Theo Ferdinand Fairfax Stone, pháp điển hóa là một phương pháp để xây dựng hệ thống luật thành văn, trái ngược với hệ thống bất thành văn, pháp điển hóa bao hàm 4 nguyên tắc: phải là luật thành văn; phải được sắp xếp theo tính hệ thống; phải được soạn thảo như một cấu trúc duy nhất; phải được soạn thảo bởi các chuyên gia pháp lý[1].

Có học giả lại cho rằng, pháp điển hóa có thể được hiểu là pháp điển hóa về nội dung và pháp điển hóa về hình thức[2]. Pháp điển hóa nội dung diễn ra khi ban hành một bộ luật trong đó bao hàm hệ thống các quy tắc pháp lý được cấu trúc một cách hợp lý, logic và thống nhất để thiết lập một trật tự pháp lý mới. Trong khi đó, pháp điển hóa về mặt hình thức đơn thuần chỉ là cách thức tổ chức, tập hợp mang tính kỹ thuật các quy tắc đang có hiệu lực thành các tuyển tập theo những chủ điểm nhất định[3]. Như vậy, pháp điển hóa về mặt hình thức thực chất chỉ là sự tập hợp cơ học các quy phạm pháp luật đang có hiệu lực thi hành, dù có sự sửa đổi về mặt kỹ thuật các quy phạm để đảm bảo tính đồng bộ của bộ pháp điển được xem xét, thông qua theo trình tự luật định, nhưng không tạo ra sự thay đổi về chính sách pháp lý. Ngược lại, pháp điển hóa về mặt nội dung có một chủ đích rõ ràng là thiết lập mới một khung pháp lý bền vững và định hướng cho sự phát triển của cả lĩnh vực pháp luật đó. Theo nghĩa này, việc xây dựng và ban hành một Bộ luật Dân sự (BLDS) là ví dụ tiêu biểu nhất cho việc pháp điển hóa về mặt nội dung, bởi việc ban hành BLDS báo hiệu một cuộc cải cách pháp lý sâu sắc thông qua việc không chỉ thiết lập trật tự pháp lý dân sự mới mà còn đặt nền tảng và định hướng cho sự vận hành và phát triển của đời sống dân sự trong tương lai cho quốc gia đó.

Chúng tôi cho rằng, pháp điển hóa nên được nhìn nhận bao gồm cả quá trình pháp điển - quá trình làm luật và kết quả của quá trình đó. Pháp điển hóa BLDS, do đó, phải là sự đối thoại dân chủ, cho phép đông đảo các chủ thể tham gia vào quá trình tranh luận mở về trật tự pháp lý dân sự cần có của quốc gia trong tương lai. Sản phẩm của quá trình pháp điển hóa về mặt nội dung là BLDS do cơ quan lập pháp - cơ quan đại diện cao nhất của nhân dân - ban hành điều chỉnh một cách tổng thể và toàn diện các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân trong đời sống dân sự BLDS cần mang những đặc tính phổ quát chung như tính duy lý, tính hệ thống và nhất thiết phải phản ánh bản sắc, đặc trưng văn hóa pháp lý của quốc gia, dân tộc. Qua BLDS, chúng ta có thể thấy được các nguyên tắc thể hiện nền văn hóa, văn minh của quốc gia đó, cũng như các nguyên tắc, định hướng cơ bản mà quốc gia đó muốn tuân theo.

 BLDS được xem là công trình kiến trúc kỳ vĩ nơi mà tinh thần, nguyên tắc nền tảng được phản ánh trong từng viên gạch tạo nên nó, tuy nhiên, khi công trình này được mở rộng, hay sửa chữa đến mức mà tính kết nối logic giữa các bộ phận của nó không còn thì tính đơn nhất của công trình đó sẽ mất đi.

