Ảnh minh họa: Nguồn internet

Trong giao lưu thương mại, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính được các bên sử dụng như một biện pháp khắc phục hậu quả khi xảy ra vi phạm hợp đồng. Khoản thiệt hại này được các bên ấn định trước nhằm giảm bớt những phiền toái của việc xác định và chứng minh thiệt hại trên thực tế. Thậm chí, sự đa dạng và phức tạp của các lợi ích bị thiệt hại như giá trị tài sản sở hữu trí tuệ, lợi nhuận thu được từ quyền tài sản đã làm cho việc chứng minh thiệt hại càng khó khăn. Việc thống nhất trước về mức bồi thường có thể giải quyết được những khó khăn này. Tuy nhiên, Việt Nam chưa có quy định pháp luật trực tiếp điều chỉnh vấn đề này, gây ra những lo ngại của các bên về giá trị pháp lý của điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính khi giao kết hợp đồng và khó khăn để áp dụng thống nhất pháp luật trong thực tiễn giải quyết tranh chấp.

Bồi thường thiệt hại ước tính (BTTHƯT) là một khoản tiền do các bên tiên liệu trước khi giao kết hợp đồng. Mặc dù chưa xảy ra nhưng thiệt hại này có thể thấy trước một cách hợp lý tại thời điểm giao kết hợp đồng. Bên vi phạm hợp đồng (VPHĐ) có nghĩa vụ phải trả khoản tiền này nhằm bù đắp cho những tổn thất do hành vi VPHĐ gây ra[1].[TBT1] [A2] 

Sự dự liệu về giá trị thiệt hại có thể xảy ra trong tương lai là nét đặc trưng của điều khoản BTTHƯT[2]. Điều khoản này cho phép các bên định đoạt ngay từ đầu trách nhiệm của họ đối với hành vi vi phạm (HVVP), mức thiệt hại được ước tính một cách hợp lý và thỏa đáng mà khó hoặc không thể tính toán một cách chính xác trên thực tế.

Việc thiết lập điều khoản này trước hết để tiết kiệm thời gian, chi phí xác định và chứng minh thiệt hại thực tế, giúp cho thủ tục yêu cầu bồi thường của bên bị thiệt hại được thực hiện đơn giản và nhanh chóng. Các bên dự đoán trước về mức thiệt hại có thể xảy ra trên cơ sở suy đoán mặc nhiên HVVP sẽ gây ra thiệt hại để đưa ra cách thức cụ thể xác định thiệt hại trong tương lai và như vậy là đã miễn trừ nghĩa vụ chứng minh thiệt hại cho bên bị vi phạm. Đối với những thiệt hại khó tính toán và không thể xác định chính xác, khi có thiệt hại xảy ra, bên bị thiệt hại chỉ chứng minh có VPHĐ mà không cần chứng minh thiệt hại, và đương nhiên không cần chứng minh mối quan hệ nhân quả giữa HVVP và thiệt hại xảy ra, do đó cũng không cần chứng minh đã nỗ lực hạn chế tổn thất.

Ngoài ra, với vai trò là một chế tài áp dụng khi VPHĐ, BTTHƯT khắc phục được hạn chế của chế tài bồi thường thiệt hại dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp. Những khoản thiệt hại này các bên không dự đoán và lường trước được. Tính không dự đoán và lường trước được của thiệt hại khi giao kết hợp đồng một mặt làm tăng chí phí giao dịch do phải chứng minh và xác định thiệt hại thực tế (những trường hợp không đủ cơ sở chứng minh sẽ mất đi cơ hội được bồi thường), mặt khác làm cho các bên không thể chủ động kiểm soát và phân bổ rủi ro khi giao kết và thực hiện hợp đồng.

