Giao dịch dân sự có đối tượng là bất động sản rất phổ biến ở Việt Nam cũng như ở nước ngoài. Xoay quanh loại giao dịch này, có nhiều nội dung được bàn luận nhưng bài viết chỉ tập trung vào hoạt động công chứng, chứng thực liên quan đến giao dịch[1]. Nghiên cứu về công chứng, chứng thực giao dịch về bất động sản ở khía cạnh so sánh khá phổ biến và đã có nghiên cứu so sánh giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài như Estonia[2]. Trong khuôn khổ bài viết, chúng tôi so sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật Pháp với lý do hai nước đều theo hệ thống công chứng Latin và hệ thống công chứng được du nhập vào Việt Nam từ thời kỳ Pháp thuộcChúng ta cũng so sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật Trung Quốc với lý do hệ thống pháp luật và văn hóa của chúng ta có nhiều điểm tương đồng, gần gũi với Trung Quốc.

Giao dịch dân sự về bất động sản có hệ quả đối với các bên khi được xác lập hợp pháp. Thực tế cho thấy hệ quả của giao dịch về bất động sản còn tác động tới người thứ ba, nhất là tới các chủ nợ của người chuyển quyền sở hữu bất động sản (muốn quyền sở hữu chậm được chuyển giao/giao dịch chậm có hiệu lực) hay chủ nợ của người nhận chuyển giao quyền sở hữu bất động sản (muốn quyền sở hữu sớm được chuyển giao/giao dịch sớm có hiệu lực). Người thứ ba thường không biết về sự tồn tại của giao dịch, việc công khai giao dịch về bất động sản không thể căn cứ vào việc công chứng/chứng thực giao dịch hay việc giao kết giữa các bên do người thứ ba không thể nhận biết về giao dịch qua các sự kiện vừa nêu. Trong bối cảnh như đó, việc đăng ký biến động về bất động sản tại cơ quan có thẩm quyền là cần thiết để người thứ ba có thể biết về tình trạng của tài sản.

 1. Công chứng, chứng thực và hiệu lực của giao dịch đối với các bên

 1.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam

 Bắt buộc công chứng, chứng thực giao dịch. Hiện nay, công chứng, chứng thực là bắt buộc đối với một số giao dịch về bất động sản. Cụ thể, đối với bất động sản là quyền sử dụng đất, khoản 3 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024 (kế thừa Luật Đất đai trước đây) xác định “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực” (điểm a).

 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Nội dung trên cho thấy một số giao dịch về nhà ở và quyền sử dụng đất phải được công chứng, chứng thực và yêu cầu này được thể hiện trong Bộ luật Dân sự (BLDS). Cụ thể, theo khoản 2 Điều 119 BLDS 2015, “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó” .

Hình thức bắt buộc có thể là điều kiện có hiệu lực của giao dịch và, theo BLDS 2015, “Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định” (khoản 2 Điều 117). Các quy định nêu trên xác định giao dịch phải công chứng, chứng thực nhưng chưa cho biết hình thức bắt buộc này có là “điều kiện có hiệu lực” hay không. Điều 129 BLDS 2015 có tiêu đề “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức”, và khoản 2 quy định “Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó”.

Trong thực tiễn, Tòa án cũng có trường hợp yêu cầu công chứng/chứng thực là điều kiện có hiệu lực của giao dịch nên giao dịch không được công chứng, chứng thực theo quy định vô hiệu. Chẳng hạn, trong một bản án năm 2018, Tòa án nhân dân Hà Nội đã xét rằng “hợp đồng chuyển nhượng ngày 09/5/2008 giữa bà Hồng và ông Trường chưa có công chứng, chứng thực nên bị vô hiệu về hình thức theo Điều 134 Bộ luật Dân sự 2005 (Điều 129 Bộ luật Dân sự năm 2015). Do đó ông Trường đề nghị tuyên bố Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ngày 09/5/2008 giữa bà Hồng và ông Trường bị vô hiệu về hình thức được Tòa án cấp sơ thẩm chấp nhận là có căn cứ, đúng pháp luật”[3]. Tương tự, trong một bản án năm 2025, Tòa án nhân dân Thành phố Cần Thơ xét rằng “theo quy định tại Điều 167 của Luật Đất đai năm 2013 và Điều 129 của Bộ luật Dân sự năm 2015, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất bắt buộc phải được công chứng hoặc chứng thực mới có hiệu lực pháp luật. Các văn bản bà C đưa ra chỉ là giấy viết tay, không được chứng thực, nên vô hiệu về hình thức”[4]. Ở đây, giao dịch về bất động sản vô hiệu này ảnh hưởng trực tiếp tới các bên trong giao dịch vì khoản 1 Điều 131 BLDS 2015 quy định “Giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch được xác lập”.

