Xây dựng cấu trúc hệ thống pháp luật Việt Nam nhằm đáp ứng các yêu cầu của kỷ nguyên mới

 

Nhà triết học pháp luật có ảnh hưởng nhất thế kỷ XX Herbet Lionel Adolphus Hart (1907- 1992) đưa ra một nhận định rõ ràng ngay tại những dòng đầu tiên của tác phẩm danh tiếng về triết học pháp luật của ông mang tên “The Concept of Law” (Khái niệm pháp luật) rằng: “Có rất ít câu hỏi liên quan đến xã hội loài người được đặt ra một cách dai dẳng và được trả lời bởi những nhà tư tưởng nghiêm túc bằng nhiều cách thức đa dạng, kỳ lạ, thậm chí đối nghịch nhau như câu hỏi ‘Luật là gì?’”[1]. Nếu chúng ta quan niệm như chúng ta đã từng quan niệm rằng: Pháp luật và Nhà nước là hai phạm trù gắn với nhau, không thể tách rời nhau, và pháp luật phải do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để rồi trong tương lai không xa nó sẽ cùng với Nhà nước nằm trong viện bảo tàng bên cạnh chiếc sa quay sợi và cái đầu máy xe lửa chạy bằng hơi nước khi mà xã hội loài người tiến lên đến hình thái kinh tế - xã hội cao nhất, thì vấn đề cấu trúc của hệ thống pháp luật không có gì nhiều để bàn luận giờ đây. Song nếu thực sự nhìn vào các yêu cầu của Kỷ nguyên mới - Kỷ nguyên vươn mình của dân tộc, và thực trạng pháp luật Việt Nam, không thể không thấy rằng có quá nhiều thứ mà chúng ta buộc phải suy nghĩ lại, thậm chí ngay cả khái niệm về pháp luật vẫn thường được nhắc tới hằng ngày, mặc dù chúng ta hầu hết là những nhà nghiên cứu, giảng dạy, xây dựng, tuyên truyền và thi hành pháp luật lâu năm. Trong bối cảnh mới của thế giới ngày nay, các nghị quyết trụ cột của Bộ Chính trị đã chỉ ra con đường phát triển của đất nước với hạt nhân là kinh tế tư nhân và lấy người dân làm trung tâm trong quản trị quốc gia dưới sự lãnh đạo của Đảng Cộng sản Việt Nam- một Đảng “phục vụ Nhân dân, chịu sự giám sát của Nhân dân, chịu trách nhiệm trước Nhân dân”[2], thì (1) pháp luật cần phải được quan niệm lại; và (2) cấu trúc của hệ thống pháp luật phải được điều chỉnh lại, để bảo đảm cho sự phát triển theo đó.

Hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới được các nhà luật học so sánh nhóm lại thành một vài họ pháp luật khác nhau mà mỗi họ pháp luật được dựa trên một truyền thống pháp luật riêng. Tuy mỗi cách phân loại các hệ thống pháp luật của các nước lại được dựa trên một căn cứ phân loại riêng, nhưng các cách phân loại như vậy hầu như đều thừa nhận họ pháp luật La Mã-Đức theo truyền thống Civil Law là họ pháp luật lớn nhất thế giới hiện nay; và đứng sau đó là họ pháp luật Anh-Mỹ theo truyền thống Common Law.

Vì vậy, bài viết này tập trung sự chú ý vào hai họ pháp luật trên. Lý do của sự tập trung này không hoàn toàn bởi độ lớn của hai họ pháp luật này, mà bởi suy xét xuất phát từ một cách phân chia pháp luật của các nước trên thế giới theo căn nguyên ra đời của chúng. Pháp luật ra đời bởi căn nguyên tôn giáo không tồn tại và phát triển ở Việt Nam nói chung, do đó khó có thể tìm thấy dấu vết lịch sử nào để lại, tức không có kết nối để đưa ra lý do cho việc tìm kiếm sự tiếp nối. Còn pháp luật ra đời bởi căn nguyên luân lý, dù đã trải qua, nhưng gần như đã bị đoạn tuyệt ở Việt Nam sau khi bị thực dân Pháp đô hộ, và nhất là sau Cách mạng Xã hội chủ nghĩa (XHCN). Mặc dù vẫn có ảnh hưởng tới tâm lý ứng xử của người Việt, nhưng truyền thống pháp luật Viễn Đông không thích hợp với bối cảnh mới của thế giới và Việt Nam. Nó không được hưởng ứng ngay cả ở nơi sản sinh ra nó. Hơn nữa, truyền thống pháp luật này không còn phù hợp với các nguyên tắc của tự do cá nhân, quyền con người, bình đẳng xã hội và đời sống thương mại bởi một trong nhiều lý do khó chấp nhận là nó điều chỉnh và củng cố các mối quan hệ xã hội theo chiều dọc (như: vua – tôi, cha – con, chồng – vợ, thầy – trò…) mà trong các mối quan hệ đó, sự lệ thuộc của người dưới vào người trên bằng các quy tắc có tính cách luân lý được xem là một đặc trưng.

Pháp luật Việt Nam hiện đang xây dựng trên nền tảng truyền thống pháp luật Xô Viết (ít nhất là về ý tưởng và lý thuyết) và đã trải qua truyền thống Civil Law (là những truyền thống pháp luật có căn nguyên công lý). Vì vậy, việc tập trung vào nghiên cứu những truyền thống pháp luật có căn nguyên công lý có ý nghĩa thiết thực khi xem pháp luật Việt Nam hiện nay là đối tượng của sự xây dựng.

Cấu trúc của hệ thống pháp luật (legal structure) được hình thành trước hết bởi nhu cầu phân loại pháp luật (classification of law). Tuy nhiên, phân loại pháp luật lại khá khác nhau và cũng không có được sự chú ý, quan tâm như nhau của các luật gia từ các truyền thống pháp luật khác nhau, thậm chí ở trong cùng một hệ thống pháp luật.

Trong một hoạt động tuyên truyền, rồi sau đó được chính thức công bố, một nhà luật học được chú ý của Hoa Kỳ, đã tuyên bố có tính phê phán quá mức và ca ngợi quá mức liên quan tới phân loại pháp luật như sau:

“Các khái niệm La Mã, cách phân loại La Mã, sự hiểu biết của La Mã về lý lẽ và thẩm quyền pháp lý không tìm thấy chỗ đứng ở Anh, và chính tại Anh, thông luật (Common Law) - vốn được đưa đến đất nước này bởi những người thực dân - đã bắt đầu hình thành một cách chậm rãi. Thông luật Anh chính là nền tảng của pháp luật ở Mỹ. Hệ thống hiện hành của thông luật Anh chủ yếu là công trình của các thẩm phán và luật sư, kéo dài gần như liên tục trong hàng trăm năm. Nó không phải là sản phẩm của bất kỳ bộ óc cá nhân nào, cũng không phải sản phẩm của một số lượng nhất định những trí tuệ, mà là thành quả chậm rãi qua nhiều thế kỷ, không ngừng phát triển và thay đổi. Vì vậy, thông luật Anh, dưới hình thức mà chúng ta có ngày nay, về bản chất là một sự phát triển mang tính lịch sử”[3].