Mặc dù mang lại nhiều lợi ích cho các bên nhưng thỏa thuận BTTHƯT cũng bộc lộ mặt trái. Việc ấn định trước một khoản tiền trên cơ sở tự định đoạt của các bên có thể dẫn đến đây chỉ là ý chí đơn phương của một bên chủ động đưa ra và áp đặt bên còn lại chấp nhận. Nguy cơ dẫn đến rủi ro cho bên còn lại sẽ chịu tổn thất quá lớn khi xảy ra VPHĐ. Mặc dù hợp đồng là sự tự do thỏa thuận giữa các bên. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, một bên dựa vào thế mạnh về tài chính hoặc với vai trò bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, chỉ cần một vi phạm nhỏ nhưng bên vi phạm có thể phải gánh chịu hậu quả nặng nề. Những trường hợp này cần được pháp luật điều chỉnh nhằm loại bỏ khả năng lạm dụng thỏa thuận này.

Điều khoản BTTHƯT được nhìn nhận với đặc trưng nổi bật: (i) mang tính khắc phục thiệt hại; (ii) dựa trên khoản tiền do các bên thỏa thuận trước. Trong khi đó, điều khoản phạt vi phạm với đặc trưng: (i) mang tính trừng phạt, răn đe; (ii) dựa trên khoản tiền do các bên thỏa thuận trước. Điều khoản bồi thường thiệt hại với chức năng: (i) mang tính khắc phục thiệt hại; (ii) dựa trên thiệt hại thực tế.

BTTHƯT và phạt vi phạm có biểu hiện bên ngoài giống nhau đều là một khoản tiền xác định trước và được các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Các bên có thể đưa ra số tiền cụ thể hoặc công thức cụ thể để xác định số tiền đó dựa trên sự tiên đoán về mức thiệt hại có thể xảy ra trong tương lai do HVVP mang lại. Tuy nhiên, BTTHƯT khác với phạt vi phạm về chức năng. BTTHƯT nhằm bù đắp, khắc phục tổn thất, trong khi chức năng của phạt vi phạm mang tính trừng phạt, răn đe làm cho các bên nhận thức rằng cần phải thực hiện đúng hợp đồng để không bị phạt vi phạm; giá trị của thiệt hại ước tính tùy thuộc vào quyết định của các bên (trên cơ sở tính toán hợp lý và tương xứng, thỏa đáng) và không bị pháp luật hạn chế.

So với bồi thường thiệt hại, tại thời điểm xác lập hợp đồng, BTTHƯT nhằm hướng tới mục tiêu bù đắp thiệt hại hơn là trừng phạt, răn đe. BTTHƯT mang bản chất của chế tài bồi thường thiệt hại. Mục đích của chế tài này để bù đắp, khắc phục tổn thất cho bên bị thiệt hại nhằm đưa bên thiệt hại trở lại vị trí mà họ đáng lẽ ra được hưởng nếu hợp đồng được thực hiện đúng. BTTHƯT có thể được hiểu là một trường hợp ngoại lệ của chế tài bồi thường thiệt hại. Thay vì bên bị vi phạm phải chứng minh HVVP, mức độ thiệt hại, mối quan hệ nhân quả giữa HVVP và thiệt hại, trong đó, mức độ thiệt hại được xác định dựa trên thiệt hại thực tế thì phương thức xác định thiệt hại trong BTTHƯT là khoản tiền do hai bên ước lượng trước. Do đó, thiệt hại ước tính có thể bằng, cao hơn hoặc thấp hơn mức thiệt hại thực tế. Và vì thiệt hại ước tính không dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp nên bên bị vi phạm được miễn trừ nghĩa vụ chứng minh thiệt hại và mối quan hệ nhân quả với HVVP[3][TBT3] [A4] .

Việc cho phép các bên thỏa thuận trước khoản tiền bồi thường từng được nhắc đến trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005. Trong hợp đồng, khi các bên có thỏa thuận điều khoản phạt vi phạm mà có thỏa thuận bồi thường thiệt hại thì mức bồi thường được xác định theo thứ tự ưu tiên: (i) dựa vào mức bồi thường các bên có thỏa thuận trước; (ii) bồi thường thiệt hại toàn bộ[4].

Đến BLDS năm 2015, mặc dù không tiếp tục ghi nhận về khoản tiền thỏa thuận trước nhưng có quy định, bên VPHĐ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác[5].

