nhiên, khả năng áp dụng nguyên tắc này rất hạn chế, bởi lẽ, trên thực tế không phải trong mọi trường hợp tất cả các bên là thành viên của điều ước trước cũng là thành viên của điều ước sau[11]. Ngoài ra, vẫn còn bất đồng về thế nào là điều ước “liên quan đến cùng một vấn đề”. Nếu giải thích một cách chặt chẽ thì mâu thuẫn giữa các quy phạm thuộc các chuyên ngành luật quốc tế khác nhau (tức là giữa các nguồn tương ứng của chúng) sẽ nằm ngoài phạm vi áp dụng của nguyên tắc“luật ra đời sau bãi bỏ hiệu lực của luật trước”[12]. Mặt khác, nếu giải thích một cách rộng rãi hơn, điều ước “liên quan đến cùng một vấn đề” có nghĩa là việc thực hiện nghĩa vụ theo một điều ước ảnh hưởng đến việc thực hiện nghĩa vụ theo một điều ước khác thì nguyên tắc “luật ra đời sau bãi bỏ hiệu lực của luật trước” sẽ có thể được áp dụng[13]. Điều 30(2) Công ước Viên 1969 về Luật điều ước quốc tế giữa các quốc gia (sau đây gọi là Công ước Viên 1969) đã ghi nhận khả năng áp dụng này: “Khi một điều ước quy định rõ rằng nó phụ thuộc vào hoặc nó không được xem là mâu thuẫn với một điều ước đã có trước đó hoặc sẽ có sau đó thì những quy định của điều ước có trước hoặc sau đó sẽ được ưu tiên áp dụng”. Nhưng ngay cả trong những trường hợp này, một sự ưu tiên đơn giản trên cơ sở thứ tự thời gian là rất hiếm[14]. Nguyên tắc “luật ra đời sau bãi bỏ hiệu lực của luật trước” chỉ áp dụng giữa các điều ước điều chỉnh về cùng một vấn đề và khi việc thực thi một điều ước này sẽ ảnh hưởng đến việc thực thi điều ước khác. Như vậy, hiển nhiên là mâu thuẫn giữa các quy định thuộc về các ngành luật khác nhau, giữa các nguồn khác nhau nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của các nguyên tắc “luật ra đời sau bãi bỏ hiệu lực của luật trước”.

Có thể thấy rằng, với số lượng các điều ước quốc tế, luật tập quán quốc tế, phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế và án lệ quốc tế ngày càng tăng lên thì những quy định của luật quốc tế càng có nhiều khả năng mâu thuẫn với nhau hơn. Trong khi đó, những nguyên tắc như trên có thể không giải quyết được mâu thuẫn giữa các quy định của luật quốc tế. Do đó, câu hỏi đặt ra là mâu thuẫn giữa các nghĩa vụ bắt nguồn từ các điều ước và/hoặc luật tập quán thuộc các ngành luật khác nhau sẽ được giải quyết như thế nào nếu không có bất kỳ phân cấp chính thức nào giữa điều ước quốc tế và luật tập quán quốc tế, trong khi việc sử dụng hai nguyên tắc nêu trên lại có những hạn chế nhất định? Liệu các xung đột như vậy có thể được giải quyết thông qua việc thừa nhận một hệ thống phân cấp cơ bản giữa những nghĩa vụ nhất định hay không? Nói cách khác, liệu có loại nghĩa vụ nào trong luật pháp quốc tế mà do nội dung hay bản chất đặc biệt của nghĩa vụ đó nên chúng phải có vị thế cao hơn và sẽ được ưu tiên thực hiện so với các nghĩa vụ quốc tế khác mà xung đột với nó? Nếu câu trả lời là “có”, liệu điều này có phải là sự thừa nhận các nguồn luật (điều ước hoặc luật tập quán) mà ghi nhận nghĩa vụ đó sẽ có thứ bậc cao hơn các nguồn khác trong luật quốc tế? Ứng viên nổi bật nhất trong trường hợp này là các quy phạm có hiệu lực tối cao (jus cogens) được ghi nhận trong Điều 53 Công ước Viên năm 1969 và Điều 103 Hiến chương UN.