Sau khi giành được độc lập từ thực dân Anh, người Mỹ đã loay hoay một thời gian không ngắn về các vấn đề xây dựng và sử dụng pháp luật. Khoảng cuối thế kỷ XVIII, ở Mỹ đã có một khuynh hướng tìm đến pháp luật của Pháp và Luật La Mã, và các tác giả châu Âu đã được trích dẫn, đặc biệt trong lĩnh vực Luật Thương mại và xung đột pháp luật, nơi mà các giáo trình của Anh còn thiếu. Nói về hoàn cảnh đó, E. Allan Farnsworth cũng đã đưa ra nguyên nhân ngôn ngữ có sự khác biệt khiến các thẩm phán buộc phải tiếp cận các luận thuyết và các báo cáo của Anh có sẵn[4]. Thế nhưng sau đó hơn một thập kỷ kể từ khi quan điểm được trích dẫn ở trên được nêu ra, một nhà luật học Hoa Kỳ khác lại thừa nhận một đòi hỏi cấp bách về phân loại pháp luật và khẳng định vai trò cũng như ý nghĩa to lớn của sự phân loại pháp luật, như sau:

“Một trong những nhu cầu lớn nhất của pháp luật ngày nay là một kế hoạch phân loại thỏa đáng. Bất cứ khi nào các bộ luật được soạn thảo, hoặc các tập hệ thống hóa (digests) và các bách khoa toàn thư (encyclopedias) về pháp luật được biên soạn, từ thời La Mã cho đến nay, vấn đề đầu tiên luôn luôn được đặt ra chính là vấn đề phân loại. Câu hỏi về phân loại đã được cân nhắc khi Viện Luật Hoa Kỳ (American Law Institute) bắt đầu công việc và nỗ lực “tái diễn giải” pháp luật (the restatement of the law), mặc dù dường như nó không được dành sự quan tâm đúng mức. Và mặc dù trong suốt thời gian đã có nhiều kế hoạch phân loại pháp luật được đề xuất, vấn đề này vẫn chưa có một giải pháp thực tiễn thỏa đáng, ít nhất là đối với hệ thống pháp luật Anh-Mỹ, và mỗi năm nó lại càng trở nên cấp bách hơn”[5].

Như vậy, phân loại pháp luật và đòi hỏi phân loại pháp luật có thể bị một vài nhà luật học nào đó vô tình bỏ qua hay không có được cái nhìn tổng quát về hệ thống pháp luật. Với những nước có lượng án xét xử quá lớn, nhất lại xem án lệ là một loại nguồn pháp luật chủ yếu thì không thể không chú ý tới vấn đề phân loại pháp luật. Ở Hoa Kỳ, năm 2023, các Tòa án cấp Liên bang giải quyết khoảng 339.731 vụ án dân sự và khoảng 66.027 vụ án hình sự[6], còn ở các Tòa án tiểu bang giải quyết khoảng 66 triệu vụ án[7]. Do đó, thiếu phân loại pháp luật hoặc thiếu thỏa đáng trong phân loại pháp luật đã là một lo lắng ở Hoa Kỳ, ngay cả đối với những văn bản quy phạm pháp luật được ban hành. Nhìn vào một văn bản quy phạm pháp luật, chẳng hạn một bộ luật hoặc một điều ước quốc tế, người ta sẽ thấy ngay: nếu thiếu phân loại pháp luật, thì khó có thể thiết kế được bố cục về nội dung của văn bản đó. Vì vậy, có một “than thở”, vào khoảng những năm cuối nửa đầu của thế kỷ trước, khi nói về việc xây dựng và ban hành các đạo luật ở các tiểu bang của Hoa Kỳ, rằng: “Các đạo luật thường được biên soạn trong một hệ thống sắp xếp đề mục chương hoàn toàn không đầy đủ và phi logic”[8].

Có thể khẳng định, phân loại pháp luật không phải là một trò chơi trí tuệ mà là một đòi hỏi gay gắt của thực tiễn đời sống. Ngay nhà luật học nổi tiếng của Anh là William Blackstone[9] (1723- 1780), đã đề xuất một cách phân loại pháp luật mà sau này bị phê phán nặng nề rằng: Sự phân loại pháp luật đó của ông phần nào dựa trên cơ sở con người nhưng thiếu logic nên chia pháp luật thành các loại như: (1) Các quyền thuộc người (rights of persons), (2) Các quyền thuộc tài sản (rights of things), (3) Các sai phạm tư (private wrongs), (4) Các sai phạm công (public wrongs)[10].

Hiện nay, ở nhiều nơi trên thế giới vẫn còn nỗi trăn trở về mục đích của việc phân loại pháp luật. Sự thực, “phân loại pháp luật” và “hiểu biết pháp luật” có mối quan hệ đã được khẳng định. Roscoe Pound nói về mối quan hệ này như sau: Chúng ta có sự tin tưởng cao về Giáo sư Gray với luận điểm rằng “Ai có thể phân loại pháp luật một cách hoàn hảo thì sẽ có một sự hiểu biết hoàn hảo về pháp luật”, nhưng tôi lại cho rằng chỉ có người nào có một sự hiểu biết hoàn hảo về pháp luật mới có thể hy vọng thực hiện được một sự phân loại hoàn hảo, và do đó, không thể kỳ vọng có một sự phân loại hoàn hảo; và ông thể hiện sự nghi ngờ ý nghĩa nào đó lớn hơn của sự phân loại, ngoài việc xem đó chỉ là sự phân loại[11].

Thế nhưng trong sinh hoạt pháp luật, người ta không thể không phân loại pháp luật, và rất tự nhiên ai cũng phân loại pháp luật khi tham dự vào sinh hoạt pháp luật dù rằng phân loại đó có đủ hiểu biết, khoa học và chính xác hay không. Thuật ngữ “sinh hoạt pháp luật” ở đây được sử dụng với nghĩa bao hàm tất cả những hoạt động của con người liên quan tới pháp lý và pháp luật. Nếu thiếu sự phân loại pháp luật xuất phát từ sự phân loại các quan hệ xã hội hay quyền lợi mà pháp luật phải điều chỉnh thì chắc hẳn chúng ta không thể có được những đạo luật có hiệu quả tác động vào đời sống xã hội. Xem qua bất kỳ bộ luật hay đạo luật nào đấy chúng ta sẽ thấy ngay ý nghĩa của sự phân loại. Ví dụ: Trong Bộ luật Dân sự hay Bộ luật Hình sự, nội dung của chúng đều được chia thành các phần, các chương, các mục, các điều, và thậm chí các khoản, các điểm. Nếu không có sự phân loại pháp luật thì không thể thiết kế được những bộ luật như vậy và cũng không thể gọi bộ luật là “Bộ luật Dân sự” hay “Bộ luật Hình sự”. Lịch sử pháp luật của Việt Nam cũng đã cho thấy dù không phân loại pháp luật thành những ngành luật như bây giờ, nhưng những người thiết kế Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long cũng không bỏ qua sự phân loại pháp luật. Việc phân loại pháp luật, trước hết về mặt lập pháp, là để thiết kế các quy chế pháp lý khác nhau cho các vấn đề hay đối tượng điều chỉnh khác nhau. Quy chế pháp lý của pháp nhân không thể hoàn toàn giống với quy chế pháp lý của thể nhân bởi pháp nhân không có cơ thể sinh lý, nên dù có được nhân cách hóa cao độ thì cũng không thể có các quy định về nó liên quan tới hôn nhân và gia đình hay sự kiện sinh ra hoặc chết đi về mặt sinh học.

Thi hành pháp luật và thực tiễn tư pháp luôn cần tới sự phân loại pháp luật. Nói về ý nghĩa của phân chia pháp luật thành luật công và luật tư trong thực tiễn tư pháp hiện nay của Hoa Kỳ, Thomas W. Merrill khẳng định: Mặc dù pháp luật Hoa Kỳ không công nhận sự phân biệt tổng quát nào giữa luật tư và luật công, nhưng nền tư pháp Hoa Kỳ lại “tìm thấy sự bảo vệ cho quyền tài sản và quyền hợp đồng trong luật công - trong Hiến pháp - chứ không phải trong luật tư”[12].