Tuy nhiên, quy định theo hướng mở này chưa tạo ra cơ sở vững chắc để khẳng định các bên được thỏa thuận một khoản tiền bồi thường thiệt hại mà không dựa vào thiệt hại thực tế. Quy định này dẫn đến hai cách hiểu. Thứ nhất, các bên có thể thoả thuận về thiệt hại phải bồi thường vào bất kỳ thời điểm nào, khi có thiệt hại xảy ra hoặc kể cả tại thời điểm giao kết hợp đồng. Thứ hai, các bên được thoả thuận mức thiệt hại được bồi thường khi đã xảy ra thiệt hại[6]. [TBT5] [A6] Theo cách hiểu thứ hai, trong Bản án số 08/2017/KDTM-PT[TBT7] [A8]  ngày 8/12/2017 của Tòa án nhân dân tỉnh Tây Ninh[7], Tòa án nhận định, mức bồi thường chỉ được xác định sau khi có VPHĐ, cho nên việc bồi thường thiệt hại (nếu có) là không thể biết trước để thỏa thuận trong hợp đồng mà chỉ có thể xác định khi có việc vi phạm, có lỗi của bên vi phạm và thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm. Theo cách hiểu thứ nhất sẽ phù hợp hơn với quy định thừa nhận cho các bên thỏa thuận trước khoản tiền tại Điều 418 BLDS năm 2015.

Trong các biện pháp khắc phục hậu quả do VPHĐ, BLDS năm 2015 còn cho phép các bên ấn định trước một khoản tiền mà bên VPHĐ phải trả cho bên bị vi phạm thông qua chế tài phạt vi phạm. Các bên tự thỏa thuận đưa ra mức phạt mà không chịu sự giới hạn nào. Cách ghi nhận này cho thấy, điều khoản phạt vi phạm không chỉ dừng lại ở chức năng trừng phạt mà còn bao gồm cả chức năng khắc phục thiệt hại do HVVP gây ra. So với phiên bản năm 2005, BLDS năm 2015 đã không ghi nhận lại điều khoản bồi thường thiệt hại do các bên thỏa thuận trước và đã bao hàm cả BTTHƯT vào trong điều khoản phạt vi phạm. Theo cách tiếp cận này, nếu các bên chỉ thỏa thuận phạt vi phạm mà không thỏa thuận hoặc không đề cập đến bồi thường thiệt hại thì không được áp dụng bồi thường thiệt hại. Vì đã áp dụng BTTHƯT thì đương nhiên không áp dụng bồi thường thiệt hại thực tế nữa trừ khi các bên có thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng về việc áp dụng bồi thường thiệt hại. Từ những phân tích trên, có thể nhận định, chế tài phạt vi phạm được quy định trộn lẫn chế tài BTTHƯT và được thể hiện cùng trong một điều luật. Như vậy, có thể nhận thấy, tên gọi của Điều 418. Thỏa thuận phạt vi phạm (BLDS năm 2015) chưa thực sự phù hợp với nội hàm mà điều luật muốn truyền tải và có thể gây nên sự nhầm lẫn về mặt thuật ngữ[8][TBT9] [A10] .

Điều khoản phạt vi phạm được Luật Thương mại năm 2005 nhìn nhận chỉ mang tính chất trừng phạt, răn đe nên để tránh việc trục lợi của các bên từ HVVP, thỏa thuận phạt vi phạm chỉ được giới hạn trong một khoản tiền nhất định mang tính chất phạt mà không mang tính khắc phục thiệt hại. Với cách tiếp cận này, khoản tiền phạt hoàn toàn tách khỏi khoản bồi thường thiệt hại. Chính vì vậy, ngay khi các bên chỉ thỏa thuận phạt vi phạm mà không thỏa thuận bồi thường thiệt hại thì bồi thường thiệt hại vẫn đương nhiên được áp dụng (bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật) khi có vi phạm xảy ra.

