Tóm tắt: Trên thế giới đương đại và đặc biệt trong xu thế mở rộng nguồn của pháp luật hiện nay, “luật mềm” ngày càng trở nên phổ biến. Thuật ngữ này được sử dụng để nói đến các công cụ không chính thức xác lập hiệu lực pháp lý, nhưng trên thực tế có thể đem lại những ảnh hưởng pháp lý nhất định khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thừa nhận và áp dụng. Trong bài viết này, các tác giả phân tích các quan niệm hiện nay về luật mềm, thực trạng nhận thức, áp dụng luật mềm ở Việt Nam, và đề xuất một số khuyến nghị.
Từ khóa: Luật mềm; áp dụng luật mềm; nguồn của pháp luật.
Abstract: In the contemporary world and especially in the current trend of legal source expansion, "soft law" is becoming increasingly popular. This term is used to refer to tools that do not officially establish legal effectiveness, but in fact, this term may establish certain legal effectiveness when it is recognized and applied by competent state agencies. Within this article, the authors give an analysis of the current concepts of soft law, the current state of awareness and application of soft law in Vietnam, and propose a number of relevant recommendations.
Keywords: Soft law; application of soft law; source of law.
Ảnh minh họa: Nguồn internet
1. Quan niệm về luật mềm
Trong xu thế mở rộng nguồn của pháp luật, thuật ngữ “luật mềm” (soft law) xuất hiện để chỉ một số nguồn của pháp luật mới trong tương quan với luật cứng (hard law). Luật mềm đã được bàn luận trên thế giới trong nhiều thập kỷ với những quan điểm khác nhau về cách tiếp cận, phạm vi và đối tượng.
Theo cách tiếp cận hẹp, luật mềm là nguồn mới của Luật Quốc tế, là những đối tượng không được liệt kê tại Điều 38 Quy chế Tòa án Công lý quốc tế (ICJ). Theo đó, luật mềm quốc tế không bao gồm điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, nguyên tắc chung của luật, án lệ, học thuyết. Điển hình cho cách tiếp cận này là các quan điểm của Rebecca Bymes, Petter Lawrence, Baxter, Blutman
[1]. Có học giả coi luật mềm là những công cụ của các chủ thể phi chính phủ trong việc xây dựng, vận hành và thực hiện một thỏa thuận chính trị
[2]. Theo Chinkin, luật mềm là các văn bản khác nhau, từ các hiệp ước nhưng chỉ bao gồm các nghĩa vụ mềm, đến các nghị quyết và quy tắc ứng xử không mang tính ràng buộc, được xây dựng và chấp nhận bởi các tổ chức quốc tế và khu vực, đến các tuyên bố do các cá nhân soạn thảo trong một tổ chức phi chính phủ, nhưng có ý định đặt ra các nguyên tắc quốc tế ban đầu
[3].
Theo cách tiếp cận rộng, luật mềm không bị giới hạn trong phạm vi Luật Quốc tế, chúng xuất hiện trong cả luật quốc gia. Theo cách tiếp cận này, luật mềm thường được định nghĩa một cách chung nhất. Chẳng hạn, có quan điểm cho rằng, luật mềm bao gồm các quy tắc trong các văn bản pháp lý được tạo ra bởi một cơ quan không có quyền làm luật chính thức, hoặc bởi một cơ quan đã không làm theo một thủ tục phù hợp để tạo ra các văn bản pháp lý ràng buộc
[4]. Một cách ngắn gọn hơn, Snyder định nghĩa luật mềm là các quy tắc ứng xử, về nguyên tắc không có hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý nhưng vẫn có thể có tác dụng thực tế
[5]. Baldwin mô tả luật mềm không phải luật sơ cấp và luật ủy quyền, trong đó luật sơ cấp là luật do Nghị viện thông qua, luật ủy quyền là luật thứ cấp được tạo ra bởi một chủ thể khác được Nghị viện trao thẩm quyền tạo ra luật
[6], quan điểm này về cơ bản đặt trong bối cảnh luật mềm quốc gia. Tương tự, có quan điểm cho rằng, luật mềm không ràng buộc chính thức về mặt pháp lý, nhưng là hệ thống các quy tắc đã được xác lập rõ ràng và được một cơ quan hoặc chủ thể không có thẩm quyền tạo ra các quy tắc pháp lý đó thừa nhận, áp dụng, mang lại sự ảnh hưởng pháp lý trên thực tế
[7].
