Sở dĩ, chúng tôi coi BLDS 2015 là một sự khởi đầu vì đây là văn bản đầu tiên của Việt Nam đề cập tới việc ghi nhận khả năng chuyển đổi giới tính (tức lần đầu tiên Việt Nam luật hóa vấn đề chuyển đổi giới tính[4]). Cụ thể, Điều 37 BLDS 2015 với tiêu đề “Chuyển đổi giới tính”, quy định: “Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có các quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan”. Quy định này ghi nhận khả năng chuyển đổi giới tính nhưng với điều kiện “thực hiện theo quy định của luật”. Nhưng cho đến nay, vẫn chưa có Luật nào ra đời có nội dung về thực hiện việc chuyển đổi giới tính. Do đó, bài viết này sẽ tập trung vào nghiên cứu xác định những điều kiện để một người được coi là đã chuyển đổi giới tính một cách hợp pháp (1) và nghiên cứu hệ quả pháp lý của việc chuyển đổi giới tính (2).             

1. Điều kiện để chuyển đổi giới tính 

Quyền có điều kiện. Chuyển đổi giới tính là một nội dung khó khi xây dựng BLDS 2015. Dự thảo Chính phủ trình sang Quốc hội vào tháng 5/2015 có một điều luật với tiêu đề “Quyền xác định lại giới tính” trong đó khoản 1 quy định về quyền xác định lại giới tính đã tồn tại trong BLDS 2005. Còn khoản 2 khẳng định: “2. Nhà nước không thừa nhận việc chuyển đổi giới tính. Trường hợp cá nhân đã chuyển đổi giới tính thì có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền thay đổi hộ tịch và có các quyền nhân thân khác theo quy định tại khoản 1 Điều này”. Ở đây, Dự thảo đã xem chuyển đổi giới tính là một trường hợp của xác định lại giới tính và theo hướng không cho chuyển đổi giới tính. Khi tham gia chỉnh lý Dự thảo này, chúng tôi đã cho rằng "Dự thảo không có sự thống nhất giữa tiêu đề (chỉ đề cập tới "xác định lại giới tính”) và nội dung (còn đề cập cả tới "chuyển đổi giới tính”). Do đó, tiêu đề của điều luật cần được mở rộng cho cả chuyển đối giới tính. Khoản 2 không rõ ràng về vấn đề chuyển đổi giới tính: đoạn đầu không cho phép nhưng đoạn sau lại ghi nhận. Để đảm bảo quyền con người, pháp luật châu Âu cho phép chuyển giới nếu một người có tâm lý về giới tính không phù hợp với giới tính trên giấy tờ (ứng xử như nam nhưng giấy tờ là nữ hay ngược lại). Đề xuất chỉ nên ghi nhận chuyển giới cho đối tượng này” (ý kiến này cũng được nhắc lại tại cuộc họp dưới sự chủ trì của Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Chủ nhiệm Ủy ban Pháp luật Quốc hội đối với những vấn đề còn gây tranh cãi trong Dự thảo). Cuối cùng, vấn đề xác định lại giới tính được quy định trong BLDS 2015 tại một điều luật độc lập (Điều 36) với điều luật về chuyển đổi giới tính (Điều 37 như đã nêu ở trên) để cho thấy đây là hai vấn đề khác nhau.

Về chuyển đổi giới tính có là quyền hay không thì Điều 37 BLDS 2015 đã thể hiện sự lúng túng. Cụ thể, điều luật phía trước là Điều 36 có tiêu đề "Quyền xác định lại giới tính” nên đã khẳng định “xác định lại giới tính” là một “Quyền”. Tương tự, điều luật phía sau là Điều 38 có tiêu đề “Quyền về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình” nên cũng khẳng định đây là một “Quyền”. Về phía mình, Điều 37 chỉ có tiêu đề là “Chuyển đổi giới tính” mà không khẳng định đây có là một “quyền” đối với cá nhân như hai điều luật vừa được nêu. Tuy nhiên, Điều 37 nằm trong mục (2) với tiêu đề “Quyền nhân thân” nên chúng ta có thể suy luận rằng, chuyển đổi giới tính cũng là một “quyền nhân thân”. Thực ra, lựa chọn giới tính phù hợp với mong muốn và nguyện vọng của một người nên được hiểu là một quyền năng tất yếu. Hơn ai hết, mỗi người luôn cần làm chủ bản thân mình bằng cách tự quyết định những yếu tố không thể tách rời khỏi con người mình và giới tính là một trong những yếu tố như vậy. Giới tính của mỗi người phải thực sự là sự lựa chọn nghiêm túc và cẩn trọng của một cá nhân. Chính vì vậy, đây phải là quyền của cá nhân và hướng phân tích coi đây là một quyền nhân thân như nêu trên nên được chấp nhận. Sau này, khi ban hành Luật liên quan tới chuyển đổi giới tính, chúng ta nên khẳng định rõ hơn và nên khẳng định đây là một quyền của cá nhân như quyền được xác định lại giới tính ở Điều 36.