Bước vào thế kỷ 20, sự thay đổi và phát triển nhanh chóng của đời sống kinh tế - xã hội đã buộc BLDS phải đối mặt với vấn đề này. Giải pháp được lựa chọn là nhiều lĩnh vực như lao động, sở hữu trí tuệ, bảo hiểm, cạnh tranh, bảo vệ người tiêu dùng… đã được tách khỏi BLDS để tạo thành các đạo luật chuyên biệt. Những luật này không đơn thuần là bổ sung cho BLDS hay là cụ thể hóa những điều khoản của BLDS, mà hơn thế, nó được xem là các tiểu hệ thống có nền tảng triết lý, phương pháp và cấu trúc đặc thù. Quá trình này được gọi là phi pháp điển hóa BLDS[4]. Giáo sư McAuley nhấn mạnh rằng “phi pháp điển hóa diễn ra khi các quy tắc của luật thực định được thể hiện trong BLDS trở nên không đồng bộ và phân tán”[5]..

Trong hệ thống dân luật, khi đối mặt với các vấn đề dân sự mới phát sinh do sự vận động phát triển không ngừng của đời sống kinh tế - xã hội, cơ chế “giải thích sáng tạo” pháp luật của Tòa án[6] hoặc sửa đổi BLDS của cơ quan lập pháp thường được lựa chọn để giải quyết. Trong đó, việc sửa đổi, bổ sung BLDS có thể được tiến hành theo cách thức triệt để và cơ bản hay sửa đổi bổ sung liên tục, từng bước[7]. Hai phương pháp này đều xuất phát từ nhu cầu cải cách BLDS và chất liệu sửa đổi thường là những phán quyết mang tính thuyết phục của Tòa án hay các học thuyết pháp lý mới mà các luật gia khuyến nghị. Tuy nhiên, cho dù áp dụng phương pháp nào thì việc sửa đổi, bổ sung vẫn được đặt trên nền tảng những nguyên lý lập pháp và cấu trúc không khác biệt so với BLDS hiện hành, và do đó, mặc dù có thể đem lại những quy tắc pháp lý mới nhưng sự sửa đổi bổ sung không thay đổi căn bản cấu trúc logic của BLDS hiện hành.

Trái  với sửa đổi, bổ sung BLDS, tái pháp điển hóa có mục đích tương tự như pháp điển hóa, đó là, nhằm xây dựng một trật tự pháp luật dân sự mang tính duy lý và tính hệ thống nhưng , tái pháp điển hóa là nhấn mạnh việc q xây dựngmột BLDS mới để thay thế cho BLDS hiện hành. Tái pháp điển dóa , do đó, phản ánh quá trình tranh luận tiến tới chấp nhận một trật tự pháp luật hiện đại phản ánh nhu cầu của xã hội đương đại[8]. Tái pháp điển hóa sẽ dẫn đến việc xóa bỏ hiệu lực của BLDS cũ, thay bằng một BLDS với những quy phạm mới được kết cấu theo cấu trúc hiện đại, hợp lý hơn dựa trên nền tảng của những nguyên lý cơ bản của luật dân sự nhằm phản ánh chính xác tinh thần của  đời sống đương đại và đặt nền móng cho sự phát triển của đời sống dân sự trong tương lai.

Với những lý do cơ bản đó, tái pháp điển hóa cần được nhấn mạnh như là cuộc cải cách pháp luật dân sự to lớn trên 3 phương diện: triết lý pháp lý, nội dung pháp lý và quy trình xây dựng BLDS.