 1.2. Kinh nghiệm nước ngoài

 Kinh nghiệm của Pháp. Ở Pháp, hoạt động công chứng có vai trò quan trọng đối với giao dịch về bất động sản nhưng pháp luật Pháp không yêu cầu các giao dịch về bất động sản phải công chứng, chứng thực để có hiệu lực giữa các bên. Pháp luật Pháp áp đặt thủ tục công chứng cho nhiều giao dịch dân sự nhưng không áp đặt thủ tục này cho các giao dịch về bất động sản như chúng ta hiện nay.

  Một tài liệu chuyên sâu về công chứng ở Pháp nêu rằng “các ví dụ về văn bản bắt buộc phải được lập trước công chứng viên bao gồm: hợp đồng thuê mặt bằng kinh doanh đồ uống có cồn (CGI, Điều 504); văn bản chấp thuận kết hôn, cạnh tranh với thủ tục tại cơ quan đăng ký hộ tịch (Bộ luật Dân sự, Điều 73); hợp đồng hôn nhân và văn bản thỏa thuận bổ sung/điều chỉnh (Bộ luật Dân sự, Điều 1394 và 1396); văn bản xóa đăng ký đối với tài sản doanh nghiệp (Bộ luật Thương mại, Điều L. 143-20, khoản 2) và xóa đăng ký quyền cầm giữ đối với máy móc, thiết bị (Bộ luật Thương mại, Điều L. 525-16, khoản 4); thông báo kết hôn (Bộ luật Dân sự, Điều 154); xác lập thế chấp, văn bản giải chấp và hợp đồng bán công trình xây dựng trong tương lai (Bộ luật Dân sự, Điều 1601-2); cũng như các thỏa thuận giữa vợ và chồng trong quá trình ly hôn, nếu thỏa thuận đó liên quan đến tài sản thuộc diện phải thực hiện thủ tục đăng ký (Bộ luật Dân sự, Điều 265-2)”. Ở đây, “nếu một giao dịch bắt buộc phải lập dưới hình thức văn bản công chứng mà lại được lập dưới dạng văn bản viết tay, giao dịch đó bị vô hiệu, thuộc trường hợp vô hiệu tuyệt đối” [5] nhưng chúng ta không thấy Pháp buộc công chứng/chứng thực các giao dịch về bất động sản (ngoại trừ xác lập thế chấp).

Trong hệ thống này, “hợp đồng mua bán được xác lập chỉ cần sự thống nhất ý chí của các bên về tài sản và giá tài sản”[6]; “hợp đồng mua bán tài sản được hình thành ở ngay thời điểm có sự thống nhất ý chí của các bên về tài sản và giá tài sản”[7]. Vì vậy,  chưa có giao dịch về bất động sản bị Tòa án Pháp tuyên vô hiệu do vi phạm hình thức công chứng như chúng ta nêu trên.

 Kinh nghiệm của Trung Quốc. Trong lịch sử, “hệ thống truyền thống của Trung Quốc không có công chứng. Các giao dịch như mua bán bất động sản diễn ra dưới hình thức văn bản mà một người được các bên biết được mời làm chứng”[8]. Sau này, hoạt động công chứng từng bước được ghi nhận tại Trung Quốc. Thực tế, Trung Quốc đã thông qua luật về công chứng và ngày nay, Trung Quốc có khoảng 15.000 công chứng viên.

Nghiên cứu cho thấy “hình thức công chứng giao dịch không bắt buộc ở Trung Quốc và hiệu lực của giao dịch không lệ thuộc, về nguyên tắc, vào hình thức công chứng trừ khi các bên có yêu cầu”[9]. Nghiên cứu cũng cho thấy pháp luật dân sự Trung Quốc chịu ảnh hưởng của pháp luật Đức và Thụy Sỹ nhưng “pháp luật Trung Quốc không đơn thuần hay hoàn toàn sao chép hệ thống pháp luật của Đức và Thụy Sĩ; thay vào đó, hệ thống này đã đưa ra những điều chỉnh nhất định đối với cơ chế chuyển quyền sở hữu, có tính đến các kinh nghiệm và điều kiện thực tế của Trung Quốc. Điểm khác biệt rõ rệt nhất là công chứng không phải là thủ tục bắt buộc đối với giao dịch làm cơ sở cho việc chuyển quyền sở hữu, chẳng hạn như hợp đồng mua bán. Cách tiếp cận này xuất phát từ thực tế là việc công chứng các giao dịch chuyển quyền sở hữu không phải là thói quen phổ biến tại Trung Quốc nên việc quy định bắt buộc công chứng trở nên không phù hợp; đồng thời xuất phát từ quan điểm của các nhà lập pháp Trung Quốc cho rằng yêu cầu công chứng sẽ làm phát sinh thêm các chi phí giao dịch không cần thiết”[10].