Các hệ thống pháp luật của hầu hết các nước có nguồn gốc từ một số ít mô hình pháp luật, như thông luật Anh hoặc luật dân sự Pháp[13]. Vì vậy, tìm hiểu về những cách phân loại của hai truyền thống pháp luật bao gồm Civil Law và Common Law là rất quan trọng cho việc xây dựng mô hình hệ thống pháp luật Việt Nam.

Tuy nhiên các truyền thống có các căn nguyên khác ngoài căn nguyên công lý phân loại pháp luật dựa trên các căn cứ khác. Nói cách khác, sự phân loại đó bị yếu tố hoặc các yếu tố đặc biệt chi phối. Chẳng hạn, các ngành của Luật Hồi giáo bao gồm:

(1) Ibadat điều chỉnh mối quan hệ giữa con người và Thượng đế bao gồm các chuẩn mực liên quan đến việc thờ phụng, như cầu nguyện hay ăn chay;

(2) Muamelat điều chỉnh các mối quan hệ giao dịch hay quan hệ xử sự giữa con người với nhau, và được nhiều người xem đó như là “Luật Dân sự Hồi giáo” bao gồm các quy tắc về gia đình, hôn nhân, thừa kế, hợp đồng thương mại, nợ nần và nghĩa vụ…;

(3) Ukubat được xem như là “Luật Hình sự Hồi giáo” để trị tội theo những loại tội đã được phân chia[14].

Yếu tố chi phối chủ yếu và gần như duy nhất ở đây là yếu tố tôn giáo mà nó được xem là căn nguyên của truyền thống pháp luật này. Tuy nhiên, nếu xem xét theo nghĩa rộng nhất thì ứng xử tôn giáo cũng được xem là tập quán với quan niệm: tập quán pháp (customary law) bao gồm cả khía cạnh tôn giáo, ma thuật và tín ngưỡng[15]. Nhưng đặc biệt nếu phân chia pháp luật căn cứ vào nguồn pháp luật, thì pháp luật Hồi giáo được chia thành nguồn pháp luật thần thánh và nguồn pháp luật do con người làm ra phản ánh cấu trúc bên trong vừa nói của pháp luật Hồi giáo. Cách thức phân loại theo nguồn gốc của các quy tắc pháp lý có thể tìm thấy ở truyền thống Common Law mà sẽ được đề cập tới ở sau.

Nói về truyền thống pháp luật Viễn Đông, có học giả Trung Quốc khẳng định: “…các bộ luật do được gom lại không phân biệt giữa Luật Hình sự và Luật Dân sự, mà chỉ đơn thuần nhấn mạnh đến hình phạt và ít chú ý đến các vấn đề dân sự. Từ “luật” trong lịch sử Trung Hoa có thể được hiểu là cùng một nghĩa với “hình phạt”. Các quy định có tính chất cả Luật Hình sự và Luật Dân sự đều nằm trong cùng một bộ luật. Thực tế, hình phạt hình sự là phương thức phổ biến để điều chỉnh các quan hệ thuộc lĩnh vực dân sự”[16]. Đây là những gì mà Việt Nam đã trải qua. Có thể nói yếu tố luân lý ảnh hưởng ngay tới cả khái niệm về pháp luật trong truyền thống này. Do đó việc phân loại pháp luật bị ảnh hưởng là không thể tránh khỏi.

Tuy nhiên ở các truyền thống pháp luật có căn nguyên công lý như Civil Law, Common Law và Soviet Law, thì nguồn gốc lịch sử của hệ thống pháp luật, trường phái học thuật và học thuyết pháp lý dường như là những yếu tố chủ yếu ảnh hưởng tới phân loại pháp luật.

Có một khối lượng lớn các nghiên cứu trong kinh tế học và luật học cho thấy nguồn gốc pháp luật (legal origins) của một quốc gia - tức là việc hệ thống pháp luật của quốc gia đó tiếp nhận thông luật Anh hay luật dân sự Pháp, Đức, hoặc Bắc Âu - có ảnh hưởng sâu sắc đến nhiều kết quả khác nhau[17]. Nguồn gốc lịch sử của một hệ thống pháp luật rõ ràng là yếu tố ảnh hưởng chủ yếu tới việc phân loại pháp luật của hệ thống pháp luật đó. Chẳng hạn, René David khẳng định: Các hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law có thể xếp vào luật công các ngành luật như Luật Hiến pháp, Luật Hành chính, Luật Hình sự, và còn có thể xếp vào ngành luật tư các ngành luật như: Luật Dân sự, Luật Thương mại, và Luật Lao động[18]. Cũng có thể thấy, các hệ thống pháp luật theo truyền thống Soviet Law thường có ngành Luật Kinh tế mà được xem như đặc trưng của pháp luật XHCN được xây dựng trên nền tảng công hữu hóa toàn bộ tư liệu sản xuất nhằm kế hoạch hóa toàn bộ nền kinh tế quốc dân, biến các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh thành một loại công cụ để quản lý nghiệp vụ tài sản XHCN và hoạch toán kinh doanh XHCN trên đó theo chỉ tiêu kế hoạch Nhà nước.

Nghiên cứu sự ảnh hưởng của nguồn gốc pháp luật tới nội dung của pháp luật, nhóm bốn học giả mang tên chung là “LLSV” (bao gồm Rafael La Porta, Florencio López-de-Silanes, Andre Shleifer và Robert Vishny) đưa ra kết luận rằng: Phần lớn sự khác biệt về nội dung pháp luật có thể được truy nguyên từ nguồn gốc pháp luật của các quốc gia, trong đó các nước theo truyền thống Common Law thường cung cấp sự bảo vệ nhà đầu tư rộng rãi hơn so với các nước theo truyền thống Civil Law[19].

Như vậy, nguồn gốc lịch sử của hệ thống pháp luật không chỉ ảnh hưởng tới sự phân loại pháp luật, mà còn ảnh hưởng tới nội dung của pháp luật. Có lẽ điều đó là do pháp luật tác động tới các ứng xử ăn hằn trong tâm lý của các thành viên xã hội của nó, rồi tới lượt họ - các thành viên xã hội đó - tiến hành sửa đổi các quy tắc pháp luật do hoàn cảnh thúc bách nhưng bản thân nội dung sửa đổi cũng đã bị quy định phần nào bởi sự ăn hằn đó.

Là hệ quả của lịch sử phát sinh và phát triển, Họ pháp luật La Mã-Đức được xem là tiếp nhận trường phái luật tự nhiên ở châu Âu lục địa, cho nên chú trọng tới pháp điển hóa dựa trên tiêu chuẩn phân loại pháp luật thành các ngành luật với chủ nghĩa duy lý và tính phổ quát. Trong khi đó, Họ pháp luật Anh-Mỹ bị ảnh hưởng bởi trường phái thực chứng pháp lý (legal positivists) với các học giả danh tiếng như Jeremy Bentham, John Austin, H. L. A. Hart chú trọng tới tiền lệ và chủ nghĩa kinh nghiệm. Có thể nói, trường phái pháp lý có ảnh hưởng khá lớn tới sự phân loại pháp luật của hai họ pháp luật này. Nói nhiều tới nguồn gốc của pháp luật, khái niệm pháp luật và phân loại pháp luật ở truyền thống Common Law là Hart, nhất là trong cuốn “The Concept of Law”.