Tái pháp điển hóa trong xã hội hiện đại, theo Michael McAuley, có sự khác biệt so với quá trình pháp điển hóa diễn ra vào thế kỷ 19, đó là việc tạo ra một BLDS với chức năng giáo dục, phổ biến pháp luật dân sự cho người dân[9]. Michael McAuley nhấn mạnh rằng quá trình tái pháp điển hóa BLDS phải phản ánh được 3 đặc tính cơ bản: thứ nhất BLDS phải được thiết kế đơn giản và dễ hiểu đối với những người dân bình thường; thứ hai nó phải đưa ra được một tuyên bố hợp lý và toàn diện về trật tự pháp luật dân sự; và thứ ba nó phải thể hiện quy tắc pháp lý dưới những cách thức và phương tiện mà những người không phải chuyên gia cũng có thể hiểu được[10]. Ông cho rằng, do các học thuyết pháp lý là những thứ người dân bình thường không thể dễ dàng tiếp cận, nên quá trình tái pháp điển hóa phải xây dựng được hệ thống các định nghĩa thuật ngữ và những ví dụ, minh họa để giải thích cho các quy phạm pháp luật. Nói cách khác, trật tự pháp lý hiện đại mà quá trình tái pháp điển hóa tuyên bố không chỉ giới hạn trong quá trình tái tạo lại những thiết chế của luật tư, mà nó còn mở rộng tới việc công bố và truyền bá những tri thức pháp lý, những hiểu biết về từng nguyên lý và quy tắc cụ thể xoay quanh những chế định đó. Ông cũng cho rằng, để đáp ứng nhu cầu của xã hội trong thời đại kỹ thuật số, BLDS thậm chí cần được cơ quan lập pháp chính thức ban hành dưới “2 phiên bản (versions)”- một phiên bản là bản chính văn, phiên bản còn lại là bản chính văn đó dưới dạng kỹ thuật số hay e-codes (BLDS điện tử) được ban hành cùng với những hướng dẫn, giải thích áp dụng với thiết kế sao cho bất cứ một người dân bình thường nào cũng có thể tiếp cận không chỉ chính điều khoản cần tra cứu mà còn có thể dễ dàng tiếp cận những điều khoản liên quan chỉ bằng một cú kích chuột[11].

Có thể nói, những chuẩn mực về BLDS tương lai mà Michael McAuley đề ra rất gần với mô hình và triết lý của BLDS Napoleon - BLDS được xây dựng cho những người dân bình thường, với những ngôn ngữ thanh lịch nhưng dễ hiểu, dễ tiếp cận cho cả những người không phải luật gia. Tuy nhiên, Michael McAuley đã bỏ qua chưa phân tích về mô hình BLDS Đức - một mô hình cũng có sức sống mãnh liệt mặc dù có phong cách và kỹ thuật trái ngược với BLDS Pháp. Hơn thế, các mô hình tái pháp điển hóa BLDS tiêu biểu gần đây nhất như BLDS Hà Lan, BLDS Quebec đều được đánh giá là không hề đơn giản và dễ hiểu chút nào đối với người dân bình thường[12].

Chính vì vậy, mong muốn tái pháp điển hóa BLDS với mô hình BLDS lý tưởng cho tất cả mọi người là khó khả thi trên thực tiễn[13], tuy nhiên, những ý tưởng đề xuất của McAuley về BLDS đáp ứng đặc trưng về tính đa dạng và sự lên ngôi của khoa học công nghệ trong xã hội hiện đại rất đáng để chúng ta lưu ý.

BLDS năm 1995 - BLDS đầu tiên của nước ta, được đánh giá là bước ngoặt trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam thời kỳ đổi mới[14], cũng như trong lịch sử pháp quyền nói chung của xã hội Việt Nam[15].

Việc xây dựng BLDS năm 1995 được bắt đầu ngay từ năm 1980 với Quyết định thành lập Ban dự thảo BLDS của Hội đồng Chính phủ với mong muốn “xây dựng được mặt bằng pháp luật dân sự cho sự phát triển của giao lưu kinh tế dân sự”[16]. Tuy nhiên, chỉ sau Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1986, khi mà các đạo luật, pháp lệnh quan trọng[17] lần lượt được ban hành như những bước đi đầu tiên kiến tạo khung pháp lý mới cho các quan hệ dân sự theo tinh thần đổi mới, thì công việc xây dựng BLDS mới có những bước khởi sắc đáng kể[18].