Theo quan điểm của các tác giả, cách tiếp cận luật mềm theo nghĩa rộng sẽ phù hợp hơn về mặt khoa học và thực tiễn pháp lý hiện nay. Bởi luật mềm không chỉ cần thiết trong quan hệ quốc tế, mà đã và đang trở nên quan trọng hơn trong bối cảnh quốc gia ở cả khía cạnh Nhà nước và đời sống xã hội. Luật mềm hỗ trợ thực hiện các mục tiêu về quản trị tốt, pháp quyền, nhân quyền và dân chủ. Đời sống xã hội ngày càng đa dạng, nhu cầu tự quản trị cao hơn, Nhà nước ngày càng thu nhỏ lại từ vai trò cai trị chuyển sang vai trò quản trị và điều tiết, trong bối cảnh này, luật mềm tồn tại và giữ vai trò đặc biệt quan trọng.
Mặc dù hiện nay những quan niệm về luật mềm vẫn còn nhiều tranh luận khác nhau, chưa có một định nghĩa được công nhận phổ quát. Việc tiếp cận luật mềm ở phạm vi thế nào phụ thuộc vào bối cảnh chính trị, pháp luật và văn hóa của từng quốc gia. Về cơ bản, có thể hiểu luật mềm là những văn bản có tính quy phạm nhằm điều chỉnh hành vi của con người, mặc dù không được trao hiệu lực pháp lý chính thức nhưng có khả năng tạo ra những ảnh hưởng pháp lý nhất định. Theo đó, luật mềm không phải các công cụ được quy định là có hiệu lực pháp lý, chẳng hạn điều ước, tập quán, văn bản quy phạm pháp luật… Bên cạnh đó, luật mềm được phân biệt với các quy phạm xã hội thông thường như đạo đức, tôn giáo và cũng được phân biệt với các tuyên bố không có tính quy phạm như các tuyên bố về chính trị. Ngoài ra, luật mềm cũng không bao gồm các văn bản có tính chỉ đạo, áp đặt của cấp trên đối với cấp dưới.
2. Thực trạng luật mềm ở Việt Nam
2.1. Thực trạng nhận thức về luật mềm ở Việt Nam
Ở Việt Nam, “luật mềm” thường được tiếp cận theo nghĩa hẹp với tư cách là nguồn mới của Luật Quốc tế. Theo nghĩa này, luật mềm thường được đề cập với những góc nhận thức tích cực, nhiều ưu điểm, chẳng hạn luật mềm được ghi nhận là giúp tránh sự rườm rà và cứng nhắc của việc ký kết điều ước quốc tế
[8]. Mặc dù thuật ngữ “luật mềm” ít được nhắc đến nhưng những công cụ mang bản chất luật mềm được sử dụng phổ biến trên thế giới lại thường được đề cập ở Việt Nam, điển hình là Tuyên ngôn quốc tế về Nhân quyền năm 1948, Tuyên bố Rio về Môi trường và phát triển, các quy định của Ủy ban Basel hay các Quy tắc IBA (International Bar Association). Tuy nhiên, chúng chỉ được đề cập với tư cách là những đối tượng có ảnh hưởng đến Việt Nam mà không coi đó là “luật mềm” hay “luật cứng” hoặc một thuật ngữ nào khác. Trong thời gian gần đây, lĩnh vực trọng tài tại Việt Nam đang có xu hướng quan tâm, nghiên cứu và bày tỏ quan điểm nhiều hơn về luật mềm, coi luật mềm là công cụ hữu ích để hỗ trợ cho hoạt động tố tụng
[9].