Khái niệm về các quy phạm có hiệu lực tối cao trong luật quốc tế phát triển từ các nghiên cứu về luật điều ước của Ủy ban Luật pháp quốc tế (ILC)[15] và sau đó được ghi nhận trong luật thực định, cụ thể là Điều 53 và Điều 64 Công ước Viên năm 1969. Các điều khoản này chỉ tập trung vào hiệu lực pháp lý của các quy phạm jus cogens. Theo đó, quy phạm jus cogens có hiệu lực tối cao và không được phép vi phạm hay bảo lưu.

Liên quan tới các quy phạm jus cogen, Tòa Hình sự quốc tế về Nam Tư (cũ) từng lập luận về nguyên tắc cấm tra tấn như sau: “Vì mức độ quan trọng của các giá trị được bảo vệ, nguyên tắc cấm tra tấn đã phát triển thành một quy phạm mệnh lệnh tối cao, một quy phạm có vị trí cao hơn điều ước và luật tập quán quốc tế thông thường khác. Hậu quả dễ nhận thấy nhất của nhóm quy phạm này là các quốc gia không được phép vi phạm thông qua các điều ước quốc tế hoặc các tập quán quốc tế chung, tập quán khu vực và tập quán địa phương mâu thuẫn với các quy phạm đó. Bản chất jus cogens của nguyên tắc cấm tra tấn thể hiện nhận thức cấm tra tấn đã trở thành một trong những tiêu chuẩn cơ bản, quan trọng nhất của cộng đồng quốc tế. Hơn nữa, quy định cấm này nhằm mục đích ngăn ngừa tất cả các thành viên của cộng đồng quốc tế và các cá nhân vi phạm quyền. Cấm tra tấn là tuyệt đối và không ai được phép làm trái lại”[16].

Như vậy, khái niệm quy phạm có hiệu lực tối cao (jus cogens) trong luật quốc tế được phát triển trong bối cảnh luật điều ước với mục đích vô hiệu hóa điều ước nhưng sau đó nó đã được viện dẫn và thừa nhận ngoài bối cảnh luật điều ước.Việc viện dẫn khái niệm jus cogens trong các lĩnh vực khác của luật pháp quốc tế đã dẫn đến việc các cơ quan tài phán và các học giả đã xác định một danh sách giới hạn các quy phạm jus cogens. Hiện nay, ILC cũng đang tiến hành chủ đề nghiên cứu về quy phạm jus cogens, trong đó tập trung vào các yếu tố cấu thành và danh sách minh họa về loại quy phạm này. Bốn Công ước Geneva năm 1949 về luật nhân đạo quốc tế được xem là chứa đựng các quy phạm jus cogens. Ví dụ như: nghĩa vụ đối xử nhân đạo và không phân biệt đối xử với những người không tham chiến; cấm các hành vi giết người, tra tấn, bắt giữ con tin, các hình thức hạ nhục và kết tội khi chưa được xét xử công bằng[17]. Các bên là thành viên của bốn Công ước này có nghĩa vụ tôn trọng và đảm bảo một số quyền nhất định “trong mọi hoàn cảnh”. Những hành vi diệt chủng và tra tấn có thể bị truy tố bởi bất kỳ quốc gia thành viên nào[18]. Các quốc gia không được ký kết điều ước quốc tế đi ngược lại những quy định cơ bản trong bốn Công ước Geneva năm 1949[19]. Trong luật quốc tế về quyền con người, quy định về các quyền (ví dụ như quyền sống), cấm tra tấn, cấm giam giữ tùy tiện, cấm chế độ nô lệ… không cho phép các quốc gia tạm hoãn thực thi các nghĩa vụ đó, ngay cả trong tình thế khẩn cấp[20]. Một số quyền (ví dụ như quyền không bị tra tấn, đối xử hạ nhục và phi nhân tính…) quy định một cách rõ ràng, không cho phép bảo lưu[21].

Cần lưu ý rằng, vào thời điểm ký kết Công ước Viên năm 1969, khái niệm “quy phạm mệnh lệnh bắt buộc của luật quốc tế chung - jus cogens” không nhận được sự ủng hộ của nhiều nước phương Tây, đặc biệt là Pháp. Tuy nhiên, các nước XHCN và các nước mới giành độc lập lại ủng hộ khái niệm này. Vì vậy, Điều 53 Công ước Viên năm 1969 không xác định bất kỳ quy phạm cụ thể nào mang tính jus cogens. Vấn đề quy phạm cụ thể nào là jus cogens sẽ do cộng đồng quốc tế xác định[22].

