Ảnh minh họa: Nguồn Internet.

Trong kiểm soát tập trung kinh tế, một trong những vấn đề quan trọng nhất để bảo đảm tính hiệu quả của cơ chế là nhận diện các giao dịch tập trung kinh tế thuộc phạm vi kiểm soát. Đây là cơ sở quan trọng để các bên liên quan chủ động xác định trách nhiệm thông báo tập trung kinh tế, đồng thời cũng xác định giới hạn mà cơ quan có thẩm quyền can thiệp trong quá trình thực hiện hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế.

Luật Cạnh tranh năm 2018 đã tạo bước tiến quan trọng so với Luật Cạnh tranh năm 2004 khi mở rộng phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế, bổ sung yếu tố mua lại trực tiếp hoặc gián tiếp và thiết lập hệ thống ngưỡng thông báo mới. Tuy nhiên, quy định hiện hành vẫn chủ yếu tiếp cận tập trung kinh tế thông qua việc liệt kê các hình thức giao dịch: sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh và các hình thức khác theo quy định của pháp luật[1]. Cách tiếp cận này có ưu điểm về tính rõ ràng trong giai đoạn đầu thực thi pháp luật cạnh tranh, nhưng ngày càng bộc lộ hạn chế trước sự đa dạng trong cấu trúc của các giao dịch tập trung kinh tế, sự phát triển của giao dịch xuyên biên giới, cổ phần thiểu số, quyền phủ quyết, thỏa thuận cổ đông, tái cấu trúc nội bộ tập đoàn và các giao dịch phức tạp trong nền kinh tế số.

Về mặt kinh tế học, tập trung kinh tế là quá trình làm giảm số lượng doanh nghiệp trên thị trường hoặc làm thay đổi quan hệ kiểm soát giữa các doanh nghiệp. Theo một nghiên cứu, “tập trung kinh tế mang bản chất là quá trình tích tụ và tập trung nguồn lực để hình thành những thực thể kinh doanh lớn hơn, hoặc liên kết các doanh nghiệp để tạo ra một thực thể cạnh tranh thống nhất”[2]. Khi hai doanh nghiệp độc lập được đặt dưới cùng một quyền kiểm soát, áp lực cạnh tranh giữa chúng có thể biến mất hoặc suy giảm. Khi một doanh nghiệp có được khả năng chi phối doanh nghiệp khác, các quyết định về giá, sản lượng, đầu tư, chiến lược thị trường, phát triển công nghệ hoặc sử dụng dữ liệu có thể không còn được đưa ra một cách độc lập. Sự thay đổi này là lý do làm phát sinh nhu cầu kiểm soát tập trung kinh tế.

Để triển khai cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế, một trong những yêu cầu cơ bản nhất là quy định rõ ràng những giao dịch tập trung kinh tế nào thuộc diện kiểm soát, qua đó ràng buộc trách nhiệm thông báo của các bên tham gia giao dịch và xác định phạm vi thẩm quyền của cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế.

Từ góc độ pháp luật, quy định về hình thức tập trung kinh tế có ba chức năng. Một là, chức năng xác định phạm vi áp dụng của cơ chế thông báo và thẩm định tập trung kinh tế. Hai là, chức năng định hướng cho doanh nghiệp trong việc dự báo, đánh giá trách nhiệm tuân thủ thủ tục thông báo trước khi thực hiện giao dịch. Ba là, chức năng giới hạn thẩm quyền can thiệp của cơ quan cạnh tranh, bảo đảm cơ quan nhà nước chỉ xem xét những giao dịch có khả năng làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh của thị trường. Do vậy, quy định về hình thức tập trung kinh tế phải đạt được sự cân bằng giữa tính rõ ràng, khả năng dự báo và tính linh hoạt điều chỉnh đối với các hình thức giao dịch mới.

Mô hình nhận diện tập trung kinh tế dựa trên hình thức pháp lý thường sử dụng các thuật ngữ của pháp luật doanh nghiệp như sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh. Cách tiếp cận này giúp doanh nghiệp dễ nhận biết giao dịch thuộc diện kiểm soát, đặc biệt ở các quốc gia nơi hệ thống pháp luật cạnh tranh mới hình thành và doanh nghiệp chưa quen với việc tuân thủ pháp luật cạnh tranh nói chung và pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế nói riêng. Tuy nhiên, nhược điểm của mô hình này là phụ thuộc nhiều vào cấu trúc pháp lý bên ngoài của giao dịch, trong khi các chủ thể kinh doanh có thể thiết kế giao dịch dưới nhiều hình thức khác nhau để đạt cùng một mục tiêu là chuyển giao quyền kiểm soát hoặc hợp nhất quyền ra quyết định.

Mô hình nhận diện tập trung kinh tế dựa trên hình thức pháp lý có thể dẫn đến hai hệ quả trái ngược nhau. Hệ quả thứ nhất là bỏ sót giao dịch tập trung kinh tế cần phải được kiểm soát. Một giao dịch có thể không thể hiện dưới hình thức sáp nhập, hợp nhất, mua lại hay liên doanh, nhưng thông qua các hình thức hợp đồng quản lý, thỏa thuận cổ đông, quyền phủ quyết, quyền bổ nhiệm nhân sự quản lý hoặc chuyển giao tài sản thiết yếu, bên nhận chuyển giao vẫn có thể thực hiện ảnh hưởng quyết định đối với doanh nghiệp mục tiêu hoặc một bộ phận kinh doanh độc lập. Nếu pháp luật chỉ dựa vào hình thức giao dịch được liệt kê, giao dịch này có thể không bị nhận diện là tập trung kinh tế mặc dù tạo ra tác động cạnh tranh tương tự một giao dịch mua lại.