“Luật mềm” theo nghĩa rộng rất hiếm khi được đề cập ở Việt Nam. Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, khi nói đến nguồn của pháp luật, người ta chỉ nhắc đến văn bản quy phạm pháp luật và một số nguồn chính thống khác như tập quán, án lệ, rất ít nói đến các công cụ mang bản chất của luật mềm. Rất khó để đánh giá được Việt Nam hiện đang nhận thức về luật mềm quốc gia như thế nào, bởi chưa có nghiên cứu và cơ quan nhà nước cũng chưa từng đề cập công khai. Như vậy, có thể thấy, hiện nay Việt Nam chưa có nhận thức đầy đủ, sâu sắc về luật mềm, từ góc độ khoa học đến thực tiễn. Việt Nam dường như mới coi luật mềm là nguồn mới của Luật Quốc tế và không có bất cứ hiệu lực pháp lý nào. Trái ngược với điều này, ở nhiều quốc gia, luật mềm theo nghĩa rộng đã được nhận thức khá rộng rãi và được thừa nhận có một hiệu lực pháp lý nhất định thông qua việc sử dụng chúng để điều chỉnh các quan hệ xã hội, thậm chí áp dụng trong xét xử, ví dụ như tại Trung Quốc
[10].
2.2. Thực trạng áp dụng luật mềm ở Việt Nam
Mặc dù chưa có nhận thức đầy đủ về luật mềm và cũng chưa có sự thừa nhận. Nhưng trên thực tế, luật mềm đã và đang được áp dụng tại Việt Nam trong nhiều lĩnh vực khác nhau. Thực tiễn này được thể hiện thông qua việc áp dụng luật mềm quốc tế và luật mềm quốc gia.
a. Thực trạng áp dụng luật mềm quốc tế
Nhiều luật mềm quốc tế đã được áp dụng tại Việt Nam và thực sự mang lại những ảnh hưởng pháp lý và xã hội, một số ví dụ trong các lĩnh vực môi trường, tài chính và trọng tài thương mại như sau:
Trong lĩnh vực môi trường, khi Tuyên bố Stockholm và Tuyên bố Rio bắt đầu có tầm ảnh hưởng, Việt Nam đã có những thay đổi về mặt pháp lý để phù hợp với tinh thần của các Tuyên bố này dù chúng là luật mềm, không ràng buộc Việt Nam phải nội luật hóa. Tuyên bố Stockholm 1972 nêu rõ: “
Con người có quyền cơ bản được sống trong môi trường chất lượng, cho phép cuộc sống có phẩm giá và phúc lợi mà con người có trách nhiệm long trọng bảo vệ, cải thiện cho thế hệ hôm nay và mai sau”. Tương tự, trong Tuyên bố Rio de Janeiro 1992 cũng khẳng định: “
Con người có quyền được hưởng một cuộc sống hữu ích, lành mạnh và hài hòa với thiên nhiên”. Trên cơ sở đó, Việt Nam đã ghi nhận quyền con người về môi trường này tại Điều 43 Hiến pháp năm 2013: “
Mọi người có quyền được sống trong môi trường trong lành và có nghĩa vụ bảo vệ môi trường”. Lưu ý rằng, quyền con người về môi trường không được ghi nhận cụ thể trong bất cứ công ước nào; do đó, việc Hiến pháp năm 2013 quy định như vậy có thể nhận định là do chịu ảnh hưởng bởi các Tuyên bố vừa nêu. Nhà nước ta cũng đã áp dụng hiệu quả vấn đề phát triển bền vững theo Tuyên bố Rio khi quy định tại Điều 63 Hiến pháp năm 2013 rằng: “
Nhà nước có chính sách bảo vệ môi trường; quản lý, sử dụng hiệu quả, bền vững các nguồn tài nguyên thiên nhiên; bảo tồn thiên nhiên, đa dạng sinh học; chủ động phòng, chống thiên tai, ứng phó với biến đổi khí hậu. Nhà nước khuyến khích mọi hoạt động bảo vệ môi trường, phát triển, sử dụng năng lượng mới, năng lượng tái tạo”. Trên thực tế, quyền được sống trong môi trường trong lành đã được Nhà nước ta và toàn xã hội chú ý trong nhiều năm gần đây
[11].