Hart cho rằng: Một xã hội không có cơ quan lập pháp, không có Tòa án hoặc quan chức thuộc bất kỳ loại nào là có thể hình dung được vì trên thực tế, có nhiều nghiên cứu về các cộng đồng nguyên thủy không chỉ khẳng định đó là hiện thực, mà còn mô tả chi tiết đời sống của một xã hội, nơi mà phương tiện duy nhất để kiểm soát xã hội là thái độ chung của tập thể đối với những khuôn mẫu hành vi của chính họ - những khuôn mẫu mà con người ngày nay dùng để mô tả các quy tắc nghĩa vụ[20]. Ông phân tích các khiếm khuyết của các quy tắc sơ cấp như vậy bao gồm: Thứ nhất, các quy tắc đó không hình thành một hệ thống, mà chỉ đơn giản là một tập hợp các chuẩn mực riêng lẻ, không có dấu hiệu hay đặc điểm chung nào, ngoại trừ việc chúng là các quy tắc mà một nhóm người cụ thể chấp nhận; thứ hai, các quy tắc đó có tính chất tĩnh tại, cho nên thay đổi chậm chạp ảnh hưởng tới quá trình phát triển; và thứ ba, có sự bất cập của áp lực xã hội dùng để duy trì các quy tắc[21].

Từ đó, theo nghiên cứu của ông, việc hình thành hệ thống pháp luật bắt đầu từ việc xuất hiện các quy tắc thứ cấp (secondary rules) để bổ khuyết cho ba khiếm khuyết của các quy tắc sơ cấp (primary rules) nói ở trên; và thay vì nhận diện riêng biệt tới các nguồn của các quy tắc thứ cấp thì nhắc đến các đặc điểm chung của chúng. Các quy tắc thứ cấp ông bổ sung bao gồm ba loại có các chức năng khác nhau:

Loại thứ nhất, “quy tắc thừa nhận” (rule of recognition) dùng để chỉ ra một hoặc một số đặc trưng, mà sự hiện diện của những đặc trưng này trong một quy tắc được đề xuất sẽ được coi là một dấu hiệu khẳng định và dứt khoát rằng đó là một quy tắc của nhóm, và do đó phải được hậu thuẫn bởi áp lực xã hội mà nhóm áp dụng;

Loại thứ hai, “quy tắc thay đổi” (rules of change) dùng để trao quyền cho một cá nhân hoặc một tập thể đưa ra các “quy tắc sơ cấp” mới để điều chỉnh đời sống của cộng đồng hoặc của một loại chủ thể trong đó, và loại bỏ các quy tắc cũ; và

Loại thứ ba, “quy tắc xét xử” hay “quy tắc giải thích” (rules of adjudication) dùng để trao quyền cho các cá nhân đưa ra những phán quyết có thẩm quyền về việc, trong một trường hợp cụ thể, một quy tắc sơ cấp có bị vi phạm hay không[22].

Qua diễn giải các nghiên cứu của Hart ở trên có thể thấy: định nghĩa “pháp luật là tổng thể các quy tắc xử sự…” đã ngụ ý đề cập tới cấu trúc của pháp luật, tức là bao gồm một tập hợp các quy tắc có các đặc tính chung được sắp xếp thành hệ thống. Bởi thế, nói tới cấu trúc của hệ thống pháp luật không thể tách rời khỏi nguồn của pháp luật, không chỉ vì nguồn của pháp luật có trước, mà còn là hình thức thể hiện quan trọng của hệ thống pháp luật. Hart đã phân loại pháp luật xuất phát từ nguồn gốc ra đời của các quy tắc pháp luật, có thể nói như vậy.

Sự ảnh hưởng của học thuyết pháp lý còn có thể nhìn thấy khá rõ khi nói về phân loại pháp luật trong hệ thống pháp luật quốc gia có xem xét đến mối quan hệ giữa nó với Công pháp quốc tế.

Đề cương Đề án nghiên cứu, đề xuất giải pháp cấu trúc lại hệ thống pháp luật Việt Nam đáp ứng yêu cầu phát triển đất nước trong kỷ nguyên mới (giai đoạn 2026 - 2030) do Bộ Tư pháp dự thảo in ngày 02/7/2025 có liệt kê “Công pháp quốc tế” nằm trong đại phân ngành luật công. Cụ thể, trong đại phân ngành luật công được nói tại đó bao gồm các ngành luật như: (1) Luật Hiến pháp; (2) Luật Hành chính; (3) Luật Hình sự; (4) Luật Tố tụng hình sự, tố tụng hành chính, tố tụng dân sự; (5) Luật Tài chính công, ngân sách, thuế, công sản; và (6) Luật Công pháp quốc tế (Điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia, tổ chức quốc tế)[23].

Trong mối quan hệ giữa luật quốc gia và luật quốc tế, người ta thường nhắc tới hai học thuyết khác nhau là “Học thuyết nhất nguyên” (Monism) và “Học thuyết nhị nguyên” (Dualism). Việc chấp nhận học thuyết nào trong hai học thuyết này sẽ dẫn theo những hệ quả vào pháp luật quốc gia, không chỉ liên quan tới phân loại pháp luật, mà còn liên quan tới chủ quyền quốc gia, xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật quốc tế…

Việc coi Công pháp quốc tế là một ngành luật quốc gia như Đề án nêu trên của Bộ Tư pháp tức là Bộ Tư pháp đã lựa học thuyết buộc Việt Nam phải theo. Đây là một vấn đề hệ trọng mà ngay Luật Điều ước quốc tế năm 2016 (sửa đổi, bổ sung năm 2025) của Việt Nam cũng không hoàn toàn quả quyết nếu phân tích đầy đủ Điều 6 trong đó.

Dù bị ảnh hưởng có tính quy định bởi các yếu tố như trên đã nghiên cứu, song hệ thống pháp luật của quốc gia phải được tạo lập bởi sự sàng lọc thông qua kỹ thuật pháp lý. Khi nghiên cứu về sự ảnh hưởng của nguồn gốc pháp luật tới nội dung của nó như trên đã đề cập, nhóm Anu Bradford, Yun-chien Chang, Adam Chilton & Nuno Garoupa đã thông báo rằng: “Kết quả nghiên cứu của chúng tôi cho thấy rằng, việc có chung nguồn gốc pháp luật có liên quan đến sự tương đồng trong luật tài sản của các quốc gia, nhưng không liên quan đến sự tương đồng trong luật chống độc quyền”[24]. Kết quả này cho thấy hai vấn đề lớn:

Một là, nội dung của pháp luật không phải hoàn toàn bị quy định bởi nguồn gốc phát sinh của nó, tức là có thể biến đổi theo sự cân nhắc của người có quyền lực;

Hai là, pháp luật luôn có phần ổn định và cũng có phần biến động, và phần ổn định là những gì thuộc nền tảng của luật tư (trong trường hợp cụ thể nói trên là luật tài sản) và phần biến động thường liên quan tới những gì buộc phải có sự tác động của công quyền bởi công quyền khi tác động luôn luôn cân nhắc tới hoàn cảnh cụ thể và các mục tiêu phát triển, mà ít nhất là như vậy (trong trường hợp cụ thể trên là luật chống độc quyền).

Như vậy, sự phân loại giữa luật tư và luật công là cần thiết. Việc phân loại này có trong truyền thống Civl Law và được tiếp nhận ngày nay bởi truyền thống Common Law và những hệ thống pháp luật pha trộn (mixed legal systems)[25].