Hệ quả thứ hai là bao quát quá mức. Không phải mọi giao dịch có hình thức sáp nhập, mua lại hoặc liên doanh đều làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh của thị trường. Giao dịch tái cấu trúc nội bộ giữa các công ty trong cùng một tập đoàn có thể làm thay đổi chủ thể sở hữu trực tiếp, nhưng quyền kiểm soát cuối cùng vẫn thuộc cùng một chủ thể. Tương tự, một liên doanh chỉ thực hiện chức năng hỗ trợ nội bộ cho các công ty mẹ, không hoạt động độc lập trên thị trường, có thể không làm phát sinh một chủ thể cạnh tranh độc lập mới. Nếu pháp luật yêu cầu thông báo tất cả các giao dịch này chỉ vì chúng có biểu hiện đúng với một hình thức tập trung kinh tế được liệt kê, chi phí tuân thủ và chi phí thực thi sẽ gia tăng không tương xứng với lợi ích kiểm soát cạnh tranh thu được.

Giới hạn này càng rõ trong bối cảnh kinh tế số và tập trung kinh tế xuyên biên giới. Nhiều giao dịch tập trung kinh tế hiện nay được cấu trúc bằng cách mua tài sản dữ liệu, quyền sử dụng công nghệ, quyền truy cập nền tảng, thỏa thuận độc quyền dài hạn hoặc mua cổ phần thiểu số kèm quyền phủ quyết. Các giao dịch này có thể không làm thay đổi tư cách pháp lý của doanh nghiệp mục tiêu, không dẫn đến việc doanh nghiệp bị mua lại chấm dứt tồn tại, cũng không nhất thiết tạo ra doanh nghiệp mới. Tuy nhiên, chúng có thể làm thay đổi đáng kể quyền kiểm soát đối với nguồn lực cạnh tranh trọng yếu và do đó ảnh hưởng đến cấu trúc thị trường.

Mô hình nhận diện tập trung kinh tế dựa trên sự thay đổi quyền kiểm soát xuất phát từ quan điểm tập trung kinh tế chỉ phát sinh khi giao dịch dẫn đến sự thay đổi lâu dài, bền vững trong quyền kiểm soát đối với toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp, tài sản, quyền kinh doanh hoặc đơn vị kinh tế độc lập. Trong mô hình này, “quyền kiểm soát” không chỉ đồng nhất với việc nắm giữ đa số vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết. Quyền kiểm soát còn có thể phát sinh từ quyền bổ nhiệm hoặc miễn nhiệm nhân sự quản lý chủ chốt, quyền quyết định hoặc phủ quyết đối với kế hoạch kinh doanh, ngân sách, đầu tư, chiến lược thị trường, chính sách giá, quyền sở hữu hoặc khai thác tài sản thiết yếu, hay các thỏa thuận hợp đồng cho phép một chủ thể thực hiện ảnh hưởng quyết định đối với hoạt động của doanh nghiệp khác[3].

So với mô hình nhận diện dựa trên hình thức pháp lý, mô hình nhận diện dựa trên thay đổi quyền kiểm soát có ba ưu điểm. Thứ nhất, mô hình này phản ánh đúng bản chất cạnh tranh của giao dịch. Điều mà pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế quan tâm không phải là giao dịch được gọi tên là gì, mà là sau giao dịch có bao nhiêu chủ thể có quyền ra quyết định độc lập còn tồn tại trên thị trường liên quan và quyền quyết định chiến lược đã chuyển dịch như thế nào. Thứ hai, mô hình này có tính linh hoạt cao, cho phép cơ quan cạnh tranh xem xét các giao dịch dưới hình thức mới mà không phải liên tục sửa đổi quy định về các hình thức giao dịch. Thứ ba, mô hình này tạo cơ sở để loại trừ các giao dịch không làm thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng, qua đó giảm chi phí tuân thủ và tập trung nguồn lực thực thi vào các giao dịch có rủi ro cạnh tranh thực chất.

Kinh nghiệm của Liên minh châu Âu (EU) thể hiện rõ cách tiếp cận này. Quy định số 139/2004 về kiểm soát tập trung kinh tế hướng đến kiểm soát các giao dịch dẫn đến sự thay đổi bền vững về quyền kiểm soát[4]. Quyền kiểm soát được hiểu là khả năng thực hiện ảnh hưởng quyết định đối với doanh nghiệp, bao gồm cả trường hợp kiểm soát đơn lẻ và kiểm soát chung. Quyền phủ quyết đối với các quyết định chiến lược có thể là căn cứ xác lập quyền kiểm soát chung, dù bên nắm quyền phủ quyết không sở hữu đa số cổ phần[5].