Trong lĩnh vực tài chính, luật mềm quốc tế trong lĩnh vực này rất phổ biến, điển hình là các quy định của Ủy ban Basel. Việt Nam đã áp dụng Basel I và Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cũng đã sửa đổi, bổ sung nhiều quy định hướng tới tiếp cận các chuẩn mực của Basel II, chẳng hạn, ban hành Thông tư số 41/2016/TT-NHNN tiếp cận đầy đủ ba trụ cột của Basel II, gồm tỷ lệ an toàn vốn theo ba loại rủi ro (rủi ro tín dụng, rủi ro thị trường và rủi ro hoạt động), giám sát và công bố thông tin. Bên cạnh đó, nhóm mười ngân hàng thương mại tham gia thí điểm đã thực hiện tái cơ cấu tổ chức, thành lập bộ phận phụ trách thúc đẩy triển khai áp dụng Basel II
[12]. Như vậy, mặc dù các quy định của Basel là luật mềm, không ràng buộc Việt Nam nhưng trên thực tế hệ thống ngân hàng nước ta đã tự nguyện tuân thủ và áp dụng khá hiệu quả.
Trong lĩnh vực trọng tài thương mại, trọng tài Việt Nam có xu hướng tích cực trong việc áp dụng luật mềm quốc tế. Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) đã áp dụng một số Quy tắc IBA vào hoạt động của mình bằng nhiều hình thức khác nhau, chẳng hạn đưa chúng vào trong biểu mẫu của Bản Tuyên bố của Trọng tài viên. Các bên trong tranh chấp trong nhiều trường hợp cũng đã sử dụng một số Quy tắc IBA trong phần lập luận của mình
[13]. Việc áp dụng này được thừa nhận là mang lại nhiều hiệu quả, giúp thủ tục tố tụng được diễn ra nhanh chóng, thuận tiện. Tuy nhiên, việc áp dụng luật mềm tại trọng tài Việt Nam hiện nay có rủi ro vì phán quyết trọng tài có thể bị hủy. Thực tế đã có trường hợp VIAC áp dụng Quy tắc IBA, phán quyết của vụ tranh chấp đó đã bị hủy theo Quyết định số 11/2019/QĐ-PQTT của Tòa án nhân dân TP. Hà Nội với lập lập rằng:
“Hộiđồng Trọng tài 24/14 không căn cứ vào tài liệu và chứng cứ hiện có theo quy định tại khoản 2 Điều 56 của Luật Trọng tài thương mại năm 2010 và đoạn 2 khoản 1 Điều 25 Quy tắc tố tụng trọng tài VIAC năm 2012 mà tham chiếu Quy tắc IBA để hạn chế xem xét những tài liệu chứng cứ mà Bị đơn đã giao nộp trong quá trình tố tụng là ảnh hưởng đến quyền lợi của Bị đơn”. Việc hủy phán quyết với lý do trên là không phù hợp với quy định cũng như yêu cầu thực tiễn vì các lý do:
Thứ nhất, căn cứ hủy phán quyết dựa trên việc phán quyết trái với nguyên tắc cơ bản chỉ áp dụng với nội dung của phán quyết, trong khi các Quy tắc IBA chỉ điều chỉnh về mặt tố tụng nên việc tham chiếu Quy tắc IBA không thể bị coi là trái với nguyên tắc cơ bản; hơn nữa, các Quy tắc IBA này đã được đưa vào Tuyên bố Trọng tài nên được coi là thỏa thuận của các bên (hoặc các bên đã chấp nhận việc áp dụng Quy tắc IBA), do đó cũng không thể viện dẫn căn cứ rằng thủ tục tố tụng trọng tài không phù hợp với thỏa thuận của các bên để hủy phán quyết.