Phần trên cho thấy hệ thống pháp luật Trung Quốc ghi nhận hoạt động công chứng nhưng công chứng không là bắt buộc đối với giao dịch, ngay cả đối với giao dịch mua bán/chuyển nhượng bất động sản. Chính vì vậy, giao dịch về bất động sản ở Trung Quốc, về nguyên tắc, không dẫn đến  giao dịch vô hiệu do vi phạm hình thức công chứng. Một trong lý do quan trọng trong việc Trung Quốc không buộc công chứng giao dịch về bất động sản là vì yêu cầu này làm tăng chi phí không cần thiết.

 1.3. Hướng thay đổi ở Việt Nam

 Đề xuất bỏ công chứng, chứng thực bắt buộc. Phần trên cho thấy hệ thống công chứng của Việt Nam có điểm tương đồng với Pháp nhưng, khác với Việt Nam, Pháp không yêu cầu giao dịch về bất động sản phải công chứng để có hiệu lực pháp luật giữa các bên. Việt Nam cũng có nhiều điểm tương đồng với Trung Quốc nhưng, pháp luật Trung Quốc không yêu cầu công chứng, chứng thực đối với giao dịch về bất động sản để có hiệu lực giữa các bên.

Công chứng, chứng thực giao dịch sẽ tạo ra sự an toàn cho giao dịch. Tuy nhiên, việc yêu cầu công chứng, chứng thực bắt buộc lại tạo ra nhiều điểm bất tiện: Thứ nhất, việc công chứng/chứng thực giao dịch về bất động sản không miễn phí mà phát sinh chi phí cho các bên. Thứ hai, yêu cầu công chứng, chứng thực như hiện nay đối với giao dịch về bất động sản có thể tạo ra rủi ro cho các bên. Bởi lẽ, như phân tích trên cho thấy việc yêu cầu này dẫn tới trường hợp Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu chỉ vì thiếu công chứng, chứng thực. Thứ ba, khi giao dịch được công chứng ở Pháp, rất hiếm khi Tòa án tuyên giao dịch đó vô hiệu vì công chứng viên  thực hiện nhiều hoạt động để đảm bảo tính hợp pháp của giao dịch; trong khi đó, thực tiễn công chứng hiện nay ở nước ta  cho thấy vẫn có những giao dịch được công chứng nhưng  bị Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Chẳng hạn, Tòa án đã tuyên bố hợp đồng được công chứng vô hiệu do có sai sót trong thủ tục công chứng[11], do có giả mạo giấy tờ[12], do giả tạo[13], do được xác lập nhằm trốn tránh nghĩa vụ[14], do đối tượng không thể thực hiện được[15], do được lập nhằm trốn thuế[16]. Chính vì vậy, từ năm 2013, chúng tôi đã cho rằng “việc quy định công chứng, chứng thực bắt buộc như hiện nay có nhiều nhược điểm hơn việc chuyển sang công chứng, chứng thực tự nguyện. Cho nên, pháp luật chỉ nên quy định quyền công chứng, chứng thực của người tham gia giao dịch quyền sử dụng đất. Nghĩa là, khi người tham gia giao dịch có nghi ngờ đối với giao dịch về quyền sử dụng đất mà họ muốn xác lập, họ có thể yêu cầu sự trợ giúp của công chứng viên công chứng, chứng thực giao dịch của họ”[17].

 Hướng tới sự thống nhất trong các Dự thảo. Ở thời điểm viết bài, các luật yêu cầu công chứng, chứng thực giao dịch về bất động sản nêu trên đang được sửa đổi và, theo chúng tôi, đây là cơ hội để xem xét bỏ yêu cầu công chứng, chứng thực giao dịch về bất động sản đang tồn tại trong các văn bản hiện hành.

 2. Công chứng, chứng thực và hiệu lực của giao dịch đối với người thứ ba

 2.1. Tầm quan trọng của đăng ký đối với người thứ ba

 Kinh nghiệm của Pháp. Thực tế, “thỏa thuận của các bên chỉ các bên biết; người thứ ba hoàn toàn không biết về sự tồn tại của thỏa thuận nên cần phải thông báo cho người thứ ba biết về thỏa thuận của các bên”[19]. Đối với giao dịch về bất động sản, việc đăng ký giao dịch là cần thiết để người thứ ba biết về giao dịch, tạo lập ra hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