Về đặc tính của quyền chuyển đổi giới tính, nội hàm Điều 37 cho thấy, đây là một quyền có điều kiện vì điều luật này quy định “việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật”. Trong tương lai, chúng ta phải có một Luật (không thể là văn bản dưới Luật) có nội dung về chuyển đổi giới tính và chắc chắn sẽ có quy định về điều kiện để được chuyển đổi giới tính. Vấn đề tiếp theo là chúng ta phải xem xét cá nhân liên quan phải đáp ứng những điều kiện nào để có thể chuyển đổi giới tính một cách hợp pháp.

Có phẫu thuật ở nước ngoài? Người có quyền xác định lại giới tính là người có giới tính “bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ giới tính” (khoản 1 Điều 36 BLDS 2015). Với sự khác biệt như nêu trên, người chuyển đổi giới tính sẽ không là người có giới tính “bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác”, tức là người đã có giới tính được xác định chính xác (là nam hay là nữ). Câu hỏi đặt ra là người muốn được pháp luật ghi nhận là người chuyển đổi giới tính, cá nhân liên quan có phải tiến hành phẫu thuật cơ quan sinh dục không (phẫu thuật từ cơ quan sinh dục nam sang cơ quan sinh dục nữ hay ngược lại)?

Theo nghiên cứu của Viện Nghiên cứu Kinh tế, xã hội và môi trường (ISEE) thì tính đến tháng 9/2015, có 61 quốc gia trên thế giới đã hợp pháp hóa việc thay đổi giới tính trên giấy tờ. Phần lớn các nước châu Âu, châu Mỹ và nhiều nước châu Á thừa nhận quyền thay đổi nhân thân sau khi phẫu thuật. Pháp luật Australia chỉ công nhận chuyển đổi giới tính của một người sau khi người này trải qua một quá trình chuyển đổi giới tính (Điều 4, Luật Chuyển đổi giới tính - Úc, 1988). Trong đó, quá trình chuyển đổi giới tính được hiểu là một quá trình mang tính y khoa hoặc quá trình phẫu thuật (hoặc một sự kết hợp của cả hai quá trình trên) nhằm làm thay đổi những đặc điểm thuộc về sinh học hoặc giới tính của một người đã được xác định trong giấy khai sinh. Kết quả là người này có một giới tính mới, đối ngược với giới tính trước đó. Như vậy, tại Australia người chuyển đổi giới tính bắt buộc phải có sự can thiệp của y khoa để làm thay đổi những đặc tính về giới tính có sẵn, nếu muốn được công nhận một giới tính mới. 

Với hướng trên, những cá nhân không đủ điều kiện và khả năng (về kinh tế, sức khoẻ) để trải qua quá trình can thiệp lâu dài về mặt y học hoặc những người không mong muốn thực hiện phẫu thuật sẽ không thể được ghi nhận lại giới tính theo đúng nguyện vọng và mong muốn của mình. Rất nhiều người muốn chuyển giới từ nữ sang nam nhưng bỏ qua cuộc phẫu thuật ghép thêm cơ quan sinh dục vì độ khó, sự rủi ro - thiếu đảm bảo trong việc cơ quan sinh dục mới sẽ hoạt động đúng theo mong muốn sau ca phẫu thuật, và cả vì chi phí rất đắt đỏ[5]. Vì những khó khăn nêu trên mà hiện nay cũng có hướng cho chuyển đổi giới tính trên giấy tờ mà không yêu cầu phải tiến hành phẫu thuật. Theo ghi nhận của ISEE, hiện nay có khoảng 20 quốc gia đã công nhận việc chuyển đổi giới tính không cần thông qua phẫu thuật (tính đến tháng 9/2015), điển hình như Nam Phi, Hà Lan, Tây Ban Nha, Thuỵ Điển, Anh, Canada (trừ bang Saskatchewan), Hoa Kỳ (trong đó 18 bang cho phép chuyển đổi giới tính mà không bắt buộc phẫu thuật), Trung Quốc, Hàn Quốc.