Thứ hai, dường như khoản 2 Điều 56 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 chưa được Tòa án giải thích phù hợp, điều khoản này trao cho Hội đồng Trọng tài thực hiện nhiệm vụ của mình khi một trong các bên vắng mặt và đánh giá các chứng cứ có sẵn, không yêu cầu Hội đồng Trọng tài phải chấp nhận tất cả các chứng cứ bất kể có liên quan hay không. Điều 35.6 của Quy tắc Trọng tài VIAC năm 2012 (tương ứng Điều 38.5 của Quy tắc Trọng tài VIAC năm 2017) quy định Hội đồng Trọng tài có toàn quyền quyết định đối với các vấn đề không được quy định; trong khi đó, Luật Trọng tài thương mại và Quy tắc Trọng tài VIAC không đưa ra bất kỳ quy tắc nào liên quan đến việc đánh giá chứng cứ. Do đó, Hội đồng Trọng tài có quyền tham khảo Quy tắc IBA về Thu thập chứng cứ. Như vậy, việc Hội đồng Trọng tài tham chiếu Quy tắc IBA là có cơ sở để được chấp nhận
[14].
b. Thực trạng áp dụng luật mềm quốc gia
Luật mềm quốc gia đã và đang được áp dụng tương đối phổ biến ở Việt Nam bất kể nhận thức về chúng còn rất mơ hồ, điều này được thể hiện trong cả lĩnh vực Nhà nước và tư nhân.
Trong lĩnh vực hành chính nhà nước, Nhà nước thường xuyên ban hành các văn bản chứa quy phạm điều chỉnh hành vi của con người nhưng lại không phải văn bản có hiệu lực pháp lý theo quy định của pháp luật.
Ví dụ, các bộ quy tắc ứng xử như Bộ Quy tắc ứng xử trên mạng xã hội được ban hành bởi Bộ Thông tin và Truyền thông đã quy định quy tắc ứng xử chung và nhiều quy tắc cụ thể; tại điều khoản triển khai thực hiện và điều khoản thi hành đã sử dụng các từ ngữ “khuyến nghị”, “khuyến khích”, mặc dù không có tính chất bắt buộc và cơ chế xử phạt nhưng Bộ Quy tắc này cũng đã đưa ra các chuẩn mực để người dân có ý thức tự nguyện tuân thủ.
Các Tiêu chuẩn quốc gia (TCVN) trong nhiều trường hợp cũng được coi là luật mềm và được áp dụng rộng rãi, hiệu quả. Khác với các Quy chuẩn kỹ thuật được xây dựng, ban hành để bắt buộc áp dụng chung, hệ thống TCVN được xây dựng, công bố để tự nguyện áp dụng trong sản xuất, kinh doanh, dịch vụ.
Ngoài ra, một số văn bản hành chính như Công văn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước hướng dẫn áp dụng quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 khi các luật này có hiệu lực nhưng chưa có văn bản hướng dẫn thi hành cụ thể hoặc các luật khác chưa được sửa đổi phù hợp. Các văn bản hành chính này mặc dù không được ban hành theo Luật Ban hành Văn bản quy phạm pháp luật nhưng có mục tiêu ban hành để áp dụng chung cho mọi đối tượng về một vấn đề pháp lý cụ thể, nên có thể không được xem là văn bản pháp luật, nhưng cũng khó có thể khẳng định các văn bản này không có bất kỳ giá trị pháp lý nào trên thực tế
[15]. Theo đó, khi đối chiếu với quan niệm về luật mềm đã nêu, các văn bản hành chính như vậy có thể được coi là một dạng của luật mềm; tuy nhiên, không phải mọi văn bản hành chính đều là luật mềm. Trên thực tế, các văn bản này ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động của các chủ thể trong xã hội, trong nhiều trường hợp chúng được áp dụng theo hướng ràng buộc. Vấn đề phức tạp đặt ra khi các văn bản hành chính này trái với văn bản quy phạm pháp luật thì xử lý hậu quả và khắc phục như thế nào? Nếu không tuân thủ thì có xảy ra hệ quả gì không?
Một ví dụ khác, là Bộ Quy tắc đạo đức và ứng xử của thẩm phán được ban hành bởi Hội đồng tuyển chọn, giám sát Thẩm phán quốc gia
[16], chủ thể này không được ủy quyền để tạo ra văn bản có hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý nên về nguyên tắc văn bản này là luật mềm. Mặc dù vậy, Bộ Quy tắc này quy định khá đầy đủ những chuẩn mực đạo đức và quy tắc ứng xử của Thẩm phán. Thậm chí, Bộ Quy tắc này đã được người dân áp dụng làm cơ sở để tố cáo vi phạm của Thẩm phán
[17].