Ở Pháp, “hệ thống đăng ký bất động sản có vai trò bảo vệ thông qua việc cho phép người mua kiểm tra người bán chính là chủ sở hữu bất động sản mà họ sẽ mua, đã bán cho người khác hay chưa, bất động sản đã có quyền của người khác như quyền của bên nhận thế chấp hay quyền đối với bất động sản liền kề hay không. Tương tự, người có quyền có thể dễ dàng tiến hành thế chấp bất động sản của người có nghĩa vụ, biết được thứ tự ưu tiên (...)”[20]. Theo một chuyên khảo về pháp luật Pháp, “mua bán bất động sản là một hợp đồng ưng thuận và việc đối kháng của nó với người thứ ba lệ thuộc vào thủ tục đăng ký để công khai (...). Trong mối quan hệ giữa các bên, hợp đồng mua bán hoàn thành chỉ cần thông qua việc trao đổi ý chí. Hệ quả chuyển quyền sở hữu được thực hiện thông qua bản thân sự thống nhất ý chí, người mua trở thành chủ sở hữu ngay ở thời điểm hợp đồng được giao kết. Tuy nhiên, để làm cho hệ quả chuyển quyền sở hữu vừa nêu có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, cần thiết phải tiến hành các thủ tục về đăng ký để công khai bất động sản. Khi nào các thủ tục này chưa được thực hiện, người bán vẫn là chủ sở hữu trong mối quan hệ với người thứ ba. Do đó, nếu không may xảy ra trường hợp người bán lại bán chính bất động sản đó cho người mua thứ hai, người mua thứ hai sẽ được ưu tiên nếu họ đăng ký giao dịch mua bán của mình trước. Người mua bị loại bỏ sẽ có quyền yêu cầu đối với người bán của mình để yêu cầu bồi thường thiệt hại nhưng sẽ không là chủ sở hữu tài sản”[21]. Đối với việc một người bán bất động sản lần lượt cho hai người khác nhau, Điều 1198 Bộ luật Dân sự Pháp (sau sửa đổi năm 2016) theo hướng ưu tiên người mua thứ hai nếu được đăng ký. Ở hệ thống này, chừng nào chưa có việc đăng ký, “bất động sản mua bán vẫn thuộc khối tài sản của người bán và chủ nợ của người bán vẫn có thể yêu cầu kê biên tài sản”[22].

Nội dung trên cho thấy Pháp đang phân biệt hiệu lực của giao dịch trong mối quan hệ giữa các bên và trong mối quan hệ với người thứ ba. Ở đây, hiệu lực của giao dịch trong mối quan hệ giữa các bên được ghi nhận rất sớm (ở ngay thời điểm các bên thống nhất với nhau về tài sản và giá tài sản) còn hiệu lực của giao dịch trong mối quan hệ với người thứ ba lại muộn hơn, lệ thuộc vào thủ tục đăng ký để công khai cho người thứ ba biết về giao dịch.

 Kinh nghiệm của Trung Quốc. Ở Trung Quốc, việc đăng ký quyền đối với bất động sản cũng có vai trò quan trọng, “hiệu lực của giao dịch về quyền đối với bất động sản lệ thuộc vào việc tiến hành một thủ tục: đăng ký giao dịch tạo lập hay chuyển giao quyền đối với bất động sản”[23]. Ở đây, việc đăng ký giúp chủ sở hữu có được Giấy chứng nhận chứng minh quyền (Giấy chứng nhận quyền sở hữu bất động sản là bằng chứng hợp pháp cho thấy người đứng tên là chủ sở hữu hoặc người có quyền đối với tài sản đó) nên “thủ tục đăng ký hướng tới bảo đảm an toàn cho các giao dịch và làm rõ quan hệ pháp luật liên quan đến tài sản. Nó cũng có thể trợ giúp trong việc quản lý chứng cứ trong tranh chấp về bất động sản cũng như trong quản lý hành chính về bất động sản và điều tiết nhà nước đối với thị trường bất động sản”[24]. Thực tế, “đối với đại đa số người dân Trung Quốc, nhà ở là tài sản có giá trị lớn nhất. Để bảo vệ tài sản này và đảm bảo các giao dịch liên quan diễn ra một cách trật tự, Nhà nước đã thành lập các cơ quan chuyên trách duy trì hệ thống đăng ký quyền sở hữu đối với bất động sản, như nhà ở. Do đó, việc đăng ký là một thành phần thiết yếu trong hệ thống chuyển giao quyền sở hữu bất động sản”[25].

Theo Luật năm 2007 về tài sản Trung Quốc, “Việc tạo lập, thay đổi, chuyển giao hay chấm dứt quyền đối với bất động sản phải được đăng ký theo quy định” và “các giao dịch này chỉ có hiệu lực sau đăng ký” (Điều 6 và Điều 9). Trong hệ thống này, “về nguyên tắc, đăng ký là bắt buộc và là điều kiện có hiệu lực của việc tạo lập hay chuyển giao quyền đối với bất động sản”[26], “người có quyền đối với bất động sản cần phải tiến hành các thủ tục về đăng ký để thông báo cho người thứ ba. Điều đó nghĩa là việc tạo lập, thay đổi, chuyển giao hay chấm dứt quyền đối với tài sản bị lệ thuộc vào việc đăng ký bất động sản (liên quan đến các bất động sản)”[27]. Ở đây, “việc tạo lập hay chuyển giao quyền đối với tài sản về nguyên tắc cần đáp ứng hai điều kiện: sự tồn tại của hợp đồng hợp pháp và tuân thủ các biện pháp đăng ký“[28] và “có thể bất lợi cho người mua, có thể thấy hợp đồng mua bán bị đơn phương chấm dứt hay tài sản bị bán cho người khác bởi chủ sở hữu muốn lợi dụng việc tăng giá của thị trường bất động sản. Trong thực tế, có thể xảy ra trường hợp một tài sản đã được bán, người mua đã chiếm hữu tài sản và thanh toán tiền mua, bị ảnh hưởng bởi biện pháp kê biên đối với người bán ở thời điểm người mua chưa đăng ký quyền của mình”[29].