Cần có phẫu thuật ở Việt Nam. Vậy ở Việt Nam, chúng ta có ghi nhận chuyển đổi giới tính mà không cần phẫu thuật cơ quan sinh dục (từ nam sang nữ hay ngược lại) không? Trước khi công nhận chuyển đổi giới tính không cần phẫu thuật, Hà Lan có một khoảng thời gian dài dựa trên kết quả phẫu thuật chuyển đổi giới tính để tiến hành đăng ký lại và ghi nhận giới tính mới của một người. Ở đây, “người chuyển đổi giới tính là những người nhận thức rằng mình mang trong người một giới tính khác với giới tính được ghi nhận trong giấy khai sinh, những người có sự điều chỉnh về mặt thể chất theo giới tính mà họ mong muốn, trong chừng mực có thể được và có thể chấp nhận được dưới góc độ y học và tâm lý học”[6] (đây là những người có thể yêu cầu toà án đưa ra một lệnh nhằm thay đổi việc xác định giới tính được thể hiện trong giấy khai sinh). Tương tự, để có được những quy định như ngày hôm nay thì Trung Quốc, Hàn Quốc… đều trải qua khoảng thời gian công nhận một cách hạn chế đối với người được xác định là chuyển đổi giới tính[7]. Án lệ của Pháp lần đầu tiên ghi nhận việc chuyển đổi giới tính với điều kiện phải trải qua phẫu thuật cơ quan sinh dục vào năm 1992 và thời gian gần đây, vấn đề không cần phẫu thuật mới được đặt ra ở tòa án địa phương (với hướng xử lý không thống nhất do chưa có luật cụ thể)[8] và mới có một Dự thảo theo hướng không cần có phẫu thuật cơ quan sinh dục.

Thực ra, nếu chúng ta theo hướng chấp nhận cho chuyển đổi giới tính trên giấy tờ mà không cần phẫu thuật cơ quan sinh dục thì chúng ta sẽ dẫn đến nhiều hệ quả khó xử lý hiện nay. Chẳng hạn, một người trên giấy tờ là nam nhưng thực tế cơ quan sinh dục lại là nữ và khi bị nam hãm hiếp thì có xác định được đó là hiếp dâm không? Tương tự, người này liệu có thể đăng ký kết hôn với một người nữ không? Cũng tương tự, vì cơ quan sinh dục không thay đổi nên khả năng sinh sản của người nêu trên vẫn có thể xảy ra và trong trường hợp này thì phải xử lý như thế nào? Hơn nữa, nếu chúng ta cho đăng ký kết hôn với người nữ thì, trên giấy tờ, là hôn nhân một nam một nữ nhưng thực tế là hôn nhân giữa hai người có cùng cơ quan sinh dục là nữ và như vậy thì không khác gì việc chúng ta chấp nhận hôn nhân đồng tính.

Từ đó, chúng tôi cho rằng, nên theo hướng nêu trên của Hà Lan. Cụ thể, trong giai đoạn đầu (tức hiện nay), chúng ta chỉ nên ghi nhận chuyển đổi giới tính sau khi cá nhân liên quan đã tiến hành phẫu thuật cơ quan sinh dục (từ nam sang nữ hay ngược lại) và khi xã hội phát triển và đã quen dần với chuyển đổi giới tính cũng như pháp luật đã có một khung pháp lý tương đối hoàn thiện về chuyển đổi giới tính thì có thể tiến hành chấp nhận chuyển đổi giới tính mà không cần phẫu thuật. Nói cách khác, trong thời gian tới, chúng ta chỉ nên chấp nhận một người chuyển đổi giới tính sau khi người này đã tiến hành phẫu thuật cơ quan sinh dục từ nam sang nữ hay từ nữ sang nam[9]. Chúng ta cần có thời gian để các hiện tượng xã hội, các quy định của pháp luật và trình độ phát triển văn hoá, khoa học có thể phát triển một cách đồng bộ. Điều này có thể ảnh hưởng nhất định đến quyền lợi của một nhóm các chủ thể, nhưng đây cũng là giải pháp tốt nhất để có thể đảm bảo được trật tự và ổn định của các mối quan hệ xã hội.

Điều kiện về tâm lý. Thực tế cho thấy có hai căn nguyên chính dẫn tới việc một cá nhân chuyển đổi giới tính. Thứ nhất, cá nhân này có giới tính sinh học nhất định (rõ ràng là nam hay là nữ) nhưng tâm lý họ lại thuộc giới tính khác như sinh ra với cơ quan sinh dục rõ ràng là nam nhưng tâm lý (dẫn tới ứng xử) lại như là nữ. Thứ hai, cá nhân có giới tính sinh học nhất định (rõ ràng là nam hay là nữ) và tâm lý cũng phù hợp với giới tính của mình nhưng do nhu cầu của cuộc sống hay trào lưu, nên đã tiến hành phẫu thuật cơ quan sinh dục. Chẳng hạn, một cá nhân nam hát thì không có nhiều người nghe nên đã chuyển đổi giới tính để có thể thu hút được khán giả. Tương tự, cá nhân nam đi bán dâm thì thu nhập thấp nên đã thay đổi giới tính để có thể cải thiện thu nhập. Một bác sỹ phẫu thuật tạo hình ở Hà Nội đã cho biết: "Hiện nay xu hướng chuyển giới để bán dâm ngày càng được nhiều người đàn ông không nghề nghiệp lựa chọn. Bởi nhiều người nghĩ rằng, lừa những gã ham của lạ đang ngà ngà say rất dễ, lại nhanh chóng kiếm được tiền. Chính bởi thế nhiều người đã bất chấp để đi phẫu thuật chuyển giới”[10]. 