Một số văn bản của tổ chức chính trị, chính trị - xã hội cũng được coi là luật mềm do về nguyên tắc, các tổ chức này không có thẩm quyền tạo ra văn bản có hiệu lực pháp lý. Chẳng hạn, Điều lệ của Đảng, của tổ chức chính trị - xã hội cũng được áp dụng khi xử lý vi phạm của cán bộ bên cạnh các quy định pháp luật
[18]. Về mặt lý luận, đường lối, chính sách của Đảng chỉ có thể là nguồn nội dung, không thể là nguồn hình thức của pháp luật. Nhưng trên thực tế, đã có lúc nó được coi là nguồn hình thức như việc áp dụng thẳng Nghị quyết 10 và Chỉ thị 100 của Đảng về khoán sản phẩm trong nông nghiệp ở một số địa phương trước đây
[19].
Trong các hiệp hội nghề nghiệp, luật mềm cũng được áp dụng thường xuyên, ví dụ, Bộ Quy tắc ứng xử của Hiệp hội Xuất khẩu lao động Việt Nam dùng cho các doanh nghiệp Việt Nam đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài (CoC-VN) năm 2018 đã nhận được đánh giá cao của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội. Điểm đáng lưu ý là Bộ Quy tắc này đã đưa ra cơ chế xử lý vi phạm như: nhắc nhở rút kinh nghiệm với sai sót nhỏ; thông báo rộng rãi đến các đối tác nếu doanh nghiệp vi phạm lớn, lặp lại không sửa; đưa ra ngoài danh sách các doanh nghiệp cam kết thực hiện CoC-VN.
Trong quản trị doanh nghiệp, tại thời điểm năm 2006, một nghiên cứu chỉ ra rằng luật mềm chưa được áp dụng trong quản trị doanh nghiệp tại Việt Nam
[20]. Nhưng đến nay, luật mềm trong lĩnh vực này đã được xây dựng và áp dụng phổ biến, ví dụ Bộ Quy tắc Quản trị doanh nghiệp dành cho các công ty có vốn góp của SCIC (Tổng công ty Đầu tư và Kinh doanh vốn nhà nước). Bộ Quy tắc SCIC đã nhận được phản hồi tích cực từ phía doanh nghiệp trong quá trình áp dụng, đồng thời cũng nhận được đánh giá tốt từ các chuyên gia
[21].
Cuối cùng, tại Tòa án Việt Nam, hiện không có thống kê chính thức nào về vấn đề áp dụng luật mềm. Tuy nhiên, theo nghiên cứu của các tác giả, dường như Tòa án chưa áp dụng luật mềm trong xét xử dù ở phần lập luận hay căn cứ quyết định và cũng không có dữ liệu nào cho thấy các bên có viện dẫn luật mềm vào lập luận của mình. Theo đó, về cơ bản, việc áp dụng luật mềm chưa diễn ra phổ biến tại Tòa án.
3. Một số khuyến nghị
Thứ nhất, cần đẩy mạnh tuyên truyền, nâng cao hiểu biết về luật mềm. Đây là yếu tố quan trọng giúp luật mềm được áp dụng hiệu quả hơn tại Việt Nam. Các cơ quan chuyên môn, các tổ chức có uy tín, các cơ sở đào tạo luật có thể thực hiện các nghiên cứu, tổ chức các hội thảo, tọa đàm để trao đổi, làm rõ về vai trò, ý nghĩa của việc áp dụng luật mềm và đưa các thông tin liên quan lên các diễn đàn, từ đó giúp luật mềm được tiếp cận đến nhiều đối tượng hơn.