Pháp luật Hoa Kỳ xác định phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế không dựa trên hình thức pháp lý của giao dịch mà còn phụ thuộc vào đối tượng được mua lại và tác động cạnh tranh tiềm năng của giao dịch. Điều 7 Đạo luật Clayton 1914 điều chỉnh việc trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần cổ phần, phần vốn hoặc tài sản của doanh nghiệp khác khi việc mua lại đó có thể làm giảm cạnh tranh một cách đáng kể hoặc có xu hướng tạo ra độc quyền trong một lĩnh vực thương mại và khu vực địa lý nhất định[6].

Pháp luật Trung Quốc quy định tập trung kinh tế bao gồm: Sáp nhập, mua cổ phần hoặc tài sản để giành quyền kiểm soát, và việc giành quyền kiểm soát hoặc khả năng thực hiện ảnh hưởng quyết định thông qua hợp đồng hoặc các phương thức khác[7].

Có thể nhận thấy điểm tương đồng giữa các hệ thống này là việc kết hợp mô tả hình thức giao dịch với tiêu chí thực chất về quyền kiểm soát hoặc tác động của giao dịch tập trung kinh tế đối với cạnh tranh trên thị trường.

Pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện hành thiên về mô hình nhận diện tập trung kinh tế dựa trên hình thức pháp lý của giao dịch, trong khi bản chất cạnh tranh của tập trung kinh tế nằm ở sự thay đổi quyền kiểm soát đối với doanh nghiệp, tài sản hoặc một đơn vị kinh doanh độc lập. Như đã đề cập ở trên, mô hình nhận diện tập trung kinh tế dựa trên hình thức pháp lý có một số điểm hạn chế. Đi sâu vào phân tích thực trạng pháp luật cạnh tranh Việt Nam, có thể thấy rõ hơn những hạn chế này.

Khoản 1 Điều 29 Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định tập trung kinh tế bao gồm các hình thức: Sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp và các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật. Đây là cách tiếp cận theo hướng liệt kê kèm định nghĩa từng hình thức cụ thể. So với Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật Cạnh tranh năm 2018 đã có bước phát triển quan trọng khi bổ sung, làm rõ nhiều yếu tố của giao dịch, đặc biệt là việc ghi nhận mua lại trực tiếp hoặc gián tiếp và sử dụng tiêu chí kiểm soát, chi phối đối với doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại.

Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh năm 2018 vẫn chưa xây dựng một định nghĩa chung về tập trung kinh tế dựa trên bản chất của giao dịch. Các hình thức tập trung kinh tế được liệt kê vừa đóng vai trò mô tả, vừa đóng vai trò xác định phạm vi điều chỉnh. Điều này khiến việc nhận diện giao dịch vẫn chịu ảnh hưởng đáng kể bởi hình thức pháp lý. Quy định về “các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật” có tính mở, nhưng do thiếu tiêu chí chung nên chưa tạo ra cơ sở thực tiễn đủ mạnh để xác định đối với các hình thức giao dịch mới ngoài các hình thức đã được định danh.

Sáp nhập và hợp nhất doanh nghiệp là các hình thức truyền thống của tập trung kinh tế. Theo Luật Cạnh tranh năm 2018, sáp nhập được hiểu là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập. Hợp nhất là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất. Các thuật ngữ này cũng xuất hiện và được định nghĩa tương tự tại Luật Doanh nghiệp năm 2020.

Việc Luật Cạnh tranh năm 2018 sử dụng cụm từ “chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại” so với Luật Cạnh tranh năm 2004 cho thấy nhà làm luật đã có xu hướng tiếp cận linh hoạt hơn. Về mặt lý luận, chấm dứt hoạt động kinh doanh và chấm dứt sự tồn tại là hai trạng thái pháp lý khác nhau. Một doanh nghiệp có thể không còn hoạt động trên thị trường liên quan nhưng vẫn tồn tại về mặt pháp nhân để xử lý nghĩa vụ hoặc thực hiện các mục đích pháp lý khác. Cách tiếp cận này phần nào phản ánh sự dịch chuyển từ hình thức tổ chức doanh nghiệp sang tác động cạnh tranh của giao dịch.

Tuy nhiên, sự phân biệt quá chi tiết giữa sáp nhập và hợp nhất vẫn mang dấu ấn của pháp luật doanh nghiệp nhiều hơn pháp luật cạnh tranh. Dưới góc độ cạnh tranh, điểm chung của hai hình thức này là việc các doanh nghiệp độc lập trước giao dịch được đặt dưới một cấu trúc kiểm soát chung sau giao dịch, làm giảm số lượng chủ thể hoạt động độc lập trên thị trường. Do đó, sự phân biệt giữa sáp nhập và hợp nhất nên được xem là phân loại kỹ thuật, không phải là tiêu chí cốt lõi để xác định bản chất của tập trung kinh tế.

Theo khoản 4 Điều 29 Luật Cạnh tranh năm 2018, mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Đây là quy định quan trọng nhất thể hiện sự dịch chuyển của pháp luật Việt Nam sang tiêu chí quyền kiểm soát. So với Luật Cạnh tranh năm 2004, việc bổ sung yếu tố “trực tiếp hoặc gián tiếp” có ý nghĩa thực tiễn đặc biệt, bởi các giao dịch tập trung kinh tế hiện đại thường được cấu trúc qua nhiều tầng pháp nhân trung gian hoặc thỏa thuận đầu tư phức tạp. Nhà đầu tư có thể thành lập ra các pháp nhân mới không có sức mạnh thị trường để mua lại các doanh nghiệp quan trọng trong một ngành nhằm tránh sự kiểm soát của cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế.