Trong quá trình tham gia chỉnh lý Dự thảo BLDS 2015, chúng tôi luôn cho rằng, chỉ nên chấp nhận chuyển đổi giới tính cho trường hợp thứ nhất nêu trên và không nên chấp nhận cho trường hợp thứ hai (ý kiến này cũng được nhắc lại tại cuộc họp dưới sự chủ trì của Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Chủ nhiệm Ủy ban Pháp luật của Quốc hội). Hướng này đã nhận được sự ủng hộ cao trong quá trình chỉnh lý Dự thảo BLDS 2015 và việc BLDS 2015 quy định tại Điều 37 rằng “việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật” cũng cho thấy điều này nhưng do cần một Luật cụ thể hơn nên BLDS 2015 chưa thể đặt ra điều kiện rõ ràng như nêu trên.

Một nghiên cứu về 14 nước có quy định về chuyển giới cho thấy, “tất cả các hệ thống pháp luật trừ Ác-hen-ti-na có xu hướng đảm bảo tính thực tế của việc chuyển đổi giới tính bằng cách yêu cầu nộp những tài liệu như tuyên bố của người yêu cầu, nghe người làm chứng biết về cuộc sống hàng ngày của người yêu cầu hay của những người có chuyên môn, chứng nhận y tế”[11]. Khi tiến hành ban hành Luật có quy định cụ thể về chuyển đổi giới tính, chúng tôi cho rằng, nên quy định theo hướng chỉ chấp nhận hoàn cảnh thứ nhất nêu trên. Nếu chúng ta chấp nhận cả trường hợp thứ hai nêu trên thì sẽ làm phát triển việc chuyển đổi giới tính tùy tiện và rất khó kiểm soát. Nói cách khác, việc chuyển đổi giới tính theo quy định của pháp luật chỉ thực sự hướng đến sự tôn trọng và bảo vệ quyền tự quyết của cá nhân về những vấn đề thuộc về nhân thân của một người - trong đó có quyền quyết định về giới tính. Quy định chuyển đổi giới tính chỉ thực sự phát sinh ý nghĩa nếu như đây đúng là mong muốn và nguyện vọng của những người có giới tính sinh học khác với giới tính về tâm lý - giới tính mong muốn. Chính vì vậy, việc công nhận chuyển đổi giới tính chỉ đặt ra đối với những cá nhân cho rằng giới tính hiện tại (được Nhà nước ghi nhận) là không đúng với con người và bản chất vốn có của họ. Ngoài ra, việc chuyển đổi giới tính không thể được đặt ra đối với bất cứ mục đích nào khác.

Điều kiện về tuổi. Điều 37 BLDS 2015 không đề cập tới tuổi của người chuyển đổi giới tính mà chỉ dùng từ chung là “cá nhân” trong khi đó cá nhân có đủ các độ tuổi khác nhau.

Vậy, tuổi tối thiểu nào đó có cần thiết để cho phép một người tiến hành chuyển đổi giới tính không? Một nghiên cứu so sánh cho thấy, “đối với điều kiện về nội dung đặt ra đối với thay đổi giới tính so với hộ tịch, có một sự thống nhất thể hiện về tuổi tối thiểu được yêu cầu: 18 tuổi ở Ác-hen-ti-na, Úc, Anh và Thụy Điển, còn Đan Mạch là 21 tuổi”[12]. Trong Dự thảo về thay đổi hộ tịch của người chuyển giới được chuyển đến Nghị viện Pháp vào tháng 9/2015, chúng ta cũng thấy Pháp đòi hỏi người liên quan “đã thành niên”.

Ở Việt Nam, “người thành niên là người từ đủ mười tám tuổi trở lên” và “người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ” (Điều 20). Chuyển đổi giới tính là một sự kiện pháp lý có ý nghĩa lớn, ảnh hưởng sâu rộng đến các quyền và nghĩa vụ về nhân thân, tài sản của một người. Chính vì vậy, quyết định chuyển đổi giới tính phải thực sự là yêu cầu, nguyện vọng do chính người có mong muốn được chuyển đổi giới tính thể hiện (chứ không phải thể hiện thông qua hay cần sự chấp thuận của bất cứ cá nhân nào khác). Người chuyển đổi giới tính trước hết phải hiểu và chắc chắn về nhu cầu của bản thân. Khi đạt đến độ tuổi thành niên thì cơ thể mới có sự phát triển, hoàn thiện về tâm sinh lý, quyết định chuyển đổi giới tính vì thế mới thực sự là mong muốn ổn định, nghiêm túc của một người. Hơn nữa, người yêu cầu chuyển đổi giới tính phải nhận thức được yêu cầu của mình cũng như hậu quả pháp lý nếu yêu cầu ấy được chấp thuận. Chính vì vậy, để được chuyển đổi giới tính thì một người cần đạt đến một độ tuổi nhất định và theo chúng tôi, Luật về chuyển đổi giới tính trong tương lai chỉ nên chấp nhận cho chuyển đổi giới tính đối với người đã thành niên.