Tuy nhiên, việc điều chỉnh đối với mức phạt vi phạm chưa có sự thống nhất giữa các văn bản quy phạm pháp luật. Trong khi BLDS năm 2015 không đưa ra mức giới hạn mà cho phép các bên tự thỏa thuận thì Luật Thương mại năm 2005 cho phép các bên thỏa thuận mức phạt trong giới hạn 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm[9]. Mặc dù, khó có thể tìm thấy những luận giải thỏa đáng cho sự khác nhau này nhưng có lẽ quan ngại lớn nhất của nhà làm luật khi đưa ra giới hạn này là việc lạm dụng thỏa thuận phạt vi phạm để đưa ra mức phạt quá cao. Và cũng chính việc đưa ra mức trần của Luật Thương mại năm 2005 đã tạo ra vướng mắc trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại liên quan đến vấn đề này. Thứ nhất, do Luật Thương mại năm 2005 chỉ quy định mức phạt không vượt quá 8% mà không quy định hậu quả pháp lý khi các bên thỏa thuận vượt mức trần thì điều khoản phạt vi phạm vô hiệu toàn bộ hay chỉ vô hiệu phần vượt quá. Trên thực tế, Tòa án có xu hướng lựa chọn xử lý theo phương án vô hiệu phần vượt quá và công nhận mức phạt 8% giá trị nghĩa vụ vi phạm[10]. [TBT11] [A12] Thứ hai, việc ấn định mức trần tối đa đã tách điều khoản phạt với chức năng trừng phạt và loại bỏ chức năng khắc phục hậu quả ra khỏi điều khoản này nhưng Luật Thương mại năm 2005 đã không đề cập đến thỏa thuận ấn định một khoản tiền trước giữa các bên mà khoản tiền này mang tính khắc phục hậu quả. Điều này đã tạo ra một khoảng trống pháp lý trên thực tế khi các bên thỏa thuận một khoản tiền ấn định trước với chức năng khắc phục thiệt hại. Hệ quả là trên thực tế, nhiều trường hợp, Tòa án dựa vào Luật Thương mại và đã không công nhận sự thỏa thuận về khoản tiền ấn định trước mang tính khắc phục thiệt hại của các bên. Theo đó, Tòa án căn cứ vào quy định về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại để giải quyết. Đối với thỏa thuận ấn định trước khoản tiền, nếu khoản tiền này vượt quá 8% giá trị nghĩa vụ vi phạm thì sẽ điều chỉnh giảm mức áp dụng còn 8%. Đối với yêu cầu bồi thường thiệt hại phải dựa vào thiệt hại thực tế mà các bên cần phải chứng minh.

Mặc dù BLDS năm 2015 không đưa ra mức trần thỏa thuận phạt vi phạm nhưng có quy định “trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”, có nghĩa là mức phạt trong các hợp đồng thương mại phải áp dụng theo Luật Thương mại và luật chuyên ngành khác có liên quan. Điều bất cập nhất hiện nay là Luật Thương mại năm 2005 ghi nhận điều khoản phạt vi phạm với tính chất trừng phạt và tách ra khỏi chức năng khắc phục thiệt hại đồng thời đặt ra giới hạn đối với mức phạt này mà không có bất kỳ sự ghi nhận nào đối với thỏa thuận BTTHƯT làm cho quy định này chưa phát huy hết tác dụng của điều khoản BTTHƯT. Tranh chấp về thỏa thuận bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm thường rơi vào các hợp đồng thương mại bởi các bên muốn chủ động trong việc xử lý VPHĐ ngay khi bắt đầu xác lập giao dịch. Quy định được áp dụng để giải quyết tranh chấp về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại là Luật Thương mại năm 2005.

Trên thực tế, sự biểu hiện giống nhau của hai điều khoản này đã gây khó khăn cho cơ quan tài phán trong việc nhận diện đâu là BTTHƯT đâu là phạt vi phạm khi giải quyết tranh chấp. Trong Bản án số 08/2017/KDTM-PT ngày 8/12/2017 của Tòa án nhân dân tỉnh Tây Ninh[11], trong hợp đồng các bên có thỏa thuận: Nếu một bên đơn phương tự ý làm sai hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia thì phải chịu bồi thường 8% tổng giá trị hợp đồng. Tòa án nhận định rằng, điều khoản này không đúng với quy định của pháp luật và không rõ ràng vì thực tế, hai bên thỏa thuận mức phạt hợp đồng nhưng lại ghi bồi thường là gây nhầm lẫn nên điều khoản này vô hiệu.[TBT13] [A14] 