Nghiên cứu trên đã đi đến kết quả như thế có lẽ bởi những nhà nghiên cứu đó không quên rằng nghiên cứu pháp luật hay phân loại pháp luật không thể bỏ qua vấn đề kỹ thuật pháp lý. Nếu chúng ta chỉ hoàn toàn xuất phát từ luật thực định thì việc phân loại sẽ có tính chất chia các quy định đang có hiệu lực thành từng nhóm cho một mục đích tiếp cận cụ thể mà thường thấy trong các tập hệ thống hóa hoặc pháp điển hóa hình thức (formal codification). Tuy nhiên, theo Jean Louis Bergel, một bộ luật nói chung có hai chức năng cơ bản bao gồm: tập hợp các quy tắc của luật thành văn cùng với nhau và quy định những phạm vi khác của luật lệ, và theo đó pháp điển hóa sắp đặt các quy tắc pháp lý sẵn có thành một hệ thống có tổ chức và tạo thêm các quy tắc mới trong cùng hoạt động đó[26]. Như vậy, dù ít hay nhiều, kỹ thuật pháp lý luôn được sử dụng đến.

Tổng quan về kỹ thuật pháp lý, René David cho rằng, pháp luật của bất kỳ nước nào trên thực tế đều tạo thành một hệ thống với những yếu tố sau: Thứ nhất, có một vốn từ ngữ được dùng để thể hiện các khái niệm; thứ hai, các quy tắc của nó được sắp xếp trong các phân loại khác nhau; thứ ba, có kỹ thuật để diễn đạt và giải thích các quy tắc; và thứ tư, bản thân nó gắn với một quan niệm về trật tự xã hội mà quan niệm này quyết định cách thức theo đó pháp luật được áp dụng và định hình chính chức năng của pháp luật trong xã hội đó[27].

Theo tổng quan này về toàn bộ pháp luật, chúng ta thấy có ba vấn đề rất lớn như sau: (1) Hệ thống pháp luật được tạo lập nên bởi kỹ thuật pháp lý (bao gồm: các khái niệm pháp lý và các thuật ngữ diễn đạt các khái niệm pháp lý; các quy tắc pháp lý được sắp xếp trong các phân loại theo một cách thức nhất định; cách thức diễn đạt và giải thích quy tắc pháp lý); (2) Ý đồ và mục tiêu hay chủ thuyết tổ chức xã hội hay cộng đồng; và (3) Sự phối thuộc giữa hai vấn đề trên. Đó là những chỉ dẫn quan trọng cho xây dựng và phân loại pháp luật nói chung.

Như vậy, kỹ thuật pháp lý là vấn đề quan trọng trong việc phân loại pháp luật của một hệ thống pháp luật. Ngược lại, chính hệ thống pháp luật lại đặt ra tiêu chuẩn cho kỹ thuật pháp lý và đặt ra tiêu chuẩn cho việc phân loại pháp luật. Đó chính là yếu tố “nguồn gốc của hệ thống pháp luật” đã nghiên cứu ở trên. Khảo sát sự phân loại của các hệ thống pháp luật trên thế giới có thể thấy rõ hơn nhận định ngược lại này.

Tuy nhiên, cũng có quan niệm đồng nhất về cấu trúc pháp luật xuất phát từ việc nghiên cứu khái niệm pháp luật dựa trên những phân tích về sự ra đời của hệ thống pháp luật, đó là quan niệm của Hart. Ông quan niệm rằng: “…ở hầu như mọi nơi trên thế giới vốn được coi là một “quốc gia” riêng biệt, đều có những hệ thống pháp luật mà, mặc dù có những khác biệt quan trọng, song về cơ bản thì giống nhau trong cấu trúc. Thật vậy, nền giáo dục sẽ thất bại nghiêm trọng nếu để con người không biết đến những sự thật này”[28].

Cách tiếp cận từ trường phái thực chứng pháp lý như vậy không thể thấy rõ sự khác nhau trong kỹ thuật phân loại pháp luật nói riêng và kỹ thuật pháp lý nói chung. Việc giống nhau về kỹ thuật pháp lý khó có thể luận chứng cho môn luật học so sánh, mà chỉ có thể luận chứng cho môn “ý đồ học pháp luật”. Quan niệm của Hart có thể đúng cho nhận thức chung về câu trả lời cho câu hỏi “pháp luật là gì?”. Tuy nhiên, sự ủng hộ của đa số có thể có cho sự nghi ngờ đúng đắn của Hart đối với John Austin (1790-1859)[29] khi ông đặt vấn đề nghiên cứu như sau, mà trong đó bao gồm cả những gì người ta, cho tới giờ, chưa có câu trả lời thật thỏa đáng: “Pháp luật khác với và có mối quan hệ thế nào với những mệnh lệnh kèm đe dọa? Nghĩa vụ pháp lý khác với và có mối quan hệ thế nào với nghĩa vụ đạo đức? Và quy tắc là gì, đến mức độ nào pháp luật là một vấn đề của các quy tắc? Xóa bỏ sự nghi ngờ và bối rối về ba vấn đề này đã là mục tiêu chính của hầu hết các suy tư về “bản chất” của pháp luật”[30].

Các câu hỏi nghiên cứu như trên của Hart đã hé lộ sự khác biệt về mặt kỹ thuật pháp lý giữa các truyền thống pháp luật có căn nguyên công lý với truyền thống pháp luật có căn nguyên luân lý, cụ thể là truyền thống pháp luật Viễn Đông đã đề cập tới ở trên. Sự trộn lẫn giữa luân lý, đạo đức (tuy nghĩa của đạo đức thiên về giá trị có tính cách tinh thần) và pháp lý tạo thành một hệ thống dược xem là kỹ thuật chủ yếu của truyền thống pháp luật Viễn Đông.

Vì vậy, khi phân loại pháp luật hay xây dựng mô hình pháp luật, người ta không thể không chú ý tới vấn đề đạo đức nằm ở đâu đó trong hệ thống pháp luật, nhất là trong thời buổi hiện nay “luật mềm” (soft law) được chú ý tới nhiều hơn.

Ở các hệ thống pháp luật bắt nguồn từ tập quán như ở nhiều nước châu Phi và một số hệ thống pháp luật pha trộn với tập quán hay tôn giáo, việc xem xét tới đạo đức được đề cao. Naufal Thariq Eka Putra và Elza Qorina Pangestika trong một công trình nghiên cứu về “History of Customary Law” (Lịch sử Tập quán pháp) có đưa ra nhận định: “Con người có bản năng để hiểu các hiện tượng của đời sống xã hội và mong muốn biết các quy tắc ứng xử hằng ngày. Quá trình bắt chước và giáo dục đã hình thành nên các khuôn mẫu hành vi. Tương tác xã hội nảy sinh từ việc con người sống cùng nhau. Phong tục, bao gồm cả tập quán pháp, phản ánh đạo đức và chuẩn mực được xã hội thừa nhận”[31].

Như vậy, đạo đức nằm ngay ở trong các tập quán, mà tập quán được xem là luật dân chủ bởi đi từ dưới lên, tức là được cộng đồng tạo nên, thừa nhận và tự nguyện tuân thủ, khác với luật “độc đoán” đi từ trên xuống do được ban hành bởi những người có quyền lực. Luật Thương mại mang bản chất là tập hợp các quy tắc tập quán được tạo lập nên bởi các thương nhân từ thời kỳ Trung Cổ. Vì vậy, trong khi xây dựng mô hình cấu trúc pháp luật cần cân nhắc tới sự thừa nhận, sử dụng và phát triển các tập quán trong luật tư. Mối quan hệ giữa pháp luật và đạo đức không chỉ liên quan tới các bộ quy tắc ứng xử nghề nghiệp, mà nằm ngay trong nhiều quy định của luật thực định về thương mại.

Phân loại giữa luật tư và luật công là cốt yếu của truyền thống Civil Law.Chẳng hạn: Ở Pháp trong truyền thống, luật công và luật tư là hai thế giới riêng biệt, không thể chung sống hoàn toàn trong hòa bình[32].