Việc Luật Cạnh tranh năm 2018 bổ sung trường hợp mua lại gián tiếp có thể được xem là sự phản ứng lập pháp cần thiết trước những bất cập bộc lộ từ thực tiễn. Với cách tiếp cận hiện hành, cơ quan cạnh tranh đã có cơ sở pháp lý vững chắc hơn để kiểm soát các giao dịch mua lại thông qua các hình thức cấu trúc giao dịch nhiều tầng.

Nghị định số 35/2020/NĐ-CP đã cụ thể hóa các trường hợp được coi là kiểm soát, chi phối doanh nghiệp khác, bao gồm nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết; quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh; quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm, miễn nhiệm đa số thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên hoặc người đại diện theo pháp luật; quyền quyết định sửa đổi điều lệ hoặc quyết định các vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp[8]. Quy định này nâng cao tính minh bạch và giúp doanh nghiệp tăng khả năng dự báo nghĩa vụ thông báo.

Dù vậy, quy định hiện hành vẫn còn khoảng trống cần được nghiên cứu hoàn thiện. Trước hết, pháp luật chưa làm rõ vai trò của quyền phủ quyết trong xác định quyền kiểm soát. Một nhà đầu tư không nắm giữ đa số cổ phần nhưng có quyền phủ quyết đối với ngân sách, kế hoạch kinh doanh, khoản đầu tư lớn, bổ nhiệm nhân sự quản lý cấp cao hoặc chiến lược thị trường vẫn có thể thực hiện ảnh hưởng quyết định đối với doanh nghiệp mục tiêu. Nếu chỉ dựa vào tỷ lệ sở hữu hoặc quyền bổ nhiệm đa số, pháp luật có thể bỏ sót các trường hợp kiểm soát thông qua quyền ngăn chặn các quyết định chiến lược. Vấn đề này đã được các chuyên gia hành nghề luật đặt ra tại Việt Nam nhưng đến nay chưa có giải pháp pháp lý cụ thể để giải quyết[9].

Bên cạnh đó, pháp luật chưa điều chỉnh đầy đủ giao dịch mua lại cổ phần thiểu số nhưng tạo ra khả năng ảnh hưởng đáng kể về mặt cạnh tranh. Cổ phần thiểu số có thể làm suy giảm động cơ cạnh tranh của bên mua, tạo điều kiện tiếp cận thông tin nhạy cảm hoặc hình thành quan hệ lợi ích làm giảm cạnh tranh giữa doanh nghiệp mua và doanh nghiệp mục tiêu. Ở một số hệ thống pháp luật, như Đức hoặc Vương quốc Anh, các giao dịch cổ phần thiểu số có thể bị xem xét nếu tạo ra ảnh hưởng đáng kể đến doanh nghiệp mục tiêu hoặc đến cạnh tranh trên thị trường. Pháp luật Đức xác định giao dịch tập trung kinh tế không chỉ bao gồm trường hợp việc mua cổ phần làm cho tỷ lệ sở hữu của bên mua đạt từ 25% vốn trở lên hoặc quyền biểu quyết, mà còn bao gồm các hình thức liên kết khác cho phép một hoặc nhiều doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp thực hiện “ảnh hưởng cạnh tranh đáng kể” đối với doanh nghiệp mục tiêu[10]. Tại Vương quốc Anh, khái niệm quyền kiểm soát không chỉ bao gồm quyền kiểm soát pháp lý mà còn bao gồm khả năng thực hiện “ảnh hưởng đáng kể” đối với chính sách của doanh nghiệp mục tiêu. Trên cơ sở đó, Cơ quan Cạnh tranh và thị trường (CMA) có thể xem xét các giao dịch mua cổ phần thiểu số nếu tỷ lệ sở hữu, quyền biểu quyết, khả năng tham gia quản trị hoặc các yếu tố khác cho phép bên mua gây ảnh hưởng đáng kể đến việc quản lý, định hướng chiến lược hoặc các mục tiêu thương mại của doanh nghiệp mục tiêu[11].

Ở chiều ngược lại, nhiều hệ thống pháp luật cũng xây dựng các cơ chế miễn trừ đối với những giao dịch rõ ràng không có khả năng gây tác động đến cạnh tranh. Hoa Kỳ là ví dụ điển hình. Theo Đạo luật Hart-Scott-Rodino (HSR), nhiều giao dịch mua lại cổ phần thiểu số được miễn nghĩa vụ thông báo nếu việc mua lại chỉ nhằm mục đích đầu tư thụ động và bên mua không có ý định tham gia quản lý hoặc ảnh hưởng đến hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu[12].

Khoản 5 Điều 29 Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới. Cách tiếp cận này có ưu điểm là rõ ràng, dễ áp dụng và phù hợp với nhu cầu quản lý trong bối cảnh Việt Nam đang hoàn thiện cơ chế thông báo tập trung kinh tế.