Xuất phát từ những yêu cầu chính đáng trong giao lưu thương mại và từ thực tiễn xét xử, không thể phủ nhận những lợi ích mà điều khoản BTTHƯT mang lại. Do đó, cần có cơ sở khoa học vững chắc cho việc áp dụng điều khoản này. Cụ thể, cần tiếp nhận có điều kiện đối với thỏa thuận BTTHƯT, trong đó đặt ra các yêu cầu để thỏa thuận này có giá trị pháp lý như khoản bồi thường thiệt hại phải tương xứng, không có sự chênh lệch đáng kể so với thiệt hại và vẫn bao gồm nghĩa vụ giảm thiểu tổn thất của bên bị vi phạm.

Nhiều bản án được xem xét theo hướng thỏa thuận trước một khoản tiền bồi thường là một thỏa thuận phạt vi phạm. Bản án số: 01/2022/KDTM-PT ngày 21/01/2022 về tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa của Tòa án nhân dân Tp. Hải Phòng[12], các bên thỏa thuận trong hợp đồng: Nếu bên A không giao đủ hàng sẽ phải bồi thường cho bên B 20% giá trị hàng không giao đủ (Bên A giải thích khoản bồi thường 20% gồm tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại). Tòa án nhận định, mặc dù thỏa thuận giữa các bên là bồi thường thiệt hại nhưng thực tế, nội dung thỏa thuận về việc không thực hiện hợp đồng là sẽ phải chịu chế tài phạt VPHĐ. Với mức phạt 20% giá trị hàng hóa không giao đủ là vượt quá quy định của pháp luật và Tòa án chỉ chấp nhận mức tối đa 8% giá trị nghĩa vụ vi phạm[TBT15] [A16] .

Nếu khoản tiền các bên ấn định trước trong các hợp đồng dân sự thì khi giải quyết tranh chấp sẽ không gặp vướng mắc này. Theo Bản án số: 04/2018/DS-ST ngày 05/4/2018 về việc  yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất[13]. Hai bên thỏa thuận trong hợp đồng, bên nào vi phạm thỏa thuận sẽ bị phạt 10.000.000 đồng. Bên nhận chuyển nhượng không thanh toán đúng hạn số tiền 60.000.000 đồng nên ngoài nghĩa vụ phải thanh toán số tiền còn lại, bên chuyển nhượng còn yêu cầu bên nhận chuyển nhượng phải thanh toán số tiền phạt vi phạm là 10.000.000 đồng. So với số tiền 60.000.000 đồng chưa thanh toán thì số tiền phạt chiếm gần 17% giá trị nghĩa vụ vi phạm. Yêu cầu phạt này được Tòa án chấp nhận và cũng không xem xét đến tỷ lệ này[TBT17] [A18] .

Hoặc theo Bản án số: 477/2019/KDTM-ST ngày 31/5/2019 về việc tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa của Tòa án nhân dân Quận 3, Tp. Hồ Chí Minh[14]. Hai bên thỏa thuận: Nếu bên B thanh toán chậm trễ thì coi như bên B VPHĐ và chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên A theo mức phạt cụ thể như sau: Bên B sẽ bị phạt 0,1%/tổng giá trị hợp đồng cho một ngày thanh toán chậm trễ. Tòa án nhận định đây là thỏa thuận phạt vi phạm và căn cứ vào mức phạt tối đa được quy định tại Điều 301 Luật Thương mại năm 2005 chấp nhận yêu cầu này. Có thể nhận thấy, trong trường hợp này, Tòa án đã thiên về đánh giá câu chữ mà các bên ghi nhận trong hợp đồng hơn là xem xét ý chí thật sự của các bên thể hiện trong điều khoản này[TBT19] [A20] .