Không cho chuyển giới nhiều lần. Một người đã tiến hành chuyển đổi giới tính có được chuyển đổi giới tính nữa không? Đây là vấn đề đã được đặt ra trong khoa học pháp lý. Một nghiên cứu so sánh cho thấy, “chỉ Uruguay đã có ý tưởng việc yêu cầu mới về chuyển đổi giới tính có thể được tiến hành bởi một cá nhân: Không cấm điều này, pháp luật nước này yêu cầu một thời hạn 5 năm kể từ thay đổi hộ tịch lần đầu tiên”[13].

Việc chuyển đổi giới tính là một quyết định cần có sự cân nhắc và thận trọng đặc biệt. Chuyển đổi giới tính phải thực sự là kết quả của quá trình cân nhắc, lựa chọn một cách thận trọng và nghiêm túc. Khi tiến hành xây dựng BLDS 2015, chúng ta đã gặp rất nhiều phản đối trong việc ghi nhận việc chuyển đổi giới tính. Do đó, chúng ta không nên ủng hộ cho chuyển đổi giới tính nhiều lần, việc chuyển đổi giới tính chỉ nên được thực hiện một lần và nội dung này nên đưa vào Luật về chuyển giới trong tương lai.

Không phụ thuộc vào khả năng sinh đẻ. Trước khi kết thúc nghiên cứu về điều kiện về chuyển đổi giới tính, chúng tôi xin đề cập tới mối quan hệ giữa chuyển đổi giới tính với khả năng sinh đẻ của người liên quan. Cụ thể, câu hỏi đặt ra là, để chuyển đổi giới tính, cá nhân liên quan có phải chứng minh về khả năng sinh đẻ của mình, mà chính là khả năng không sinh đẻ của mình không?

Câu hỏi trên đã được đặt ra trong một vụ việc trên thực tế ở châu Âu. Cụ thể, một người sinh ra là nữ và muốn chuyển đổi giới tính. Người này xin tòa án cho phép được chuyển đổi giới tính nhưng pháp luật của nước mà người này xin chuyển giới lại đặt ra một điều kiện là, muốn được chuyển giới, cá nhân này phải có chứng cứ là không có khả năng sinh đẻ. Hướng này bị Tòa án nhân quyền Châu Âu xác định là vi phạm Công ước nhân quyền của Châu Âu[14].

Thiết nghĩ, việc chuyển đổi giới tính không liên quan đến việc sinh đẻ. Nếu đặt thêm điều kiện về khả năng sinh đẻ thì chúng ta tạo ra thêm một rào cản cho người có nhu cầu chuyển đổi giới tính. Do đó, ở Việt Nam chúng ta cũng không nên coi đây là một điều kiện để có thể tiến hành chuyển đổi giới tính.

Thay đổi giấy tờ tùy thân. Khi có chuyển đổi giới tính hợp pháp, người liên quan được quyền thay đổi các yếu tố của hộ tịch. Nội dung trên đã được ghi nhận cụ thể trong BLDS 2015. Cụ thể, tại Điều 37 BLDS 2015 quy định: “Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch”. Ở đây, việc thay đổi hộ tịch không chỉ là “quyền” của người đã chuyển giới hợp pháp mà còn là “nghĩa vụ” của họ. Bên cạnh đó, điểm e khoản 1 Điều 28 BLDS 2015 còn khẳng định “cá nhân có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền công nhận việc thay đổi tên trong trường hợp sau đây: thay đổi tên của người đã xác định lại giới tính, người đã chuyển đổi giới tính”.

Tuy nhiên, hộ tịch chỉ là một phần những giấy tờ liên quan đến cá nhân[15]. Để sống trong xã hội, cá nhân còn nhiều loại giấy tờ không liên quan đến hộ tịch như hộ chiếu (trong đó có yếu tố liên quan đến giới tính). Ở đây, nếu chúng ta không cho phép thay đổi đồng bộ tất cả các loại giấy tờ có thể hiện giới tính thì cá nhân liên quan sẽ gặp phải rất nhiều khó khăn trong cuộc sống[16]. Vì vậy, chúng ta nên theo hướng mở rộng quyền được thay đổi giấy tờ mỗi khi giấy tờ này thể hiện yếu tố giới tính, và khi ban hành Luật có quy định cụ thể về chuyển đổi giới tính, chúng ta cũng nên có quy định thể hiện rõ quyền này của người chuyển đổi giới tính. Nói cách khác, người chuyển đổi giới tính có quyền được thay đổi và ghi nhận lại giới tính mới một cách đồng bộ và thống nhất đối với tất cả những giấy tờ liên quan đến nhân thân mà cần có sự phân biệt về giới tính (không giới hạn ở vấn đề hộ tịch) như hộ chiếu[17]. Thực tế, hướng giải quyết như vừa nêu cũng được ghi nhận ở nước ngoài[18].