Tuy nhiên, về bản chất cạnh tranh, không phải mọi liên doanh đều là tập trung kinh tế. Liên doanh có thể là một thực thể kinh doanh độc lập, có đầy đủ nguồn lực, nhân sự, tài sản, quyền ra quyết định và hoạt động lâu dài trên thị trường. Khi đó, liên doanh có thể làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh và cần được xem xét như một giao dịch tập trung kinh tế. Ngược lại, liên doanh chỉ thực hiện chức năng hỗ trợ cho công ty mẹ, không có sự độc lập về hoạt động, không có quan hệ thị trường thực sự với khách hàng hoặc phụ thuộc hoàn toàn vào công ty mẹ về đầu vào, đầu ra, tài chính và nhân sự, thì tác động cạnh tranh của giao dịch có thể gần hơn với thỏa thuận hợp tác hoặc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

Kinh nghiệm của EU về “liên doanh đầy đủ chức năng” (full-function joint venture) có giá trị tham khảo quan trọng. Theo cách tiếp cận này, doanh nghiệp liên doanh chỉ được coi là tập trung kinh tế khi thực hiện một cách bền vững mọi chức năng của một thực thể kinh tế độc lập[13]. Tiêu chí này giúp phân biệt liên doanh có tác động đến cấu trúc thị trường với các thỏa thuận hợp tác không làm phát sinh một đối thủ cạnh tranh thực sự. Pháp luật Việt Nam hiện chưa có tiêu chí tương tự, nên có nguy cơ bao quát cả những liên doanh không làm thay đổi cấu trúc thị trường hoặc không cần thiết phải kiểm soát theo cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế.

Quy định về “các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật” thể hiện tính linh hoạt của quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế trước các hình thức tập trung kinh tế mới mà cơ quan cạnh tranh chưa định hình cụ thể vào thời điểm lập pháp. Tuy nhiên, do chưa có một khái niệm chung về tập trung kinh tế, quy định này hiện chủ yếu mang ý nghĩa dự phòng về kỹ thuật lập pháp. Trong trường hợp xuất hiện giao dịch mới không phải sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh, cơ quan cạnh tranh sẽ gặp khó khăn nếu không có tiêu chí chung để chứng minh giao dịch đó là tập trung kinh tế.

Quy định mở như trên chỉ thực sự có giá trị khi được đặt trong một khuôn khổ với các tiêu chí chung có thể xác định. Khi pháp luật tiếp cận theo hướng mọi giao dịch dẫn đến sự thay đổi bền vững về quyền kiểm soát hoặc khả năng thực hiện ảnh hưởng quyết định đối với doanh nghiệp, tài sản hoặc đơn vị kinh doanh độc lập đều có thể coi là tập trung kinh tế, thì các hình thức cụ thể phát sinh sẽ được kiểm soát một cách đầy đủ. Cách tiếp cận này vừa bảo đảm tính linh hoạt, vừa bảo đảm tính hợp pháp và khả năng dự báo trong thực thi.

Thực tiễn thi hành Luật Cạnh tranh năm 2018 cho thấy số lượng hồ sơ thông báo tập trung kinh tế tăng nhanh sau khi Luật có hiệu lực. Trong hai năm đầu thực thi, cơ quan cạnh tranh tiếp nhận 125 hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, gấp nhiều lần tổng số hồ sơ trong giai đoạn thực thi Luật Cạnh tranh năm 2004. Trong số này, mua lại doanh nghiệp chiếm tỷ lệ áp đảo với 100 hồ sơ, tương đương 80%; sáp nhập có 14 hồ sơ; liên doanh có 11 hồ sơ; không có hồ sơ hợp nhất doanh nghiệp[14].

Năm 2022, số lượng hồ sơ thông báo tăng lên 133 hồ sơ. Mua lại doanh nghiệp tiếp tục là hình thức chủ đạo với tỷ lệ trên 78% tổng số hồ sơ. Liên doanh tăng lên khoảng 15%, trong khi hợp nhất tiếp tục không xuất hiện trong thực tiễn thông báo. Năm 2023, cơ quan cạnh tranh tiếp nhận 183 hồ sơ; mua lại doanh nghiệp tiếp tục chiếm khoảng 78% với 144 hồ sơ; sáp nhập có 12 hồ sơ; liên doanh chiếm khoảng 15%; hợp nhất vẫn không đáng kể[15]. Năm 2024, số hồ sơ tiếp nhận đạt 199 hồ sơ, mức cao nhất kể từ khi Luật Cạnh tranh năm 2018 có hiệu lực[16]. 

Các số liệu trên cho thấy ba thực trạng quan trọng của tập trung kinh tế tại Việt Nam trong những năm vừa qua. Thứ nhất, mua lại doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế chủ đạo trong thực tiễn Việt Nam. Điều này phù hợp với xu hướng tập trung kinh tế hiện đại, theo đó doanh nghiệp thường lựa chọn mua cổ phần, phần vốn góp hoặc tài sản để đạt quyền kiểm soát, thay vì thực hiện các thủ tục hợp nhất hoặc sáp nhập truyền thống. Thứ hai, hợp nhất doanh nghiệp gần như không xuất hiện trong thực tiễn thông báo. Điều này cho thấy hình thức hợp nhất doanh nghiệp có ý nghĩa là một hình thức tái cấu trúc theo pháp luật doanh nghiệp hơn là một căn cứ để xác định, kiểm soát giao dịch tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh. Thứ ba, hình thức liên doanh có xu hướng biến động theo bối cảnh thị trường, cho thấy nhu cầu cần có tiêu chí phân loại rõ giữa liên doanh cấu trúc và thỏa thuận hợp tác thông thường.