Việc nhận diện quy phạm jus cogens đã dẫn đến nhiều cuộc tranh luận, đặc biệt là về các loại nguồn của quy phạm jus cogens. Một số ý kiến cho rằng, quy phạm jus cogens bảo vệ các giá trị cơ bản của cộng đồng quốc tế. Các giá trị đó tồn tại một cách độc lập với ý chí của các quốc gia và có liên quan mật thiết đến nhân phẩm và nhân quyền[23]. Vì vậy, các quy phạm jus cogens bắt nguồn từ một nguồn riêng và nguồn đó có thứ bậc cao hơn các nguồn khác của luật quốc tế. Do quyền con người có mối quan hệ chặt chẽ với các giá trị mà quy phạm jus cogens bảo vệ nên điều này cũng hàm ý thêm rằng, các điều ước về quyền con người có giá trị pháp lý cao hơn các điều ước và luật tập quán khác, bởi vì chúng cụ thể hóa các giá trị mà quy phạm jus cogens bảo vệ[24].

Tuy nhiên, quan niệm các quy phạm jus cogens thể hiện các giá trị cơ bản của cộng đồng quốc tế và tồn tại một cách độc lập với ý chí của các quốc gia sẽ dẫn đến các kết luận tùy ý. Các thẩm phán quốc tế có thể xác định và mở rộng loại quy phạm jus cogens theo quan niệm của chính họ về các giá trị cơ bản. Vì vậy, quan niệm hợp lý hơn là quy phạm jus cogens không phải là một loại nguồn mới của luật pháp quốc tế, mà là khái niệm thể hiện đặc tính cụ thể của các quy phạm có hiệu lực cao hơn các quy phạm khác của luật quốc tế. Quy phạm jus cogens có thể được ghi nhận trong điều ước quốc tế nhưng với đặc tính của nó, loại quy phạm này chủ yếu tồn tại dưới hình thức luật tập quán quốc tế[25]. Để trở thành quy phạm jus cogens thì trước hết, quy phạm đó phải được các quốc gia công nhận là luật và hơn nữa, chúng phải được cộng đồng các quốc gia đồng ý rằng đó là quy phạm không được phép vi phạm. Vì vậy, quy phạm jus cogens phụ thuộc vào “sự chấp nhận kép” của cộng đồng các quốc gia.

Một quy phạm cụ thể không đòi hỏi sự chấp nhận hoàn toàn của tất cả các quốc gia thì nó mới có vị thế là quy phạm có hiệu lực tối cao (jus cogens) nhưng ít nhất phải được sự chấp nhận của phần lớn các quốc gia về vị thế đó của quy phạm. Điều này cũng hàm ý thêm rằng, một số (rất ít) quốc gia không chấp nhận quy phạm jus cogens nhưng vẫn có thể bị ràng buộc bởi quy phạm đó[26]. Ví dụ, mặc dù Chính phủ Nam Phi liên tục phản đối quy định cấm phân biệt phân biệt chủng tộc và apartheid nhưng Nam Phi vẫn bị ràng buộc bởi quy định này, bởi vì quy phạm có hiệu lực tối cao (jus cogens) không loại trừ những quốc gia liên tục phản đối. Đối với quy phạm có hiệu lực tối cao (jus cogens), ý chí của một hoặc một số (rất ít) quốc gia có thể bị bác bỏ bởi ý chí của tập thể là bởi vì quy phạm jus cogens bảo vệ các giá trị cơ bản của cộng đồng các quốc gia.

Các phân tích ở trên cho thấy sự tồn tại của các quy phạm jus cogens trong luật quốc tế đã được xác lập vững chắc[27] thông qua định nghĩa được nêu tại Điều 53 và Điều 64 Công ước Viên năm 1969. Sự tồn tại của loại quy phạm này đã được công nhận rộng rãi[28]. Quy phạm jus cogens thuộc nhóm các quy phạm có hiệu lực đặc biệt dựa vào hậu quả pháp lý của chúng. Quy phạm jus cogens có hiệu lực cao hơn những quy phạm khác bởi vì chúng liên quan chặt chẽ đến nhân phẩm, nhân quyền và nhân đạo vốn được coi là những giá trị cơ bản của cộng đồng quốc tế. Việc không cho phép các bên ký kết điều ước quốc tế mâu thuẫn với quy phạm jus cogens là xuất phát từ lợi ích chung của cộng đồng quốc tế, bao gồm lợi ích của những bên được quy phạm jus cogens bảo vệ[29]. Tóm lại, quy phạm jus cogens không tồn tại độc lập với ý chí của các quốc gia, trái lại sự hình thành và tồn tại của loại quy phạm này luôn gắn với sự thỏa thuận hoặc thừa nhận của các quốc gia.