Quy định vừa nêu được duy trì trong BLDS năm 2020 của Trung Quốc. Theo đó, Điều 208 tiếp tục xác định việc xác lập, thay đổi, chuyển nhượng hay chấm dứt quyền đối với bất động sản phải được đăng ký; Điều 209 nhấn mạnh hiệu lực của các sự kiện vừa nêu trên cơ sở đăng ký và nếu không đăng ký thì không phát sinh hiệu lực[30]. Với quy định như vậy ở Trung Quốc, “đăng ký bất động sản là bắt buộc. Việc xác lập, thay đổi, chuyển nhượng và chấm dứt quyền đối với bất động sản phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký nơi có bất động sản thì mới phát sinh hiệu lực (từ thời điểm được ghi vào sổ đăng ký bất động sản)”[31]. Ở đây, yêu cầu đăng ký không ảnh hưởng tới hiệu lực của giao dịch vì Điều 215 BLDS năm 2020 của Trung Quốc về Phân biệt hiệu lực của giao dịch và biến động quyền dối với tài sản khẳng định “việc không thực hiện đăng ký quyền đối với tài sản không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng”.

 Giao dịch thế chấp ở Việt Nam. Khi các giao dịch về bất động sản phải công chứng/chứng thực (như mua bán/chuyển nhượng, thuê mua, tặng cho, đổi/trao đổi, góp vốn, thế chấp) được xác lập hợp pháp, một bên được xác lập quyền đối với bất động sản. Quyền này được bên kia của giao dịch biết nhưng người thứ ba thường không biết nên có thể dẫn tới xung đột quyền với người thứ ba về cùng bất động sản. Do đó, phải quan tâm tới đối kháng quyền hình thành từ giao dịch đối với người thứ ba và hiện nay BLDS đã có quy định rõ về nội dung này đối với thế chấp. Cụ thể, đối với các bên trong hợp đồng thế chấp, khoản 1 Điều 319 BLDS 2015 xác định “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”.

Đối với người thứ ba, khoản 2 của điều luật nêu trên khẳng định “Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. Với quy định này, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp chỉ có hiệu lực đối kháng với người thứ ba qua đăng ký thế chấp. Điều 23 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 về Hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm với người thứ ba làm rõ vai trò của đăng ký trong việc tạo lập hiệu lực của thế chấp khi quy định rằng “Biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong trường hợp hợp đồng bảo đảm đã có hiệu lực pháp luật” (khoản 1) và “Trường hợp biện pháp bảo đảm phải đăng ký theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc được đăng ký theo thỏa thuận hoặc được đăng ký theo yêu cầu của bên nhận bảo đảm thì thời điểm đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật liên quan là thời điểm biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba” (khoản 2).

 Ở đây, thế chấp bất động sản là nhà ở hay quyền sử dụng đất có hiệu lực giữa các bên chưa chắc đã có hiệu lực đối kháng với người thứ ba và hiệu lực đối kháng này lệ thuộc vào việc thế chấp được đăng ký để người thứ ba biết về sự tồn tại của thế chấp, quyền của người nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp. Theo quy định hiện nay, nếu thế chấp không được đăng ký, biện pháp thế chấp không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, như một bản án có nêu: “việc thế chấp quyền sử dụng đất, giữa chị Nguyễn C với anh Võ C và chị Phạm Y không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba đối vì không được đăng ký bảo đảm theo quy định của pháp luật”[32].

 Giao dịch khác ở Việt Nam. Đối với giao dịch khác về bất động sản phải công chứng, chứng thực, quy định hiện hành về hiệu lực đối kháng với người thứ ba chưa thực sự rõ nét như đối với thế chấp. Tuy nhiên, việc đăng ký  có ý nghĩa quan trọng. Theo khoản 3 Điều 133 Luật Đất đai năm 2024 về “Đăng ký biến động”, “trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày có biến động, người sử dụng đất phải đăng ký biến động tại cơ quan có thẩm quyền”. Ở đây, yêu cầu đăng ký biến động vẫn được duy trì mặc dù việc không đăng ký không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng giữa các bên do Luật Đất đai năm 2024 đã bỏ quy định trước đây trong khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 theo đó “việc chuyển đổi, chuyển nhượng, (…), tặng cho quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”. Thực tế, việc đăng ký ảnh hưởng tới người thứ ba, đặc biệt với người muốn xác lập giao dịch với người có quyền sử dụng đất. Cụ thể, điểm a khoản 1 Điều 45 Luật Đất đai năm 2024 quy định: Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi “Có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất” (ngoại trừ một số trường hợp). Do đó, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng đối với việc thực hiện quyền chuyển quyền sử dụng đất; người có quyền sử dụng đất cần đăng ký biến động để có thể xác lập giao dịch về quyền sử dụng đất. Đối với nhà ở, theo Điều 12 Luật Nhà ở năm 2023 (về thời điểm xác lập quyền sở hữu nhà ở), đăng ký không có giá trị pháp lý trong việc xác lập quyền sở hữu nhà ở, công trình xây dựng nhưng, nếu muốn đưa nhà ở, công trình xây dựng vào giao dịch dân sự, Điều 160 Luật Nhà ở năm 2023 cũng yêu cầu chủ sở hữu phải “Có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật” (điểm a khoản 1) nên việc đăng ký để được đứng tên hay sang tên đối với nhà ở vẫn là cần thiết để có thể đưa nhà ở vào giao dịch.