Một điểm chung khi đánh giá điều khoản BTTHƯT là so sánh với số tiền phạt vi phạm. Việc không chấp nhận thỏa thuận của các bên về mức bồi thường thiệt hại ấn định trước nếu không có cơ sở vững chắc pháp luật sẽ gây trở ngại và tăng chi phí giao dịch giữa các bên khi xác lập và thực hiện hợp đồng. Hơn nữa, việc phủ nhận hoàn toàn về thỏa thuận BTTHƯT có thể xem là sự xâm phạm đến quyền tự do hợp đồng khi thỏa thuận này không vượt quá những giới hạn của quyền tự do hợp đồng, không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội, không xâm phạm lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác.

Khi đó, pháp luật cần thừa nhận cho các bên thỏa thuận mức bồi thường khi đã phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại nhằm tôn trọng sự tự do ý chí và quyền tự định đoạt giữa các bên vốn là những nguyên tắc cơ bản khi xác lập hợp đồng. Rõ ràng rằng, nguyên tắc xác định thiệt hại dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp nhằm bảo đảm thiệt hại đó phải có thật và có nguyên nhân trực tiếp từ hành vi VPHĐ. Khoản thiệt hại được bồi thường này phải tương xứng với lợi ích bị thiệt hại hoặc không có sự chênh lệch đáng kể so với thiệt hại thực tế. Điều này không cho phép các bên lạm dụng để ép buộc bên còn lại một cách bất hợp lý khi VPHĐ. Cho nên, khi cho phép các bên thỏa thuận BTTHƯT, mức thiệt hại thỏa thuận cần bảo đảm không vượt quá lợi ích mà bên bị thiệt hại phải chịu trong trường hợp có vi phạm. Như vậy, vẫn bảo đảm được mục tiêu chung của bồi thường thiệt hại.

Xu hướng giải quyết tranh chấp không thừa nhận giá trị pháp lý của BTTHƯT và dựa trên quy định pháp luật về phạt vi phạm để giải quyết tranh chấp có lẽ là một lựa chọn an toàn trong bối cảnh chưa có quy định pháp luật rõ ràng về vấn đề này. Tuy nhiên, đã có bản án mạnh dạn chấp nhận thỏa thuận BTTHƯT. Trong Bản án số: 660/2022/KDTM-PT ngày 10/11/2022 về việc tranh chấp hợp đồng thi công xây dựng công trình của Tòa án nhân dân Tp. Hồ Chí Minh, Tòa án cấp phúc thẩm đã chấp nhận cả hai biện pháp là phạt vi phạm và BTTHƯT[15][TBT21] [A22] . Cụ thể, Công ty H (bên B - thầu phụ) và Công ty D (bên A - thầu chính) ký hợp đồng thi công xây dựng công trình, tại khoản 2 Điều 4 Phụ lục hợp đồng A01, hai bên thỏa thuận: “(i) Các bên thống nhất nếu bên B chậm hoàn thành thi công dự án theo tiến độ đã cam kết là ngày 20/12/2016, thì bên B sẽ bị phạt 0,2% trên tổng giá trị hợp đồng (không bao gồm thuế VAT) cho một ngày chậm tiến độ và tổng tiền phạt theo điều khoản này không quá 10% giá trị hợp đồng; (ii) Ngoài ra, bên B phải bồi thường toàn bộ các thiệt hại do việc chậm tiến độ và không hoàn thành việc thi công công trình mà bên B gây ra”. Tiếp theo, tại mục 3 Phụ lục hợp đồng A02, hai bên thỏa thuận: “(i) Theo hợp đồng nếu nhà thầu phụ không thực hiện được đúng thời hạn hoàn thành toàn bộ công trình hoặc một hạng mục công trình nào đó, thì nhà thầu phụ phải trả cho nhà thầu số tiền phạt sẽ được tính bằng 0,2% trên tổng giá trị hợp đồng (không bao gồm thuế VAT) cho 01 ngày trễ hạn và tối đa không quá 10% giá trị hợp đồng; (ii) Ngoài ra, nếu bên B chậm hoàn thành thi công dự án theo tiến độ đã cam kết thì bên B sẽ bị phạt 300.000.000 đồng cho 01 ngày chậm tiến độ”. Trong thỏa thuận tại phụ lục A01 và Phụ lục A02, nội dung (i) của cả hai đều lặp lại quy định bên B vi phạm sẽ bị phạt 0,2% tổng giá trị hợp đồng cho một ngày chậm tiến độ và khoản tiền phạt này không quá 10% giá trị hợp đồng. Nội dung (ii) của Phụ lục A01 chỉ quy định chung về việc bồi thường thiệt hại. Nội dung (ii) của Phụ lục A02 quy định cụ thể số tiền là 300.000.000 đồng cho một ngày chậm tiến độ. Có thể hiểu, nội dung (ii) của Phụ lục A02 được coi là sự giải thích cụ thể nội dung bồi thường thiệt hại ở nội dung (ii) của Phụ lục A01. Từ hai phụ lục trên, có thể khẳng định rằng, ý chí của các bên thể hiện: nếu B chậm tiến độ thì chịu phạt 0,2% tổng giá trị hợp đồng cho một ngày chậm tiến độ và khoản tiền phạt này không quá 10% giá trị hợp đồng. Ngoài ra, bên B còn phải chịu bồi thường 300.000.000 đồng cho một ngày chậm tiến độ.