Thứ hai, luật mềm không chỉ là nguồn bổ khuyết, luật mềm còn có thể được chuyển hóa thành luật cứng nếu cần thiết. Nhằm phát huy những ưu điểm của luật mềm, các chủ thể có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật có thể đưa các quy phạm luật mềm vào luật cứng nếu xét thấy thực tiễn áp dụng quy phạm luật mềm đó mang lại hiệu quả và phù hợp, điều này giúp các quy phạm đó được thực hiện đồng bộ và triệt để hơn.
Thứ ba, nhằm khắc phục các hạn chế hiện nay trong việc áp dụng luật mềm và để phù hợp hơn với nhu cầu thực tiễn
[22], Tòa án nên công nhận các phán quyết của trọng tài có tham chiếu, viện dẫn luật mềm quốc tế nếu không có cơ sở để chứng minh một cách rõ ràng rằng việc áp dụng luật mềm đó là trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Thứ tư, nhằm thúc đẩy sự phát triển của luật mềm tại Việt Nam, Tòa án có thể viện dẫn đến một số luật mềm quan trọng nhằm hỗ trợ trong phần lập luận của mình để đưa ra kết luận của bản án trong một số trường hợp như không đủ cơ sở pháp lý, lập luận còn thiếu chặt chẽ, hoặc khi luật mềm trong lĩnh vực đó có liên quan mật thiết với quan hệ pháp luật hoặc chủ thể của vụ án. Tòa án cũng có thể chấp nhận các lập luận của các bên trong vụ án có viện dẫn đến luật mềm nếu xét thấy thuyết phục và không trái với các nguyên tắc cơ bản, phù hợp với khoản 3 Điều 102 Hiến pháp năm 2013 về nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân của Tòa án.
Thứ năm,liên quan đến vấn đề văn bản pháp luật do cơ quan hành chính ban hành có nên được coi là luật mềm hay không, theo tác giả cần phân chia thành ba loại: (i) Những văn bản quy phạm pháp luật do Chính phủ, các Bộ hay địa phương ban hành theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật không phải là luật mềm; (ii) Những văn bản về tổ chức và hoạt động nội bộ của cơ quan hành chính (không chứa quy phạm pháp luật) có thể trở thành luật mềm nếu được Tòa án công nhận và viện dẫn trong giải quyết tranh chấp; (iii) Những văn bản liên quan đến đôn đốc, tổ chức thực hiện văn bản quy phạm pháp luật (ví dụ như công văn) chỉ được coi là luật mềm khi: 1) văn bản đó được ban hành đúng hình thức, thẩm quyền, thủ tục luật định; 2) được cơ quan nhà nước có thẩm quyền vận dụng làm căn cứ để giải quyết tranh chấp phát sinh; 3) không xâm phạm các quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp.
Tóm lại, luật mềm vẫn còn là một vấn đề mới mẻ ở Việt Nam, do đó, cần từng bước nghiên cứu và áp dụng hiệu quả, phù hợp với xu hướng mở rộng nguồn của pháp luật và xu hướng quản trị hiện đại hiện nay■
[1] Xem: Nguyễn Thị Thu Trang (2020),
“Luật mềm” - xu hướng của Luật Quốc tế hiện đại, Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam, số 05 (135), tr. 103-104.
[2] Cecilia M. Bailliet (2012),
Non-state actors, soft law, and protective regimes, Cambridge University Press, p. 202.
[3] Chinkin, C. M. (1989),
The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law, The International and Comparative Law Quarterly,
38(4), pp. 850-866, http://www.jstor.org/stable/759917, truy cập ngày 11/07/2023.
[4] Jaap Hage (2018),
What Is Legal Validity? Lessons from Soft Law, Springer International Publishing AG, part of Springer Nature 2018 in P. Westerman et al. (eds.),
Legal Validity and Soft Law, Law and Philosophy Library 122, p. 28.
[5] Snyder, F. (1993),
The Effectiveness of European Community Law: Institutions, Processes, Tools and Techniques, The Modern Law Review, 56(1), 31, pp.19–54, http://www.jstor.org/stable/1096573, truy cập ngày 11/07/2023.
[6] R Baldwin (1995),
Rules and Government, Oxford, Clarendon Press, 60–80.