Quyền nhân thân với giới tính mới. Một khi chuyển đổi giới tính hợp pháp, cá nhân liên quan hoàn toàn bình đẳng với những người có cùng giới tính. Chính vì vậy, bên cạnh quy định cho phép người chuyển đổi giới tính được thay đổi hộ tịch, BLDS 2015 còn có quy định quan trọng khác là “cá nhân đã chuyển đổi giới tính có các quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan”.

Với hướng trên, chúng ta có thể khẳng định rằng, người chuyển đổi giới tính hoàn toàn được ghi nhận giới tính mới thay thế giới tính đã có trước đó. Điều này cũng đồng nghĩa là trước pháp luật, họ hoàn toàn bình đẳng với những người có cùng giới tính. Giới tính mới cũng là cơ sở để họ được hưởng các quyền và nghĩa vụ pháp lý tương ứng. Đây chính là ý nghĩa quan trọng mà các chủ thể chuyển đổi giới tính luôn hướng đến. Chẳng hạn, người chuyển đổi giới tính được hưởng các quyền nhân thân phù hợp với giới tính của mình như quyền kết hôn với người khác giới trên giấy tờ mới.

Để hiểu rõ hơn, chúng ta cùng xem xét một vụ việc ở nước ngoài như sau: X sinh năm 1959 có giới tính nữ. Vào năm 1975, X bắt đầu tiêm hooc - môn và sinh sống như một người đàn ông. Trong suốt năm 1979, X cũng đã chung sống như vợ chồng với Y - một người phụ nữ 20 tuổi. Và một khoảng thời gian sau, X đã thực hiện một cuộc phẫu thuật nhằm chuyển đổi giới tính. Vào năm 1990, X và Y đã nộp đơn để Y có thể được thực hiện phương pháp thụ tinh nhân tạo. Khi đứa trẻ (Z) được sinh ra, X mong muốn mình được ghi nhận với tư cách là cha của Z nhưng điều này đã bị từ chối vì bị cho rằng chỉ có người đàn ông về mặt sinh học mới được xác định là cha. Chính vì vậy, trong giấy đăng ký khai sinh, họ của Y đã được sử dụng cho Z và mục xác định cha đã bị bỏ trống. Sự việc trên đã bị Uỷ ban châu Âu tuyên bố là vi phạm pháp luật bởi có sự phân biệt đối xử[19]. Nếu vụ việc tương tự xảy ra ở Việt Nam, X sau khi chuyển giới hợp pháp sẽ được xác định là Nam và như vậy, hoàn toàn được quyền nêu trong các giấy tờ của con là cha vì, như đã nêu, cá nhân đã chuyển đổi giới tính có các quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi.

Quan hệ vợ chồng đã có. Một vấn đề khá khó là một người đã kết hôn với người khác giới so với giới tính ban đầu nhưng nay chuyển sang giới tính mới. Xin dẫn một vụ việc thực tế để cho thấy tình huống này không mang tính lý thuyết: Wilfrid A. sinh ra là nam đã kết hôn với người phụ nữ khác và họ có với nhau 3 người con[20]. Sau đó, Wilfrid A. tiến hành chuyển đổi giới tính thành nữ và câu hỏi đặt ra là cần phải xử lý hôn nhân giữa Wilfrid A. với người phụ nữ trước như thế nào