Tòa án nhận định, trong trường hợp bên B chậm hoàn thành thi công dự án thì bên A được quyền phạt vi phạm. Ngoài ra, việc các bên còn thỏa thuận bồi thường thiệt hại là phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 307 Luật Thương mại năm 2005 nên bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại.

Tòa án nhận định, thỏa thuận “Ngoài ra, nếu bên B chậm hoàn thành thi công dự án theo tiến độ đã cam kết thì bên B sẽ bị phạt 300.000.000 đồng cho 1 ngày chậm tiến độ” được xem là một thỏa thuận về bồi thường thiệt hại. Tòa án giải thích, thỏa thuận bồi thường thiệt hại nêu trên là một thỏa thuận cụ thể về cách thức xác định khoản tiền bồi thường thiệt hại do hai bên ấn định trước vào thời điểm giao kết hợp đồng, khi chưa có HVVP cũng như thiệt hại thực tế xảy ra, dựa trên sự tiên đoán về mức thiệt hại trong tương lai có thể xảy ra nếu nguyên đơn vi phạm về thời hạn hoàn thành công trình, nhằm bù đắp tổn thất cho bị đơn. Với thỏa thuận này, trong trường hợp nguyên đơn vi phạm về thời hạn hoàn thành công trình thì bị đơn có quyền yêu cầu nguyên đơn phải bồi thường thiệt hại 300.000.000 đồng cho 1 ngày chậm tiến độ mà không phải chứng minh có thiệt hại thực tế, mức độ thiệt hại và hành vi VPHĐ có phải là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại hay không. Thỏa thuận bồi thường thiệt hại nêu trên là một thỏa thuận cụ thể về cách thức xác định khoản tiền bồi thường thiệt hại do hai bên ấn định trước vào thời điểm giao kết hợp đồng, khi chưa có HVVP cũng như thiệt hại thực tế xảy ra, dựa trên sự tiên đoán về mức thiệt hại trong tương lai có thể xảy ra nếu nguyên đơn vi phạm về thời hạn hoàn thành công trình, nhằm bù đắp tổn thất cho bị đơn.

Mặc dù khẳng định, thỏa thuận BTTHƯT là vấn đề chưa được pháp luật quy định nhưng Tòa án đã mạnh dạn công nhận giá trị pháp lý của thỏa thuận này dựa trên lập luận cho rằng, thỏa thuận này không trái với nguyên tắc tự do thỏa thuận trong hợp đồng. Do đó, pháp luật cần tôn trọng sự thỏa thuận của các bên. Tòa án cần phải xem xét giá trị pháp lý của thỏa thuận này trên cơ sở xem xét áp dụng tập quán, áp dụng tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng theo quy định tại Điều 5, 6 và 14 BLDS năm 2015. Trong trường hợp này, yêu cầu bồi thường thiệt hại trên cơ sở thỏa thuận bồi thường thiệt hại tính trước trong hợp đồng, mà không trên cơ sở thiệt hại thực tế là phù hợp với nguyên tắc “Quyền quyết định và tự định đoạt của đương sự”. Do đó, thỏa thuận bồi thường thiệt hại nêu trên vẫn bảo đảm đúng bản chất của chế tài bồi thường thiệt hại là bù đắp tổn thất cho bị đơn, bị đơn có thiệt hại thực tế xảy ra và hành vi VPHĐ của nguyên đơn là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại thực tế đó. Từ những phân tích trên, Tòa án đã công nhận thỏa thuận BTTHƯT của các bên.