Sự phân loại này được các truyền thống pháp luật khác tiếp nhận, trừ các hệ thống pháp luật theo truyền thống Soviet Law bởi được giải thích rằng: Cơ sở hạ tầng xã hội là yếu tố nền tảng để điều chỉnh các quan hệ xã hội; cho nên luật tư hoàn toàn dựa vào luật công bởi vì luật công đưa ra các hình thức pháp lý cho cơ sở hạ tầng kinh tế của xã hội[33]. Hơn nữa, các hệ thống pháp luật theo truyền thống Soviet Law trước kia xây dựng một ngành luật được gọi là “Luật Kinh tế” dựa trên nền tảng công hữu hóa toàn bộ tư liệu sản xuất để tiến hành kế hoạch hóa toàn bộ nền kinh tế quốc dân. Ngành luật này điều chỉnh các mối quan hệ phức hợp giữa các tổ chức sản xuất, kinh doanh XHCN (không có tài sản riêng) với nhau trên cở sở tài sản của Nhà nước giao quản lý mà được gọi là giao “quyền quản lý nghiệp vụ đối với tài sản XHCN” và trên cở sở các “chỉ tiêu kế hoạch” do Nhà nước phân bổ từ Trung ương (Bộ Kế hoạch hay Ủy ban Kế hoạch Nhà nước) hoàn toàn vì các lợi ích công. Mối quan hệ phức hợp tay ba này mà trong đó Nhà nước là thống soái bao trùm toàn bộ sinh hoạt kinh tế của xã hội, không có chỗ cho sự ra đời và phát triển của kinh tế tư nhân. Tầng lớp thương nhân bị xóa bỏ. Người dân chỉ có tài sản trong lĩnh vực tiêu dùng thiết yếu, nhưng cũng trên căn bản được phân phối từ Nhà nước. Ở đó, không có “đất” cho sự phát triển của luật tư theo đúng nghĩa thì làm sao có được sự phân loại giữa luật tư và luật công.

Khi nghiên cứu về kỹ thuật phân loại, Roscoe Pound cho rằng, chưa ở đâu logic hình thức có ảnh hưởng lớn đến giới luật gia như trong vấn đề phân loại, và rằng nếu pháp luật vẫn còn được chia thành luật công và luật tư thì việc đó phải dựa trên cơ sở lợi ích chung của cách phân loại này, chứ không phải vì nó là một yêu cầu của phương pháp khoa học vì phương pháp lưỡng phân trong phân loại theo logic hình thức không còn là phương pháp khoa học duy nhất trong phân loại[34]. Phải khẳng định việc phân biệt giữa luật tư và luật công trong các hệ thống pháp luật hoàn toàn có lợi ích, ít nhất là về mặt kỹ thuật pháp lý trong xây dựng pháp luật và trong cân nhắc các giải pháp pháp lý cho các tranh chấp cụ thể.

 Tuy nhiên, quan niệm về luật công và luật tư lại không hoàn toàn giống nhau giữa các họ pháp luật, thậm chí trong cùng một họ pháp luật. Chẳng hạn, trong khi Sir Thomas Erskine Holland quan niệm luật tư là những quyền vật chất (nội dung) và xác định của các cá nhân hoặc có thể lệ thuộc vào việc chỉ ra thủ tục tố tụng mà bởi nó các quyền được thi hành và bảo vệ[35], thì Richard A. Yates, Teresa Bereznicki-Korol và Trevor Clarke lại quan niệm: Luật tư bao gồm những quy tắc điều chỉnh những quan hệ kinh doanh, xã hội và nhân thân mà được thi hành bởi một người kiện một người khác trong vụ kiện dân sự hay vụ kiện tư (private or civil action)[36].

Tóm lại: Sự phân loại giữa luật tư và luật công có sự khác nhau phần nhỏ nào đó do căn cứ phân loại được sử dụng khác nhau.

Có những căn cứ phân loại như sau thường được sử dụng khi phân loại giữa luật tư và luật công: (i) Căn cứ vào quyền lợi, tức quyền lợi tư hay quyền lợi công; (ii) Căn cứ vào chủ thể, tức mối quan hệ pháp lý có một bên là công quyền; (iii) Căn cứ vào phương pháp điều chỉnh, tức phương pháp thỏa thuận, tự định đoạt cho luật tư, còn phương pháp mệnh lệnh - phục tùng cho luật công; và (iv) Căn căn cứ vào công lý phân bổ (distributive justice) hay công lý hiệu chỉnh (corrective justice), tức cách phân loại gần gũi với tố tụng.

Như trên đã khẳng định, nguồn gốc của hệ thống có ảnh hưởng mang tính qui định đối với nội dung pháp luật của hệ thống pháp luật đó bởi đó là một chỉnh thể. Vậy cái căn cứ để phân loại pháp luật thành luật tư và luật công từ khởi nguồn của nó cần phải được sử dụng nếu như nó không bị đào thải bởi hệ thống của nó.

Vào thế kỷ III sau Công nguyên, Ulpian đã định nghĩa luật tư là luật liên quan tới các quyền lợi tư đối lập với các quyền lợi công[37].

Căn cứ vào quyền lợi để phân chia pháp luật thành luật tư và luật công hoàn toàn hợp logic với sự phát triển của truyền thống Civil Law. Justinian’s Institutes tuyên bố: “Toàn bộ pháp luật của chúng ta liên quan tới hoặc người hoặc tài sản hoặc tố quyền”[38]. Khảo cứu về quan niệm ban đầu của Luật Dân sự, có lý giải rằng bắt đầu từ quan niệm về nhiệm vụ của Luật Dân sự, theo học thuyết truyền thống của Pháp (một hình mẫu của Luật Dân sự), là sắp đặt cá nhân và các quyền của cá nhân vào trong cơ cấu của luật tư, nghĩa là quy định mối tương tác xã hội của các công dân như những tư nhân (private persons)[39].

Trước khi có sự ra đời của Nhà nước, các nhóm hay cộng đồng người sống dựa vào các lợi ích tự nhiên, do đó câu chuyện ai được hưởng lợi ích gì mà để sau này trở thành lợi ích pháp lý hay quyền lợi đều có thể được phản ánh vào các quy tắc ứng xử, ví dụ khảo sát những bộ lạc người Inuit sống ở Bắc Cực thời cận và hiện đại có thể thấy các qui tắc liên quan tới ai được hưởng những quyền lợi gì trong những quy tắc ứng xử được hình thành trong các bộ lạc đó.

Trước hết, việc xây dựng cấu trúc hệ thống pháp luật phải dựa trên cơ sở phân loại pháp luật thành hai loại lớn là luật tư và luật công.

Theo truyền thống Soviet Law, pháp luật Việt Nam không có sự phân chia pháp luật thành luật công và luật tư. Hậu quả để lại ngay trong việc xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật và trong việc thiết kế chương trình đào tạo luật với sự rắc rối nhất định.