Cần phải xử lý hôn nhân đã tồn tại như thế nào? Thực ra, trong câu hỏi này có hai câu hỏi nhỏ: Thứ nhất, có cần sự đồng ý của người chồng/vợ để được chuyển giới không? Thứ hai, một khi đã chuyển giới thì quan hệ hôn nhân cũ có chấm dứt không? Đối với câu hỏi thứ nhất, đây là vấn đề liên quan đến điều kiện được chuyển giới nhiều hơn là hệ quả của việc chuyển giới. Trên thế giới, cũng có nước theo hướng cần có sự đồng ý của người chồng/vợ để người vợ/chồng có thể tiến hành chuyển giới. Bên cạnh đó, “nhiều hệ thống luật như Đức ở thời điểm ban đầu, Hà Lan, Thụy Điển, Thổ Nhĩ Kỳ, Bỉ và Anh yêu cầu người muốn chuyển giới là người độc thân để cho phép chuyển đổi giới tính”[21]. Tuy nhiên, chúng ta đã khẳng định, Việt Nam coi việc chuyển đổi giới tính là quyền nhân thân nên có lẽ chúng ta không thể ràng buộc việc chuyển đổi giới tính bằng sự đồng ý của người còn lại và cũng không để hôn nhân cũ ảnh hướng tới điều kiện để được chuyển giới. Chính vì lẽ đó, đối với câu hỏi nhỏ thứ nhất nêu trên, chúng ta nên xử lý ở góc độ hệ quả của việc chuyển giới hơn là xử lý ở góc độ điều kiện để được chuyển giới và Luật có quy định cụ thể về chuyển đổi giới tính trong tương lai nên làm rõ nội dung này như hướng vừa nêu.      

BLDS ghi nhận cá nhân được quyền kết hôn và ly hôn[22] nhưng hôn nhân ở Việt Nam phải là hôn nhân giữa nam và nữ. Trước đây, hôn nhân rõ ràng là giữa nam và nữ (và phù hợp với các yêu cầu của pháp luật) nhưng ngày nay hôn nhân trở thành hôn nhân giữa hai người cùng giới tính (cùng là nam hay cùng là nữ). Do Việt Nam không chấp nhận hôn nhân đồng tính nên thiết nghĩ, hôn nhân cũ cần theo hướng chấm dứt (tức vẫn có giá trị pháp lý trong quá khứ và không còn giá trị trong tương lai). Hiện nay, pháp luật hôn nhân và gia đình chưa có quy định điều chỉnh trực tiếp việc chấm dứt hôn nhân liên quan đến trường hợp một bên vợ/chồng chuyển đổi giới tính sau khi kết hôn nên khi ban hành Luật có quy định cụ thể về chuyển đổi giới tính, chúng ta nên có quy định cụ thể về nội dung này. Ở đây, Luật cũng nên nêu rõ về thời điểm chấm dứt hôn nhân cũ theo hướng hôn nhân cũ chấm dứt kể từ khi việc chuyển đổi giới tích có giá trị pháp lý (việc xác định thời điểm chấm dứt rất quan trọng trong thực tiễn như trong việc xác định có được hưởng thừa kế với tư cách vợ/chồng hay không).

Quan hệ với con. Cá nhân mới được chuyển đổi giới tính có thể đã có con trước khi chuyển giới. Việc người muốn chuyển giới tính có con không ảnh hưởng tới quyền chuyển đổi giới tính của người này.

Vấn đề đặt ra là một khi giới tính của người đã có con được chuyển đổi thì việc chuyển đổi giới tính này có hệ quả gì trong mối quan hệ giữa người chuyển giới và người con không? Chẳng hạn, trong mối quan hệ với người con, một người trước đây là cha vì là nam nhưng ngày nay người này là nữ thì có ảnh hưởng tới quan hệ cha con được xác lập trước đây không? Ở Pháp, nội dung này đang được án lệ điều chỉnh với nội dung như sau: “việc thay đổi hộ tịch của người chuyển giới không làm ảnh hưởng tới quan hệ gia đình với người con của họ. Người con này vẫn có người cha hay mẹ hợp pháp mà họ sinh ra. Hướng giải quyết khác sẽ vi phạm chức năng thể chế của hộ tịch. Cụ thể, ngay cả khi được nêu trong hộ tịch với giới tính nữ, người chuyển giới nam thành nữ không thể được coi là mẹ hợp pháp của con đẻ. Ngược lại, người chuyển giới nữ thành nam không thể được coi là cha đẻ hợp pháp của người con”[23].  Về vấn đề này, Luật Công nhận giới tính (2004) của Anh cũng có quy định tại Điều 12: việc một người được công nhận giới tính theo mong muốn không làm thay đổi tình trạng là cha hoặc mẹ đối với người con.

Thực ra, việc chuyển đổi giới tính không nên để ảnh hưởng tới quan hệ cha, mẹ/con. Do đó, một người trước đây là cha thì ngày nay vẫn là cha đối với người con và tương tự như vậy với một người trước đây là mẹ cho dù giới tính của họ đã thay đổi; giấy tờ tùy thân của người con (nêu cha hay mẹ là ai) không thay đổi. Đây là hướng mà Luật về chuyển giới trong tương lai nên làm rõ và nên theo.