Xét theo quan hệ cạnh tranh giữa các bên tham gia giao dịch, các giao dịch chiều ngang thường chiếm tỷ trọng lớn nhất, phản ánh mục tiêu mở rộng quy mô và gia tăng thị phần trong cùng thị trường liên quan. Các giao dịch hỗn hợp và chiều dọc cũng xuất hiện với tỷ lệ đáng kể, đặc biệt trong bối cảnh doanh nghiệp quan tâm hơn đến kiểm soát chuỗi cung ứng, hệ sinh thái kinh doanh và dữ liệu. Thực tiễn này cho thấy cơ quan cạnh tranh không thể chỉ dựa vào tên gọi của giao dịch, mà cần phân tích quyền kiểm soát, quan hệ cạnh tranh giữa các bên và khả năng thay đổi cấu trúc thị trường sau giao dịch.

Một vấn đề nổi bật trong thực tiễn là giao dịch tái cấu trúc nội bộ tập đoàn. Về hình thức, các giao dịch này có thể là mua lại cổ phần, chuyển nhượng tài sản hoặc sáp nhập giữa các công ty trong cùng nhóm doanh nghiệp. Tuy nhiên, nếu quyền kiểm soát cuối cùng không thay đổi, giao dịch không làm phát sinh sự hợp nhất giữa các chủ thể kinh tế độc lập và không làm gia tăng sức mạnh thị trường của tập đoàn. Chính vì vậy, nhiều hệ thống pháp luật cạnh tranh trên thế giới đã loại trừ các giao dịch tái cấu trúc nội bộ khỏi phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế. Trong tài liệu của Mạng lưới cạnh tranh toàn cầu (ICN) năm 2009, các chuyên gia về cạnh tranh đã chỉ ra rằng các giao dịch tái cấu trúc nội bộ tập đoàn hay tái cấu trúc mang tính cá thể (Group-internal or intra-person restructuring) không nên được đưa vào làm đối tượng xem xét của cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế vì chúng không gây ảnh hưởng đến cấu trúc thị trường[17]. Việc vẫn yêu cầu thông báo đối với những giao dịch như vậy nếu đạt ngưỡng có thể làm tăng chi phí tuân thủ và tạo gánh nặng không cần thiết cho cơ quan cạnh tranh. Đây là ví dụ điển hình cho thấy mô hình dựa trên hình thức pháp lý cần được điều chỉnh bằng tiêu chí thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng.

Thực tiễn thực thi pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam cũng ghi nhận vướng mắc từ cách tiếp cận nhận diện tập trung kinh tế dựa nhiều vào hình thức pháp lý, điển hình là vụ việc Grab mua lại hoạt động kinh doanh của Uber tại Đông Nam Á năm 2018. Trong vụ việc này, Uber không chuyển nhượng trực tiếp pháp nhân Uber Việt Nam cho Grab, nhưng kết quả cuối cùng của giao dịch là Grab tiếp nhận toàn bộ hoạt động kinh doanh cốt lõi của Uber tại khu vực Đông Nam Á, bao gồm cả thị trường Việt Nam. Xét về bản chất cạnh tranh, giao dịch đã làm thay đổi đáng kể cấu trúc thị trường gọi xe công nghệ và dẫn đến sự gia tăng đáng kể sức mạnh thị trường của Grab. Chính vì vậy, các cơ quan cạnh tranh trong khu vực tại Singapore và Philippines xác định đây là một giao dịch tập trung kinh tế thuộc phạm vi kiểm soát của pháp luật cạnh tranh. Trong khi đó, tại Việt Nam, Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng cho rằng giao dịch có dấu hiệu của hành vi không thông báo tập trung kinh tế và hành vi tập trung kinh tế bị cấm theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004. Tuy nhiên, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh lại kết luận rằng giao dịch không cấu thành hành vi tập trung kinh tế dưới hình thức mua lại doanh nghiệp theo quy định của pháp luật thời điểm đó^[18]. Một trong những nguyên nhân quan trọng dẫn đến sự khác biệt trong cách đánh giá này là do cách tiếp cận dựa vào hình thức mà không dựa vào bản chất kinh tế của giao dịch.

Kiến nghị quan trọng nhất là sửa đổi Điều 29 Luật Cạnh tranh năm 2018 theo hướng bổ sung một khái niệm chung về tập trung kinh tế. Thay vì chỉ liệt kê các hình thức, Điều 29 nên xác định tập trung kinh tế là giao dịch hoặc nhóm giao dịch có liên quan dẫn đến sự thay đổi bền vững về quyền kiểm soát đối với toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp, tài sản, quyền kinh doanh hoặc đơn vị kinh tế có khả năng hoạt động độc lập trên thị trường. Trên cơ sở đó, sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh được quy định là các trường hợp điển hình của tập trung kinh tế.

Cụ thể, có thể cân nhắc sửa đổi quy định tại khoản 1 Điều 29 theo hướng: “Tập trung kinh tế là giao dịch hoặc nhóm giao dịch có liên quan làm phát sinh sự thay đổi bền vững về quyền kiểm soát đối với toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp, tài sản, quyền kinh doanh hoặc đơn vị kinh tế hoạt động độc lập trên thị trường. Tập trung kinh tế bao gồm sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp và các giao dịch khác có bản chất làm thay đổi quyền kiểm soát theo quy định của pháp luật”.