Ngay sau sự ra đời của Bộ luật Hình sự năm 1985 (bộ luật đầu tiên của nước Cộng hòa XHCN Việt Nam) là sự ra đời của Bộ luật Hàng hải năm 1990 và Luật Hàng không dân dụng năm 1991. Việc xây dựng Bộ luật Hàng hải năm 1990 theo mô hình pháp luật của một số nước XHCN không có sự phân biệt giữa luật tư và luật công dẫn đến trong bộ luật này bao gồm cả các quy tắc của luật công (như Luật Hành chính) và các quy tắc của cả luật tư (như Luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Lao động và Tư pháp quốc tế). Vậy, vấn đề đặt ra là có ngành luật hàng hải không hay luật hàng hải có phải là một ngành luật độc lập không? Nhiều ý kiến nói luật hàng hải cũng như luật hàng không là những ngành luật phức hợp (tức bao gồm cả các quy tắc của luật công lẫn các quy tắc của luật tư) và có phương pháp điều chỉnh là ý chí của Nhà nước. Trong khi luật hàng không lại được hầu hết các nước trên thế giới thừa nhận là một “thế giới vi mô pháp lý” (legal microcosm), tức là nơi tập hợp các giải pháp của các ngành luật truyền thống để điều chỉnh hoạt động đặc biệt của con người trong môi trường không trung do tính chất đặc biệt của môi trường không trung, của tầu bay, sự ra đời muộn mằn của luật hàng không... đòi hỏi. Chiến tranh hiện đại giờ đây đã cho thấy vai trò và ý nghĩa của hàng không là gì. Vì vậy, ngay từ những thế kỷ trước, ở Pháp những vấn đề hành chính và hình sự về hàng hải được điều chỉnh riêng, còn những hành vi thương mại hàng hải được xem là hành vi thương mại do bản chất thuộc thẩm quyền của Luật Thương mại. Trong khi đó năm 1958, Bộ luật Hàng không dân dụng Pháp được tạo lập.

Như trên đã nghiên cứu, bởi có sự xuất hiện ngành Luật Kinh tế XHCN cho nên Luật Thương mại bị thủ tiêu. Sự thủ tiêu này đã để lại những vấn đề là hành vi ngân hàng (banking), bảo hiểm, thuê tài chính khó có thể xếp vào những đối tượng điều chỉnh của Luật Kinh tế theo kiểu XHCN. Có thể do có những điểm chung, nên người ta gom chúng vào một rọ cùng với những vấn đề tài chính công như ngân sách, thuế và các phương thức tài trợ chi tiêu công khác. Thể hiện trong lĩnh vực đào tạo luật, người ta thiết kế môn học Luật Tài chính - Ngân hàng rồi để sau này tách ra thành hai môn riêng biệt. Nhưng có điểm chung của chúng là trong chúng bao gồm cả các vấn đề của luật tư và luật công. Ví dụ, trong môn Luật Tài chính người ta dạy cả hành vi bảo hiểm, dạy cả ngân sách và các phương thức tài trợ chi tiêu công. Tuy nhiên, nhìn về dung lượng, các vấn đề của Luật Tài chính công rất lớn. Trong thực tiễn quản lý nhà nước, nhẽ ra bảo hiểm thuộc Bộ Công Thương, thì ta lại giao cho Bộ Tài chính. Trong xây dựng luật, chúng ta lại xây dựng riêng một đạo luật gọi là “Luật Kinh doanh Bảo hiểm” bao gồm trong đó ba loại quy tắc: (1) Về thị trường bảo hiểm; (2) Về giao dịch bảo hiểm, tức hành vi bảo hiểm - một loại hành vi thương mại do bản chất; và (3) Về kiểm soát bảo hiểm liên quan tới luật công. Nếu như điều chỉnh kinh doanh loại dịch vụ nào hoặc mặt hàng nào cũng xây dựng được riêng một đạo luật như vậy thì đất nước chúng ta có tới bao nhiêu đạo luật? Những Bộ luật Dân sự trước đây có các quy định về bảo hiểm dù chưa thật đầy đủ và phù hợp lắm thì cũng không có nghĩa là cần tới sự xây dựng một đạo luật riêng như vậy?

Đó chỉ là một ví dụ để thấy rõ hơn cần phải xác định lại việc phân loại pháp luật thành luật tư và luật công. Việc phân loại này có ý nghĩa rất thiết thực với Việt Nam khi đã chuyển một bộ phận rất lớn pháp luật theo lại truyền thống Civil Law.

Trở lại câu hỏi ai được hưởng quyền lợi thương mại hiện nay ở Việt Nam, câu trả lời không thể là các “xí nghiệp công nghiệp quốc doanh”, mà phải là các “thương nhân”. Hiện họ còn được xem là hạt nhân quan trọng nhất cho sự phát triển. Vậy, vấn đề vùng lõi của môi trường pháp lý kinh doanh là luật tư không thể không được chú ý thích đáng để xây dựng. Việc theo đuổi truyền thống Common Law ở Việt Nam hoàn toàn không thích hợp và bất khả thi. Việt Nam Cộng hòa trước kia được Mỹ hậu thuẫn rất lớn nhiều năm nhưng cũng không chuyển đổi sang theo truyền thống Common Law và có muốn cũng không làm được như vậy.

Một công trình nghiên cứu ở Anh, quê hương của Common Law, có nhận định và kiến nghị rất đáng chú ý như sau: “Trong các quốc gia theo hệ thống dân luật, sự phân biệt công - tư đóng vai trò như một nguyên tắc tổ chức của toàn bộ hệ thống pháp luật. Trong các hệ thống thông luật, sự phân biệt này nhiều nhất cũng chỉ là một nguyên tắc thiết kế ngầm định và chủ yếu được sử dụng như một công cụ phi chính thức để phân loại các lĩnh vực pháp luật khác nhau. Tuy nhiên, ngay cả khi không được thừa nhận một cách minh thị như một nguyên tắc tổ chức, thì cũng có cơ sở hợp lý để cho rằng luật tư và luật công thực hiện những chức năng khác biệt”[40].

Trong một bài viết cho sách chuyên khảo mang tên “Đồng bộ hóa Luật Tư ở Việt Nam Hiện nay” xuất bản năm 2018, tôi có nói tới mấy ý nghĩa lớn của việc phân biệt giữa luật công và luật tư như sau: Thứ nhất, nó giúp cho chúng ta hiểu và tiếp cận tri thức pháp lý rành mạch hơn; thứ hai, nó giúp cho nhà làm luật đưa ra các qui định có tính logic và dễ tiếp cận hơn; thứ ba, nó giúp cho chúng ta giải thích pháp luật rõ ràng hơn và dễ áp dụng hơn; và thứ tư, qua đó chúng ta có thể xây dựng và áp dụng được các thủ tục thích hợp hơn[41].

Tiếp theo việc phân loại nền tảng này, lĩnh vực luật công cần được xác định bao gồm các ngành luật sau: (1) Luật Hiến pháp; (2) Luật Hành chính; (3) Luật Tài chính công; (4) Luật Hình sự; (5) Luật Tố tụng. Lĩnh vực luật tư bao gồm các ngành luật: (1) Luật Dân sự; (2) Luật Thương mại; (3) Luật Lao động; (4) Luật Tư pháp quốc tế.

Tuy nhiên, không sự phân loại nào là hoàn hảo và hơn nữa còn có khá nhiều quan điểm khác nhau về từng vấn đề liên quan. Vì vậy, trong khuôn khổ của một bài tạp chí khoa học, chỉ một số vấn đề lớn liên quan sau được đề cập tới.

Trước hết, Luật Hôn nhân và Gia đình không nên được xem là một ngành luật độc lập như trong Đề cương Đề án nghiên cứu, đề xuất giải pháp cấu trúc lại hệ thống pháp luật Việt Nam đáp ứng yêu cầu phát triển đất nước trong kỷ nguyên mới (giai đoạn 2026 - 2030) do Bộ Tư pháp dự thảo in ngày 02/7/2025 (sau đây gọi tắt là Đề cương Đề án).