Trong thực tiễn ở nước ta, nếu giao dịch về chuyển giao bất động sản chưa được đăng ký sang tên, việc chuyển giao bất động sản không có giá trị ràng buộc người thứ ba. Để hiểu rõ hơn, chúng ta nghiên cứu vụ việc sau đây[33]: ngày 27/6/2011 bà Nh đã ký hợp đồng chuyển nhượng nhà đất cho bà Nhất trong khi đó bà Nh có tranh chấp với bà H. Ở đây, hợp đồng chuyển nhượng nhà đất đã có xác nhận (chứng thực) của UBND nhưng việc chuyển nhượng chưa làm thủ tục sang tên (đăng ký biến động) và bà H, Thi hành án là người thứ ba so với hợp đồng chuyển nhượng. Kế tiếp, ngày 21/10/2011, Chi cục THADS huyện NH ban hành Quyết định số 01/QĐ-CCTHA, kê biên nhà đất của bà Nh, để thi hành án theo Đơn yêu cầu của bà H. Theo Bộ tư pháp, “Nhà, đất tại số 126 vào thời điểm áp dụng biện pháp kê biên chưa hoàn tất thủ tục sang tên cho người khác nên vẫn thuộc quyền sử dụng, định đoạt của bà Nh”. Khi giải quyết tranh chấp, Tòa án xét rằng “Tại thời điểm ngày 21/10/2011 (khi Chi cục thi hành án dân sự huyện NH ban hành Quyết định số 01/QĐ-CCTHA kê biên nhà đất tại số 126, đường TP của bà Nh để thi hành án theo Đơn yêu cầu của bà H) thì mặc dù trước đó (ngày 27/6/2011) bà Nh đã ký hợp đồng chuyển nhượng nhà đất cho bà Nhất; nhưng bà Nhất chưa hoàn tất thủ tục đăng ký sang tên theo quy định tại Điều 692 Bộ luật Dân sự 2005 nên nhà đất này vẫn thuộc quyền sở hữu của bà Nh; do đó, việc Chi cục thi hành án dân sự huyện N H ban hành quyết định kê biên số 01/QĐ-CCTHA nêu trên là có căn cứ, đúng pháp luật”[34]. Ở đây, chừng nào việc chuyển nhượng bất động sản chưa được đăng ký theo quy định, việc chuyển nhượng chưa có hiệu lực đối với người thứ ba, người thứ ba không có trách nhiệm tôn trọng hợp đồng chuyển nhượng (nên việc kê biên là có căn cứ, đúng pháp luật) cho dù việc chuyển nhượng có nội dung, hình thức phù hợp với quy định (chỉ thủ tục đăng ký sang tên chưa được triển khai).

Tương tự như vậy trong vụ việc sau đây: Ngày 10/06/2020, vợ chồng bà T1, ông T2 lập hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho vợ chồng ông B, bà X tại Văn phòng công chứng C. Tám ngày sau, việc chuyển nhượng vẫn chưa được đăng ký sang tên và Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với diện tích đất chuyển nhượng. Khi có tranh chấp, Tòa án xét rằng “Mặc dù hai Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã được công chứng, nhưng chưa đăng ký biến động sang tên cho bên nhận chuyển nhượng (vợ chồng ông B bà X và bà T3) nên 02 thửa đất số 1799, 1823 vẫn thuộc quyền sử dụng của bà T1. Do đó, khi Tòa án giải quyết vụ án đòi nợ 5.200.000.000đ do bà Lý Thị T khởi kiện năm 2020 thì Tòa án nhân dân thị xã Hoài Nhơn đã ra Quyết định áp dụng Biện pháp khẩn cấp tạm thời số 238/2020/QĐ-BPKCTT ngày 18/6/2020 về việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ theo Điều 126 của Bộ luật Tố tụng dân sự để bảo đảm việc thi hành án là phù hợp với hướng dẫn tại mục 8 phần IV Công văn số 89/TANDTC-PC ngày 30/6/2020 của Tòa án nhân dân tối cao. Đồng thời căn cứ theo hướng dẫn tại khoản 11 Điều 1 Nghị Định số 33/2020/NĐ-CP ngày 17/3/2020 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị Định số 62/2015/NĐ-CP ngày 18/7/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thi hành án dân sự thì tài sản bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc chưa hoàn thành về việc chuyển quyền sử dụng thì tài sản đó bị kê biên, xử lý để thi hành án, sau khi bản án dân sự sơ thẩm số 234/2021/DS-ST ngày 25/6/2021 của Tòa án nhân dân thị xã Hoài Nhơn có hiệu lực thì Chi cục Thi hành án dân sự thị xã Hoài Nhơn đã ra Quyết định số 12/QĐ- CCTHADS ngày 23/3/2022 cưỡng chế kê biên thửa đất số 1799 và 1823 để thi hành án. Vì những quy đinh pháp luật phân tích nêu trên không cho phép các bên tiếp tục hoàn thành 02 Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất để chuyển quyền sử dụng cho bên mua”[35].