Cách sửa đổi này có ba ưu điểm. Một là, giữ được tính rõ ràng của các hình thức tập trung kinh tế hiện hành. Hai là, tạo cơ sở pháp lý để xử lý các hình thức tập trung kinh tế mới không nằm trong các hình thức cơ bản đã được liệt kê. Ba là, loại bỏ sự phụ thuộc quá mức vào tên gọi giao dịch, phù hợp với bản chất cạnh tranh của kiểm soát tập trung kinh tế.

Nghị định số 35/2020/NĐ-CP cần được sửa đổi theo hướng quy định đầy đủ hơn về quyền kiểm soát. Theo đó, quyền kiểm soát nên được hiểu là khả năng của một hoặc nhiều doanh nghiệp, một mình hoặc cùng với chủ thể khác, thực hiện ảnh hưởng quyết định đối với hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu hoặc một đơn vị kinh tế độc lập. Quyền kiểm soát có thể phát sinh từ quyền sở hữu vốn, quyền biểu quyết, quyền bổ nhiệm hoặc miễn nhiệm nhân sự quản lý, quyền quyết định hoặc phủ quyết các vấn đề chiến lược, quyền sử dụng tài sản thiết yếu, quyền khai thác dữ liệu, hợp đồng quản lý hoặc các thỏa thuận khác.

Nghị định cũng cần phân biệt rõ kiểm soát duy nhất và kiểm soát chung. Kiểm soát duy nhất phát sinh khi một chủ thể có khả năng đơn phương quyết định chính sách kinh doanh chiến lược của doanh nghiệp mục tiêu. Kiểm soát chung phát sinh khi hai hoặc nhiều chủ thể đều có khả năng ngăn chặn việc thông qua các quyết định chiến lược, dẫn đến việc doanh nghiệp mục tiêu phải được quản trị trên cơ sở đồng thuận giữa các bên kiểm soát. Quyền phủ quyết đối với ngân sách, kế hoạch kinh doanh, đầu tư lớn, bổ nhiệm nhân sự quản lý cấp cao, chiến lược thị trường hoặc định hướng công nghệ cần được xem là dấu hiệu có thể làm phát sinh kiểm soát chung.

Để tránh mở rộng quá mức, pháp luật cũng cần quy định rõ những quyền bảo vệ lợi ích thông thường của nhà đầu tư thiểu số không mặc nhiên tạo thành quyền kiểm soát. Ví dụ, quyền phủ quyết đối với việc sửa đổi điều lệ làm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền của cổ đông thiểu số, phát hành cổ phần làm pha loãng tỷ lệ sở hữu hoặc giải thể doanh nghiệp có thể được xem là quyền bảo vệ đầu tư, nếu không cho phép nhà đầu tư can thiệp vào chính sách kinh doanh chiến lược. Sự phân biệt này giúp bảo đảm cân bằng giữa kiểm soát rủi ro cạnh tranh và bảo vệ môi trường đầu tư.

Đối với liên doanh, Luật Cạnh tranh hoặc Nghị định số 35/2020/NĐ-CP cần bổ sung tiêu chí xác định doanh nghiệp liên doanh có thực hiện đầy đủ chức năng của một thực thể kinh tế độc lập hay không. Một liên doanh nên được xem là tập trung kinh tế khi đáp ứng các dấu hiệu cơ bản: Có nguồn lực tài chính, nhân sự và tài sản cần thiết để hoạt động lâu dài; có quyền tự chủ trong việc ra quyết định kinh doanh; có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho thị trường hoặc tham gia giao dịch với bên thứ ba; không chỉ thực hiện chức năng phụ trợ cho các công ty mẹ; và việc thành lập liên doanh làm phát sinh hoặc thay đổi quyền kiểm soát chung giữa các bên.

Cụ thể, có thể bổ sung quy định theo hướng: “Liên doanh giữa các doanh nghiệp được coi là tập trung kinh tế khi doanh nghiệp liên doanh được thành lập có khả năng thực hiện một cách bền vững các chức năng của một thực thể kinh tế độc lập trên thị trường. Trường hợp liên doanh chỉ thực hiện chức năng hỗ trợ, phụ thuộc chủ yếu vào các doanh nghiệp tham gia liên doanh và không làm phát sinh thay đổi quyền kiểm soát hoặc cấu trúc cạnh tranh trên thị trường thì được xem xét theo quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc quy định pháp luật có liên quan”.

Pháp luật cần bổ sung cơ chế loại trừ đối với giao dịch tái cấu trúc nội bộ không làm thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng. Về nguyên tắc, nếu trước và sau giao dịch, toàn bộ doanh nghiệp, tài sản hoặc đơn vị kinh doanh vẫn thuộc quyền kiểm soát cuối cùng của cùng một chủ thể hoặc cùng một nhóm chủ thể, giao dịch không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh của thị trường và không cần áp dụng đầy đủ cơ chế thông báo tập trung kinh tế.

Có thể thiết kế theo hai phương án. Phương án thứ nhất là miễn trừ hoàn toàn nghĩa vụ thông báo đối với giao dịch tập trung kinh tế nội bộ nếu các bên chứng minh không có thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng. Phương án thứ hai là áp dụng thủ tục thông báo rút gọn đối với các giao dịch tập trung kinh tế đạt ngưỡng nhưng rõ ràng không làm thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng. Trong điều kiện Việt Nam, phương án thông báo rút gọn có thể phù hợp trong giai đoạn đầu để cơ quan cạnh tranh duy trì khả năng giám sát, sau đó tiến tới miễn trừ hoàn toàn khi thực tiễn ổn định.