Nghiên cứu tổng quan về luật án lệ cho thấy, khái niệm quy phạm jus cogens đã được công nhận bởi các cơ quan tư pháp trong nước và quốc tế kể từ cuối những năm 1990[30]. Mặc dù vậy, rất ít phán quyết đã áp dụng các quy phạm jus cogens như một cơ chế để giải quyết xung đột giữa các nghĩa vụ theo quy định từ các nguồn khác nhau của luật pháp quốc tế. Ví dụ, từ năm 1986 ICJ đã hàm ý đề cập tới quy phạm jus cogens[31] nhưng phải đến năm 2006 ICJ mới dẫn chiếu một cách rõ ràng tới quy phạm này[32]. Kể từ đó, cũng có một vài lần ICJ tái khẳng định khái niệm quy phạm jus cogens[33]. Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp đó, ICJ không áp dụng các quy phạm jus cogens để giải quyết xung đột giữa các nghĩa vụ theo quy định của luật quốc tế. Đặc biệt, ICJ đã không chấp nhận rằng vị thế jus cogens của một nghĩa vụ đã tự động xác lập trước thẩm quyền của Tòa đối với tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ đó. Thẩm quyền tài phán của Tòa vẫn phụ thuộc vào việc liệu các quốc gia có liên quan đã chấp nhận thẩm quyền của Tòa như quy định tại Điều 36 Quy chế ICJ hay chưa. Câu hỏi liệu ICJ có quyền tài phán hay không sẽ phụ thuộc vào việc liệu các quốc gia có liên quan đã chấp nhận thẩm quyền của ICJ như quy định tại Điều 38 của Quy chế ICJ hay không. Trên thực tế, vi phạm nghĩa vụ jus cogens không tự động xác lập thẩm quyền đương nhiên của Tòa trong giải quyết tranh chấp liên quan đến quy phạm đó. Hơn nữa, dường như hầu hết các thẩm phán ICJ đều không cho rằng các quy phạm jus cogens (được dựa trên cơ sở quyền con người và lợi ích chung của cộng đồng) sẽ có sức nặng hơn so với các quy định về thẩm quyền tài phán của Tòa[34].

Bên cạnh các quy phạm jus cogens, có ý kiến cho rằng Hiến chương UN là một loại nguồn có giá trị pháp lý cao hơn các nguồn khác trong luật quốc tế, bởi vì,Điều 103 Hiến chương UN quy định: “Trong trường hợp có sự xung đột giữa những nghĩa vụ của các thành viên Liên hiệp quốc, chiếu theo Hiến chương này và những nghĩa vụ chiếu theo bất cứ một điều ước quốc tế nào khác, những nghĩa vụ của các thành viên Liên hiệp quốc phải được ưu tiên áp dụng”.

   Điều này có thể được hiểu là một hệ thống phân cấp dựa trên nguồn, bởi vì việc ưu tiên các nghĩa vụ theo Hiến chương bắt nguồn từ một điều ước. Nói cách khác, bằng cách phê chuẩn Hiến chương UN, các quốc gia đã chấp nhận tất cả các nghĩa vụ theo Hiến chương (bao gồm cả các quyết định có tính ràng buộc của Hội đồng Bảo an) sẽ được ưu tiên hơn so với nghĩa vụ theo bất kỳ điều ước nào khác và vì vậy, Hiến chương UN là loại nguồn có giá trị pháp lý cao hơn so với các nguồn khác của luật quốc tế[35]. Hơn nữa, mặc dù Điều 103 Hiến chương UN chỉ quy định các nghĩa vụ theo Hiến chương UN sẽ được ưu tiên hơn so với nghĩa vụ theo các điều ước quốc tế khác, nhưng thực tiễn hoạt động của UN và các quốc gia cho thấy, các nghĩa vụ theo nghị quyết của Hội đồng Bảo an cũng được ưu tiên hơn so với các nghĩa vụ theo luật tập quán quốc tế. Ví dụ, hai nghị quyết của Hội đồng Bảo an[36] được thông qua trên cơ sở Chương VII Hiến chương UN nhằm đưa ra các biện pháp giải quyết nạn cướp biển ở bờ biển Somalia, trong đó cho phép các quốc gia truy bắt những kẻ bị nghi ngờ là cướp biển trong vùng lãnh hải của Somalia. Các biện pháp này trái với luật tập quán quốc tế và quy định của UNCLOS 1982.