 Kinh nghiệm của Pháp. Phần trên cho thấy đăng ký là thủ tục cần thiết ở Pháp để giao dịch về bất động sản như mua bán có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Ở đây, “ngày hoàn thành thủ tục đăng ký bất động sản để giải quyết xung đột về sở hữu bất động sản là yếu tố duy nhất được tính. Người mua thứ hai một bất động sản có thể đòi sở hữu một tài sản đã mua ngay cả khi họ biết về hợp đồng mua bán thứ nhất không được đăng ký công khai”[36]. Nói cách khác, “quyền về bất động sản không được đăng ký được coi là không tồn tại đối với tất cả những ai nhận quyền đối với bất động sản và đã đăng ký các quyền này”[37].

 Trong hệ thống này, việc công chứng giao dịch không tạo lập ra hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba vì công chứng không phải là đăng ký. Tuy nhiên, hoạt động công chứng có vai trò không nhỏ trong việc đăng ký giao dịch về bất động sản. Thực tế, “chính người soạn giao dịch, về nguyên tắc, có trách nhiệm nộp hồ sơ đăng ký nên thường xuyên nhất là Công chứng viên”[38]. Nghiên cứu cho thấy “ở Pháp, việc đăng ký giao dịch chuyển giao quyền đối với bất động sản được triển khai hầu hết bởi công chứng (chỉ có một loại trừ là bán đấu giá)”[39]. Theo Điều 647 Bộ luật Thuế, “việc đăng ký hợp nhất được tiến hành trong thời hạn 01 tháng kể từ ngày của giao dịch” và việc này không do các bên trong giao dịch tiến hành mà được tiến hành bởi Công chứng viên đã chứng thực giao dịch và, theo Nghị định số 2017-770 ngày 4 tháng 2017, “các tài liệu được xác lập dưới hình thức văn bản công chứng hay yêu cầu sự tham gia của Công chứng viên (…) phải được Công chứng viên nộp cho Dịch vụ đăng ký bất động sản có hệ thống đăng ký tài sản vi tính hóa thông qua phương thức điện tử sử dụng phần mềm chuyên dụng”.

 Nội dung trên cho thấy pháp luật Pháp theo hướng công chứng không phải là điều kiện có hiệu lực của giao dịch về bất động sản giữa các bên nhưng lại là một công đoạn cần thiết để tiến hành đăng ký nhằm tạo lập hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba. Cụ thể, “nếu không có văn bản được công chứng cho phép đăng ký hợp đồng mua bán, quyền của người mua không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, điều này tạo ra rủi ro bị loại bỏ đối với người mua”[40]. Ở đây, “việc đăng ký bất động sản đòi hỏi phải có hợp đồng được xác thực nên trên thực tế tất cả các hợp đồng mua bán bất động sản được giao kết trước Công chứng viên”[41].

 Kinh nghiệm của Trung Quốc. Theo pháp luật hiện hành Trung Quốc, “hợp đồng do các bên giao kết về việc xác lập, thay đổi, chuyển nhượng hoặc chấm dứt quyền đối với tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm được xác lập, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác; và hiệu lực của hợp đồng không bị ảnh hưởng bởi việc quyền đối với vật đó chưa được đăng ký”[42]. Ở nước ta, việc được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hay Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà cũng không là căn cứ tuyệt đối về quyền của người được cấp Giấy đối với tài sản; không hiếm trường hợp người được cấp Giấy không có quyền đối với bất động sản khi căn cứ xác lập quyền bị hủy bỏ. Ở Trung Quốc, cũng có hướng tương tự. Bởi lẽ, trong hệ thống vừa nêu, “ngay cả khi người mua đã xác lập tư cách chủ sở hữu thông qua đăng ký hay thanh toán, họ mất tư cách này trong trường hợp hợp đồng tạo lập chuyển giao quyền sở hữu vô hiệu”[43].