Theo truyền thống Luật Dân sự, gia đình luôn được quy định trong Bộ luật Dân sự. Quyền lợi và chủ thể của quyền lợi liên quan tới hôn nhân và gia đình không có gì đặc biệt để có nhu cầu điều tiết riêng. Bản thân trong tâm tưởng của những người làm chuyên môn luôn coi đó là thuộc Luật Dân sự. Việc giải thích mang màu sắc chính trị liên qua tới quyền lợi tư là không cần thiết bởi những loại quyền lợi tư như vậy đã kéo dài hàng thiên niên kỷ. Nghiên cứu chuyên sâu về Luật Dân sự, John E. C. Brierley và Roderick A. Macdonald xem quyền nhân thân là một tổng thể nhưng được chia thành ba nhóm như sau: Nhóm thứ nhất bao gồm các quyền gắn với sự toàn vẹn về thể chất và tinh thần của con người như nguyên tắc bất khả xâm phạm, quyền của một người đối với họ tên hoặc hình ảnh của mình; nhóm thứ hai bao gồm các quyền gắn với tự do của một người như bảo đảm các quyền con người căn bản, tự do biểu lộ tư tưởng và tự do lập hội; và nhóm thứ ba bao gồm các quyền gắn với quy chế pháp lý của một người như quyền phụ hệ, quyền kết hôn, quyền ly hôn[42]. Một số luật gia Việt Nam trước kia cũng sử dụng sự phân loại như vậy[43]. Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Bộ Dân luật Trung Kỳ năm 1936 và Bộ Dân luật năm 1972 của Việt Nam Cộng hòa đều điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình. Việc tầm thường hóa Luật Dân sự đã từng xảy ra, nhưng hiện nay không còn chỗ đứng bởi bản thân Luật Dân sự đóng vai trò to lớn trong việc bảo vệ sự toàn vẹn về thể chất và tinh thần của con người, bảo vệ vốn sống và nằm ở vùng lõi của sự phát triển, kể cả cung cấp các giải pháp cho việc hoạch định chủ quyền quốc gia đối với lãnh thổ và xây dựng Luật Quốc tế. Vấn đề hôn sản giờ đây không chỉ nên xem xét đơn thuần liên quan tới cấp dưỡng như thời bao cấp, mà còn liên quan tới phương tiện kiếm sống trong mối quan hệ mật thiết với các chế định khác của luật tư, ví dụ như quy chế thương nhân.

Thứ hai, công pháp quốc tế không phải là một ngành luật trong hệ thống pháp luật quốc gia.

Về mối quan hệ giữa luật quốc tế và luật quốc gia, K. Skubiszewski đưa thực trạng: “Phần lớn thời gian, các tòa án quốc gia (chứ không phải các tòa án quốc tế) và nền hành chính quốc gia (chứ không phải nền hành chính quốc tế) phải đối mặt với câu hỏi liệu vấn đề mà họ sắp phán quyết đã được điều chỉnh trong trật tự pháp luật khác (tức là trật tự quốc tế) hay chưa và cụ thể phải giải quyết thế nào một xung đột có thể xảy ra giữa một chuẩn mực quốc gia và một chuẩn mực quốc tế. Đúng là công pháp quốc tế cũng gặp những vấn đề tương tự trong lĩnh vực này. Các cơ quan quốc tế đã hơn một lần phải đưa ra ý kiến về việc liệu, và ở mức độ nào, pháp luật quốc gia là thích hợp đối với một quan hệ thuộc luật quốc tế cụ thể; song trên thực tế đây là những tình huống rất hiếm”[44].

Như vậy, pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia là hai hệ thống pháp luật khác nhau dù rằng quốc gia phải tuân thủ nguyên tắc pacta sunt servanda. Sự thực, Công pháp quốc tế do cộng đồng quốc tế tạo dựng nên. Điều 6 của Luật Điều ước quốc tế năm 2016 (sửa đổi, bổ sung năm 2025) cho thấy, không thể giải thích Công pháp quốc tế là một ngành luật trong hệ thống pháp luật của Việt Nam.

Thứ ba, một ngành luật cần phải xác định được các chế định cấu thành nên nó. Việc thiếu xác định các chế định của từng ngành luật, mà chỉ tập trung mô tả sơ sài về đối tượng điều chỉnh của mỗi ngành luật như Đề cương Đề án là không cân nhắc kỹ trong thiết kế mô hình cấu trúc hệ thống pháp luật.

Ngành Luật Thương mại có ba đại chế định, bao gồm: thương nhân; hành vi thương mại; và phá sản. Mối liên hệ nội tại giữa các chế định và các bộ phận trong từng chế định cần phải được mô hình cấu trúc chỉ rõ vì như vậy mới hữu ích cho việc xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật sau này. Ví dụ, có phương án nào đó được trình để đề xuất xây dựng hai đạo luật: một là cho thương nhân thể nhân (hay cá nhân kinh doanh); hai là cho công ty (hay thương nhân pháp nhân). Cơ quan thẩm tra có thể hỏi ngay: Vậy quy chế chung về thương nhân nằm ở đâu và trường hợp công ty hợp danh có hai thành viên đều là thành viên hợp danh nhưng một thành viên bị chết, không có người thừa kế (hoặc người thừa kế không đủ tư cách làm thương nhân) thì xử lý như thế nào?...

Thứ tư, một mô hình cấu trúc hệ thống pháp luật phải chỉ ra được mối liên hệ giữa các ngành luật.

Việc không chỉ rõ được mối liên hệ này có thể dẫn đến hệ quả là hệ thống bị mâu thuẫn, chồng chéo hoặc thiếu hụt. Có rất nhiều khiếm khuyết do nguyên nhân đó xảy ra trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hiện hành.

Thứ năm, mô hình cấu trúc hệ thống pháp luật phải chỉ ra được một số lĩnh vực pháp luật chuyên biệt nằm ở đâu trong hệ thống.

Các lĩnh vực pháp luật về quân sự; bưu chính, viễn thông; hàng không; hàng hải; điện hạt nhân; nông nghiệp; lâm nghiệp; ngư nghiệp; du lịch… được phân loại, “mổ xẻ” và sắp xếp như thế nào là câu hỏi mà mô hình cấu trúc hệ thống pháp luật phải có câu trả lời.

Thứ sáu, việc pháp điển hóa và xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật như thế nào tương ứng với mỗi ngành luật.

Bên cạnh đó, mô hình cấu trúc hệ thống pháp luật phải đặt vấn đề về việc có hay không chấp nhận “luật mềm” (soft law). Hiện nay, các quốc gia và các chủ thể tư nhân ngày càng sử dụng một loạt các công cụ có tính chất pháp lý cứng hoặc mềm ở các mức độ khác nhau để thúc đẩy mục tiêu của mình[45]. Soft law được nhận định là một sự lựa chọn cho nhiều vấn đề pháp lý mới phát sinh. Soft law đóng vai trò quan trọng trong chính trị quốc gia, quốc tế và xuyên quốc gia, cũng như trong đời sống hằng ngày của quản trị công ở mọi cấp độ chính quyền vì soft law được xem là hiệu quả hơn so với “luật cứng” (hard law) và nhanh chóng được ban hành và sửa đổi để phản ánh các bối cảnh thay đổi và tiến bộ công nghệ[46].

“Kỷ nguyên mới” ở Việt Nam đã đoạn tuyệt hoàn toàn với nhận thức cũ về phát triển, về con đường phát triển và tất yếu cải cách dứt điểm hệ thống pháp luật còn có phần khiếm khuyết.

Một hệ thống pháp luật mới chỉ có thể được xây dựng đáp ứng các yêu cầu của “Kỷ nguyên mới” khi có một mô hình cấu trúc hệ thống pháp luật khoa học được thiết lập.

 

 

---