Hệ quả khác. Việc chuyển đổi giới tính cũng ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi và nghĩa vụ của một người trong lĩnh vực lao động. Liên quan đến vấn đề an sinh xã hội thì câu hỏi đặt ra trong trường hợp này là liệu rằng người chuyển đổi giới tính có được ghi nhận giới tính mới trong việc xem xét độ tuổi nghỉ hưu hay không. Về vấn đề này, pháp luật Anh đã đề xuất hướng giải quyết như sau: bất cứ vấn đề nào liên quan đến việc xác định độ tuổi nghỉ hưu cũng như mức lương hưu của một người, cũng sẽ được xác định theo giới tính đã được chuyển đổi của người này. Theo đó, nếu như một người trước khi chuyển đổi giới tính là phụ nữ, đã đủ tuổi nghỉ hưu nhưng chưa đủ 65 tuổi[24], thì khi được cấp giấy chứng nhận về giới tính mới, người này phải từ bỏ quyền được nghỉ hưu đã tồn tại (mà phải đợi đến khi đủ 65 tuổi). Ngược lại, nếu trước khi chuyển đổi giới tính một người là nam, chưa đủ 65 tuổi nhưng đã đủ tuổi nghỉ hưu của nữ, thì sau khi được cấp giấy chứng nhận chuyển đổi giới tính, người này được xem là đã đủ tuổi nghỉ hưu (Điều 7, phụ lục 5, Luật Công nhận giới tính của Anh). Như vậy, độ tuổi nghỉ hưu của một người hoàn toàn phụ thuộc vào giới tính cụ thể và thời điểm mà người này được cấp giấy chứng nhận về một giới tính mới. Có thể thấy rằng, việc chuyển đổi giới tính của một người đã làm thay đổi độ tuổi mà người này được nghỉ hưu cũng như các chính sách an sinh xã hội mà chính quyền đề ra.

Độ tuổi nghỉ hưu của nam và của nữ luôn có một sự khác biệt khá lớn ở Việt Nam. Tại Việt Nam, trong đa số các trường hợp thì nam 60 tuổi và nữ 55 tuổi được xem là đủ tuổi nghỉ hưu. Vậy, người đã chuyển đổi giới tính có được áp dụng độ tuổi nghỉ hưu này với giới tính đã được chuyển đổi của mình hay không? Đây là một trong những hệ quả pháp lý liên quan mật thiết đến quyền lợi của người chuyển đổi giới tính. Nếu áp dụng nguyên tắc không phân biệt đối xử giữa những người chuyển giới và những cá nhân khác, đồng thời giới tính mới phải được xem xét và ghi nhận đồng bộ đối với tất cả những mỗi quan hệ pháp luật mà cá nhân tham gia thì giới tính sau khi được chuyển đổi chính là cơ sở được sử dụng để xem xét độ tuổi nghỉ hưu. Đây là hướng mà chúng ta nên theo khi ban hành Luật quy định cụ thể về chuyển đổi giới tính và lưu ý rằng, hướng nêu trên chỉ áp dụng đối với việc chuyển đổi giới tính trước khi cá nhân về hưu và không áp dụng cho trường hợp chuyển đổi giới tính sau khi cá nhân liên quan đã về hưu[25].

Nội dung trên liên quan đến lao động - an sinh xã hội nhưng thực tế giới tính cũng có thể ảnh hưởng tới quyền và nghĩa vụ của cá nhân liên quan trong lĩnh vực khác. Về nội dung này, chúng ta nên theo hướng tương tự như việc thay đổi họ, tên được quy định tại khoản 3 Điều 27 và khoản 3 Điều 28 BLDS 2015, theo đó “Việc thay đổi họ của cá nhân không làm thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được xác lập theo họ cũ” và “Việc thay đổi tên của cá nhân không làm thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được xác lập theo tên cũ”. Nói cách khác, việc thay đổi giới tính của cá nhân không làm thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được xác lập theo giới tính cũ.

Kết luận. Với sự ra đời của BLDS 2015, chuyển đổi giới tính đã trở thành một trong những quyền nhân thân của mỗi cá nhân.

Tuy nhiên, cần khẳng định rằng đây là một quyền có điều kiện. Việc đặt ra những yêu cầu, đòi hỏi cho việc chuyển đổi giới tính là vô cùng cần thiết để quy định mới mẻ này có thể phát triển một cách hài hoà và phù hợp với các điều kiện kinh tế - xã hội khác. Chính vì vậy, dù nhận thức được xu hướng phát triển của pháp luật các quốc gia trên thế giới nhưng trong rất nhiều nội dung liên quan, chuyển đổi giới tính cần được hiểu gắn liền với hoàn cảnh và môi trường pháp lý hiện tại của Việt Nam.

Việc tồn tại quy định về chuyển đổi giới tính trong BLDS chỉ là sự khởi đầu. Để quy định này có thể đi vào đời sống và được vận dụng một cách triệt để thì việc xác định những điều kiện cũng như hậu quả pháp lý khi chuyển đổi giới tính thật sự là những vấn đề cần được xem xét và quy định một cách cụ thể trong tương lai[26]./.

 

 

---