Thực chất, Điều 103 Hiến chương UN không nhằm mục đích thiết lập hệ thống phân cấp thứ bậc giữa các quy phạm dựa trên nguồn của nó. Điều 103 Hiến chương UN chỉ đơn thuần nhằm giải quyết một tình huống cụ thể mà trong đó nghĩa vụ theo Hiến chương UN mâu thuẫn với các nghĩa vụ khác theo các điều ước hoặc luật tập quán[37]. Điều 103 Hiến chương UN không chỉ ra rằng, Hiến chương UN có tính cụ thể hơn (lex specialis) hoặc được hình thành sau (lex posterior). Các nghĩa vụ theo Hiến chương UN sẽ được ưu tiên chỉ trong trường hợp nó xung đột với các nghĩa vụ khác. Chính các quốc gia đã thỏa thuận thừa nhận các nghĩa vụ theo Hiến chương UN được ưu tiên hơn nghĩa vụ theo các điều ước khác. Lý do đưa thêm Điều 103 vào Hiến chương có thể là vì các quốc gia cho rằng các mục tiêu của UN và vai trò của UN rất quan trọng trong việc duy trì tính thống nhất của trật tự pháp lý quốc tế[38]. Vị thế vượt trội của các nghĩa vụ trong Hiến chương UN còn bắt nguồn từ việc tổ chức này có số lượng thành viên bao gồm hầu như toàn bộ các quốc gia trên thế giới và các yêu cầu rất nghiêm ngặt để sửa đổi Hiến chương UN.

Tuy nhiên, thực tiễn án lệ quốc tế cho thấy, trong trường hợp có sự xung đột giữa các quy phạm thì các nghĩa vụ theo Hiến chương UN không phải lúc nào cũng được ưu tiên hơn các nghĩa vụ khác. Trong một số vụ việc về nhân quyền, các phán quyết của Tòa án Công lý châu Âu (CJEU)[39] và Tòa án Nhân quyền châu Âu (ECtHR) đã cho thấy, việc ưu tiên các nghĩa vụ theo Hiến chương UN chỉ được chấp nhận khi Hội đồng Bảo an UN hành động phù hợp với những gì mà các quốc gia (bao gồm cả các cơ quan tư pháp thay mặt cho quốc gia) cho rằng đó là sự giải thích chính xác về Hiến chương[40]. Thực tế này có thể làm suy yếu hiệu quả của các biện pháp trừng phạt của Hội đồng Bảo an, nhưng cũng cần phải thấy rằng, Hiến chương UN vẫn thuộc nguồn luật điều ước. Các quốc gia vẫn giữ vai trò quyết định trong việc giải thích (các giới hạn của) phạm vi các nghĩa vụ theo Hiến chương, bao gồm cả điều khoản quy định ưu tiên áp dụng Hiến chương.

Việc các quốc gia thừa nhận nghĩa vụ theo Hiến chương UN được ưu tiên thực hiện kết hợp với thành viên gần như phổ quát và các yêu cầu nghiêm ngặt để sửa đổi đã dẫn một số học giả coi Hiến chương UN như là Hiến pháp của cộng đồng quốc tế[41]. Theo Điều 108 và 109 Hiến chương UN, việc sửa đổi có hiệu lực với tất cả các thành viên khi việc sửa đổi được thông qua bởi 2/3 thành viên Đại hội đồng UN và được 2/3 các quốc gia thành viên UN phê chuẩn, bao gồm các thành viên thường trực của Hội đồng Bảo an. Do khó có khả năng đạt được sự phê chuẩn như vậy bởi tất cả các thành viên thường trực, Hiến chương UN gần như không thể sửa đổi. Tuy nhiên, những yêu cầu rất cao để sửa đổi không ngụ ý rằng Hiến chương UN được tách khỏi các nguyên tắc của luật điều ước nói chung. Điều này trở nên rõ ràng hơn nếu cho rằng, các quy định về thủ tục sửa đổi được quy định trong Hiến chương UN đã được sửa đổi, bổ sung thông qua thực tiễn quốc gia (sửa đổi không chính thức). Việc sửa đổi, bổ sung điều ước thông qua thực tiễn sau này giữa các quốc gia cũng chính là một nét đặc trưng chung của luật điều ước.