Phân tích trên cho thấy việc đăng ký giao dịch về bất động sản có vai trò quan trọng ở Trung Quốc, nhất là trong mối quan hệ với người thứ ba. Trong hệ thống này, “khi một bất động sản đã được bán, người mua phải đăng ký tên mình với cơ quan có thẩm quyền để được công nhận là chủ sở hữu nếu họ muốn trở thành chủ sở hữu. Theo đó, trước khi diễn ra việc bàn giao hoặc đăng ký, người bán vẫn là chủ sở hữu mặc dù hợp đồng mua bán đã có hiệu lực; căn cứ vào hợp đồng, người mua chỉ có quyền yêu cầu người bán thực hiện việc bàn giao hoặc đăng ký để hoàn tất quá trình chuyển giao quyền sở hữu đối với bất động sản đã bán”[44]. Với cơ chế đăng ký để đối kháng quyền cho người thứ ba ở Trung Quốc, “người mua bất động sản không thể xác lập tư cách chủ sở hữu nếu việc chuyển giao quyền sở hữu chưa được công khai, ngay cả khi hợp đồng mua bán đã có hiệu lực. Quy định này đặc biệt quan trọng trong các trường hợp “bán hai lần” bất động sản. Xem ví dụ về hai cá nhân A và B: A ký hợp đồng chuyển nhượng một căn hộ cho B nhưng không thực hiện thủ tục đăng ký chuyển nhượng. Sau đó, giá trị căn hộ tăng lên và A bán chính căn hộ đó cho C, đồng thời hoàn tất thủ tục đăng ký quyền sở hữu cho C. Trong tình huống này, B không thể xác lập quyền sở hữu đối với căn hộ”[45].

Hướng xử lý ở Việt Nam. Các phân tích trên cho thấy, cũng như Pháp và Trung Quốc, việc đăng ký có vai trò quan trọng trong việc tạo lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba liên quan đến giao dịch về bất động sản phải công chứng, chứng thực. Phần trên cũng cho thấy công chứng có hai vai trò quan trọng trong giai đoạn đăng ký bất động sản để tạo lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong hệ thống của Pháp: thứ nhất, giao dịch được công chứng là cần thiết để có thể tiến hành đăng ký biến động (công chứng là tiền đề cho đăng ký); thứ hai, Công chứng viên có vai trò quan trọng trong việc tiến hành đăng ký biến động sau khi công chứng giao dịch. Pháp đề cao vai trò của công chứng trong việc đăng ký biến động và Công chứng viên có vai trò quan trọng trong việc tiến hành đăng ký giao dịch. Tuy nhiên, vai trò đó không tồn tại ở Trung Quốc vì, ở hệ thống này, công chứng/chứng thực không là công đoạn cần thiết để đăng ký biến động và Công chứng viên không có vai trò bắt buộc trong việc tiến hành đăng ký biến động bất động sản.

Như vậy, chúng ta có hai mô hình khác nhau về vai trò của công chứng/chứng thực trong việc đăng ký biến động bất động sản để tạo lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba và vấn đề là chúng ta nên theo mô hình nào trong hai mô hình vừa nêu? Việc theo mô hình của Pháp  có thể góp phần tăng cường sự an toàn pháp lý cho các giao dịch về bất động sản. Tuy nhiên, cần tương đối hóa sự an toàn vừa nêu trong bối cảnh Việt Nam. Bởi lẽ, khác với Pháp (nơi rất hiếm khi Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu một khi đã được công chứng như đã nêu ở trên), nhiều giao dịch ở Việt Nam vẫn bị Tòa án tuyên bố vô hiệu mặc dù đã được công chứng. Bên cạnh đó, nếu theo mô hình của Pháp chi phí giao dịch sẽ tăng, điều mà hệ thống pháp luật Trung Quốc (khá gần gũi với Việt Nam) tìm cách hạn chế chi phí này. Từ phân tích nêu trên liên quan đến vai trò của công chứng trong việc đăng ký biến động nhằm tạo hiệu lực đối kháng với người thứ ba, mô hình của Trung Quốc rất đáng được xem xét. Ở đây, thay vì áp đặt công chứng/chứng thực bắt buộc, nên chuyển sang công chứng/chứng thực tự nguyện giao dịch về bất động sản. Với hướng này, nếu các bên liên quan nhận thấy giao dịch của họ là hợp pháp, họ không cần công chứng/chứng thực giao dịch. Ngược lại, nếu chưa chắc chắn về tính hợp pháp của giao dịch, các bên có quyền yêu cầu công chứng/chứng thực giao dịch.

Trong tương lai, hệ thống công chứng của Việt Nam cũng nên học hỏi thêm kinh nghiệm của Pháp trong việc đảm nhiệm cả khâu đăng ký sau khi xác thực giao dịch. Việc tích hợp thêm vai trò này sẽ làm cho công chứng hữu ích hơn đối với công chúng, thúc đẩy các bên sử dụng công chứng nhiều hơn./.

 

 

---