Bên cạnh tiêu chí quyền kiểm soát truyền thống, pháp luật Việt Nam cần tính đến các giao dịch cổ phần thiểu số hoặc giao dịch liên quan đến dữ liệu, nền tảng số, công nghệ cốt lõi và cạnh tranh tiềm năng. Những giao dịch này có thể chưa tạo ra quyền kiểm soát theo nghĩa sở hữu đa số, nhưng vẫn có khả năng làm suy giảm cạnh tranh nếu trao cho bên mua quyền tiếp cận thông tin nhạy cảm, quyền phủ quyết chiến lược, quyền kiểm soát dữ liệu thiết yếu hoặc khả năng loại bỏ đối thủ cạnh tranh tiềm năng.

Tuy nhiên, không nên mở rộng cơ chế thông báo tập trung kinh tế theo cách quá rộng. Thay vào đó, có thể bổ sung tiêu chí để cơ quan cạnh tranh yêu cầu thông báo hoặc xem xét giao dịch dưới ngưỡng trong những trường hợp đặc biệt, khi giao dịch có dấu hiệu: Một bên là nền tảng số có vị trí đáng kể trên thị trường; doanh nghiệp mục tiêu sở hữu dữ liệu, công nghệ hoặc tài sản có ý nghĩa chiến lược; giao dịch có khả năng loại bỏ cạnh tranh tiềm năng; hoặc giao dịch trao cho bên mua quyền ảnh hưởng quyết định thông qua quyền phủ quyết, dữ liệu hoặc thỏa thuận độc quyền dài hạn. Cơ chế này cần được thiết kế minh bạch, có điều kiện rõ ràng và có thời hạn yêu cầu xem xét để bảo đảm an toàn pháp lý cho doanh nghiệp.

Ngoài sửa đổi quy định pháp luật, cần điều chỉnh mẫu thông báo tập trung kinh tế và hướng dẫn nghiệp vụ của cơ quan cạnh tranh. Mẫu thông báo tập trung kinh tế hiện yêu cầu doanh nghiệp xác định hình thức tập trung kinh tế, vai trò của bên mua, bên bán, bên liên doanh hoặc công ty mục tiêu. Trong thời gian tới, mẫu thông báo cần bổ sung nhóm thông tin về quyền kiểm soát trước và sau giao dịch, quyền biểu quyết, quyền phủ quyết, quyền bổ nhiệm nhân sự quản lý, thỏa thuận cổ đông, quyền đối với dữ liệu hoặc tài sản thiết yếu, kiểm soát trực tiếp và gián tiếp, cũng như quyền kiểm soát cuối cùng trong tập đoàn.

Việc sửa mẫu thông báo có ý nghĩa thực tiễn lớn vì đây là công cụ đầu tiên giúp cơ quan cạnh tranh nhận diện bản chất giao dịch. Nếu hồ sơ chỉ yêu cầu doanh nghiệp phân loại theo hình thức pháp lý, thông tin thu thập được có thể không đủ để đánh giá quyền kiểm soát thực tế. Ngược lại, nếu hồ sơ yêu cầu mô tả cấu trúc kiểm soát, quyền phủ quyết và quyền ra quyết định chiến lược, cơ quan cạnh tranh sẽ có cơ sở tốt hơn để phân biệt giao dịch có rủi ro cạnh tranh với giao dịch thuần túy nội bộ hoặc đầu tư thụ động.

Nhận diện tập trung kinh tế là vấn đề cơ bản của cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế. Luật Cạnh tranh năm 2018 đã tạo nền tảng quan trọng khi quy định cụ thể các hình thức sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh và các hình thức khác. Tuy nhiên, sự phát triển của giao dịch tập trung kinh tế hiện nay cho thấy mô hình nhận diện dựa chủ yếu trên hình thức pháp lý không còn đủ linh hoạt để bao quát đúng các giao dịch có bản chất làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh, đồng thời có thể làm phát sinh chi phí không cần thiết đối với các giao dịch không làm thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng.

Hướng hoàn thiện phù hợp đối với Việt Nam là chuyển trọng tâm sang mô hình nhận diện dựa trên sự thay đổi bền vững về quyền kiểm soát. Theo mô hình này, sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh vẫn được giữ như các hình thức điển hình, nhưng tiêu chí quyết định là việc giao dịch có làm thay đổi quyền kiểm soát, khả năng thực hiện ảnh hưởng quyết định hoặc cấu trúc cạnh tranh của thị trường hay không. Việc bổ sung khái niệm chung về tập trung kinh tế, cụ thể hóa các quy định về quyền kiểm soát, quyền phủ quyết, liên doanh thực hiện đầy đủ chức năng, cơ chế loại trừ tái cấu trúc nội bộ và cơ chế xử lý giao dịch trong nền kinh tế số sẽ giúp pháp luật cạnh tranh Việt Nam tiệm cận thông lệ quốc tế, nâng cao tính dự báo cho doanh nghiệp và tăng hiệu quả phân bổ nguồn lực thực thi của cơ quan cạnh tranh./.

 

---