Một ví dụ điển hình về sửa đổi thông qua thực tiễn là sự chấp nhận chung (dưới hình thức chấp thuận mặc nhiên) của các thành viên UN về thực tiễn Hội đồng Bảo an. Theo đó, việc một quốc gia thường trực không tham gia bỏ phiếu sẽ không ngăn cản việc thông qua một nghị quyết của Hội đồng Bảo an[42]. Thực tiễn này chính là một sự sửa đổi quy định trong Điều 27 (3) Hiến chương UN, trong đó yêu cầu các quyết định của Hội đồng Bảo an phải được thông qua trên cơ sở “phiếu thuận của chín thành viên, bao gồm cả phiếu tán thành của các thành viên thường trực”. Một ví dụ gần đây liên quan đến Điều 4 (h) của Đạo luật năm 2000 về thành lập Liên minh châu Phi (AU), theo đó AU có thể can thiệp quân sự ở bất kỳ quốc gia thành viên nào trong trường hợp tại đó xảy ra tội ác chiến tranh, diệt chủng và tội ác chống nhân loại. Quyền này được quy định rõ mà không dẫn chiếu tới sự cho phép trước của Hội đồng Bảo an như được quy định rõ ràng tại Điều 53 (1) của Hiến chương UN. Vì vậy, Điều 4 (h) có thể được giải thích như là một nỗ lực của các quốc gia để sửa đổi Hiến chương UN thông qua thực tiễn.

Luật pháp quốc tế đã phát triển như một hệ thống ngang mà không có sự phân cấp giữa các nguồn của luật pháp quốc tế. Qua thời gian, trật tự pháp lý quốc tế đã phát triển một số đặc điểm phân cấp thứ bậc, đặc biệt là dưới dạng các quy phạm jus cogens (chủ yếu được dựa trên luật tập quán) và các nghĩa vụ theo Hiến chương UN (Điều 103 Hiến chương UN). Các quy phạm có hiệu lực tối cao (jus cogens) và Hiến chương UN vẫn thuộc về các nguồn truyền thống của luật quốc tế được liệt kê tại Điều 38 Quy chế ICJ. Trên cơ sở thỏa thuận giữa các quốc gia nên việc thừa nhận quy phạm jus cogensvà Hiến chương UN có hiệu lực cao hơn không mâu thuẫn với nguyên tắc về các nguồn của luật quốc tế có giá trị pháp lý như nhau. Các quy phạm jus cogens ghi nhận nghĩa vụ chủ yếu về quyền con người và các giá trị cơ bản đã góp phần củng cố trật tự pháp lý quốc tế. Việc ưu tiên các nghĩa vụ theo Hiến chương UN thể hiện mong muốn và tầm quan trọng của hòa bình và an ninh quốc tế mà các quốc gia muốn duy trì. Hiện nay, vẫn hiện hữu quan điểm phổ biến cho rằng, không tồn tại một trật tự thứ bậc chính thức giữa các nguồn cơ bản của luật quốc tế. Mặc dù hầu hết các quy phạm có hiệu lực tối cao (jus cogens) đều liên quan đến các nghĩa vụ về quyền con người nhưng điều ước quốc tế ghi nhận các nghĩa vụ về nhân quyền vẫn chưa đạt được vị thế là điều ước có hiệu lực cao hơn so với các loại điều ước khác. Điều này cho thấy xu hướng đáng lưu ý trong việc ưu tiên thực hiện các nghĩa vụ theo điều ước về quyền con người. Tuy nhiên, một trật tự pháp lý quốc tế trong đó sự phân cấp giữa các nguồn được dựa trên phẩm giá con người thì vẫn chưa phải là hiện thực. Luật quốc tế hình thành từ sự thỏa thuận của các quốc gia thì sự đồng thuận cần thiết cho quá trình tiến tới trật tự đó có thể vẫn đang diễn ra./.

 

 

---