Từ những phân tích trên và qua thực tiễn xét xử, có thể khẳng định, BTTHƯT chưa được áp dụng một cách thống nhất khi giải quyết tranh chấp liên qua đến vấn đề này. Việc thiếu vắng các quy định pháp luật làm cho bên bị vi phạm có thêm lý do để phản đối tính hợp lệ và Tòa án từ chối áp dụng điều khoản này khi giải quyết tranh chấp. Chính vì vậy, cần thiết ban hành pháp luật ghi nhận sự tồn tại khách quan của điều khoản này, đưa ra những nguyên tắc áp dụng thống nhất nhằm bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng.

Mặc dù điều khoản BTTHƯT chưa được ghi nhận một cách minh thị nhưng cách tiếp cận của BLDS năm 2015 về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại đã bao hàm cả việc cho phép các bên thỏa thuận về khoản thiệt hại ước tính. Trong thời gian tới, để bảo đảm tính thống nhất giữa BLDS với tư cách là luật chung với Luật Thương mại là luật chuyên ngành, Luật Thương mại cần được điều chỉnh theo hướng ghi nhận thỏa thuận thiệt hại ước tính và những điều kiện kèm theo. Đây là cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết các tranh chấp thương mại liên quan đến thỏa thuận phạt vi phạm và BTTHƯT.

Với vai trò là luật chung điều chỉnh quan hệ hợp đồng, BLDS năm 2015 quy định về phạt vi phạm đã thể hiện việc bảo vệ quyền tự do thỏa thuận giữa các bên trong việc lựa chế tài áp dụng khi có VPHĐ. Nhưng nếu chỉ dừng lại tại đây mà chưa đưa ra những giới hạn cần thiết để hạn chế quyền này sẽ không tránh khỏi việc lạm dụng quyền này trên thực tế. Tới lượt mình, với tư cách là luật chuyên ngành điều chỉnh hoạt động thương mại, Luật Thương mại năm 2005 đã cho phép các bên thỏa thuận trong mức tối đa nhưng mức giới hạn khắt khe 8% đã ảnh hưởng đến quyền tự do thỏa thuận giữa các bên mà chưa đưa ra những căn cứ thuyết phục cho việc hạn chế này. Quy định pháp luật trong thời gian tới cần tiếp cận theo hướng phù hợp và dung hòa hơn giữa nguyên tắc tự do thỏa thuận và những giới hạn cần thiết để quyền này không bị lạm dụng, xâm phạm đến lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác[16]. Từ những lý giải vừa nêu, cần thiết sửa đổi quy định của Luật Thương mại năm 2005 theo hướng không quy định về mức trần phạt vi phạm và đưa ra các điều kiện áp dụng nhằm loại bỏ khả năng lạm dụng điều khoản này trong giao kết hợp đồng. Đồng thời, để bảo đảm tính thống nhất trong hệ thống pháp luật, BLDS năm 2015 cần thiết quy định những điều kiện khi áp dụng thỏa thuận phạt vi phạm, loại bỏ nguy cơ lạm dụng quy định pháp luật nhằm đưa ra khoản phạt không công bằng cho các bên.

Ngoài ra, trong khi chờ đợi việc ghi nhận chính thức trong các văn bản luật, Tòa án nhân dân tối cao cần có hướng dẫn áp dụng hoặc ban hành án lệ để ngành Tòa án có căn cứ và mạnh dạn trong việc thừa nhận giá trị pháp lý của điều khoản BTTHƯT khi giải quyết tranh chấp liên quan đến vấn đề này./.

 

---

---