[7] Anne Ruth Mackor (2018),
What Is Legal Validity and Is It Important? Some Critical Remarks About the Legal Status of Soft Law, Springer International Publishing AG, part of Springer Nature, in P. Westerman et al. (eds.), sđd, p. 134.
[8] Trần H. D. Minh (2018),
Nguồn của Luật Quốc tế, International Law & Diplomacy, https://iuscogens-vie.org/2018/01/21/58/, truy cập ngày 15/07/2023.
[9] Nguyễn Mạnh Dũng (2020),
Một số hiểu biết về nguồn luật bổ sung trong tố tụng trọng tài quốc tế, Tạp chí điện tử Luật sư Việt Nam, https://lsvn.vn/mot-so-hieu-biet-ve-cac-nguon-luat-bo-sung-trong-to-tung-trong-tai-quoc-te.html, truy cập ngày 15/07/2023.
[10] Xem thêm Yang, F. (2019),
The Role of CPC Regulations in Chinese Judicial Decisions: An Empirical Study Based on Published Judgments, China Review, 19(2), pp. 69-98, https://www.jstor.org/stable/26639658, truy cập ngày 15/07/2023.
[11] Mai Hải Đăng (chủ biên) (2015),
Pháp luật quốc tế và Việt Nam về môi trường với việc bảo vệ quyền con người, Nxb Tư pháp, phần giới thiệu sách.
[12] Đinh Ngọc Linh,
Basel II ở Việt Nam: thực trạng và giải pháp, Cổng thông tin điện tử Viện Chiến lược và chính sách tài chính, 20/02/2018, xem tại: https://mof.gov.vn/webcenter/portal/vclvcstc/pages_r/l/chi-tiet-tin?dDocName=MOFUCM153244, truy cập ngày 15/07/2023.
[13] Nguyễn Mạnh Dũng (2020), tlđd.
[14] Xem thêm: Nguyen Ngoc Minh, Nguyen Thi Thu Trang & Nguyen Thi Mai Anh (2020),
Enforceability of arbitral awards in Vietnam - alarming practice, The Asia-Pacific Arbitration Review 2021, Law Business Research.
[15] Trương Nhật Quang (2022),
Kỹ năng hành nghề luật sư tư vấn, Nxb. Dân trí, tr. 64-65.
[16] Xem Quyết định số 87/QĐ-HĐTC của Hội đồng Tuyển chọn, giám sát Thẩm phán quốc gia về ban hành Bộ Quy tắc đạo đức và ứng xử của Thẩm phán ngày 4/7/2018.
[17] Hải Hưng,
Nghệ An: một thẩm phán bị tố vi phạm tố tụng, vi phạm đạo đức nghề nghiệp, Tạp chí điện tử Luật sư Việt Nam, 29/09/2022, https://lsvn.vn/nghe-an-mot-tham-phan-bi-to-vi-pham-to-tung-vi-pham-dao-duc-nghe-nghiep1664427361.html, truy cập ngày 17/07/2023.
[18] Điều 78 Luật Cán bộ công chức năm 2008.
[19] Nguyễn Thị Hồi (2008),
Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số
12 (128), https://phapluatdansu.edu.vn/2008/09/09/06/05/1635/,
truy cập ngày 17/07/2023.
[20] Bui Xuan Hai (2006),
Vietnamese Company Law: The Development and Corporate Governance Issues, Bond Law Review, vol 18, issue 1, p. 36.
[21] Xem thêm: SCIC,
SCIC thúc đẩy quản trị doanh nghiệp theo tiêu chuẩn quốc tế, http://www.scic.vn/index.php/vi/component/content/article/33-tin-ta-c/tha-ng-tin-ba-o-cha/1059-scic-thuc-d-y-qu-n-tr-doanh-nghi-p-theo-chu-n-qu-c-t?Itemid=166, truy cập ngày 17/07/2023.
[22] Theo khảo sát của Đại học Queen Mary từ năm 2012, các Quy tắc IBA đã được sử dụng trong 60% các vụ trọng tài. Trong những năm gần đây, xu hướng áp dụng luật mềm trong trọng tài thương mại quốc tế càng mạnh mẽ hơn do hiệu quả rõ ràng.