Nghiên cứu so sánh BLDS Việt Nam năm 1995 với các thế hệ pháp điển hóa trước đó có thể thấy rõ BLDS năm 1995 không  mang đặc trưng  của  BLDS thời đại Khai sáng, sản phẩm của quá trình pháp điển hóa thứ nhất tiến hành dưới ảnh hưởng mạnh mẽ của cách mạng tư sản Pháp và phản ánh tinh thần của thời đại Khai sáng[19] về ý niệm một BLDS hoàn chỉnh bao quát toàn bộ đời sống dân sự. BLDS năm 1995 cũng không  thuộc thế hệ pháp điển hóa thứ hai - những BLDS được ban hành khẳng định sự độc lập quốc gia trong thập niên 1950, 1960. BLDS 1995 là BLDS của thời kỳ Đổi mới ở Việt Nam, với mục tiêu xây dựng một nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa qua việc BLDS năm 1995 thừa nhận các quyền tự do căn bản để vận hành nền kinh tế thị trường, tiêu biểu như quyền tự do kinh doanh, quyền sở hữu tư nhân với tư liệu sản xuất, quyền tự do giao kết hợp đồng... và hướng tới một mục tiêu quan trọng là hội nhập quốc tế, mở rộng hoạt động kinh tế đối ngoại, thu hút đầu tư nước ngoài với những chuẩn mực quốc tế như đảm bảo nguyên tắc thượng tôn pháp luật, bảo vệ nhân quyền…, BLDS năm 1995 ra đời trong bối cảnh tương đồng với quá trình pháp điển hóa pháp luật dân sự của các quốc gia đang chuyển đổi như Nga và một số quốc gia Đông Âu.[20] Chủ đích chung của thế hệ pháp điển hóa này- mà chúng tôi mạnh dạn đặt tên là thế hệ pháp điển hóa thứ ba là xây dựng đượcBLDS làm  nền tảng pháp lý điều chỉnh sự vận hành nền kinh tế thị trường. Đây chính là một trong những điểm đặc trưng nhất của quá trình pháp điển hóa pháp luật dân sự Việt Nam. Chỉ có nhận thức rõ đặc trưng này, ý được sự khác biệt về bối cảnh, triết lý của quá trình pháp điển hóa pháp luật dân sự Việt Nam với các công trình pháp điển hóa thời kỳ Khai sáng như BLDS Pháp, BLDS Đức; và nét tương đồng với quá trình pháp điển hóa của các quốc gia đang chuyển đổi, chúng ta mới lý giải được lý do vì sao BLDS năm 1995 có những khác biệt về triết lý, cấu trúc, phong cách và cả về nội dung so với các BLDS thuộc hai thế hệ pháp điển hóa trước đó. , Có thể khẳng định rằng, BLDS năm 1995 là công trình pháp điển hóa pháp luật dân sự đầu tiên của Việt Nam - một trong những tuyên ngôn pháp lý quan trọng nhất của Nhà nước về từ bỏ cơ chế quản lý tập trung kế hoạch hoá, phát triển kinh tế thị trường, tôn trọng các nguyên lý cơ bản của đời sống dân sự[21], BLDS năm 1995 đã đóng hai vai trò nền tảng: thứ nhất, khẳng định các nguyên tắc căn bản như: tự do kinh doanh, tự do giao kết hợp đồng, tự do sáng tạo, quyền sở hữu thu nhập hợp pháp, tôn trọng quyền sở hữu và thứ hai là đưa ra một số nguyên tắc mới về pháp luật hợp đồng, nghĩa vụ dân sự, quyền sở hữu và tài sản[22].

Tuy nhiên, dù được xem là công trình pháp điển hóa đồ sộ nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam tính đến thời điểm đó, nhưng do hạn chế về mặt lý luận và kỹ thuật lập pháp và có nhiều điểm bất cập, đó là:

  

Thứ nhất, chưa dự liệu được vai trò nền tảng của BLDS trong hệ thống luật tư và sự ra đời của BLDS năm 1995 không phải là mốc đánh dấu sự thống nhất luật tư của Việt Nam[23].

Thứ hai, chưa dự liệu được các quan hệ mới sẽ phát sinh khi nền kinh tế Việt Nam có sự chuyển đổi và hội nhập nhanh chóng trong các lĩnh vực sở hữu trí tuệ, hợp đồng, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (nhất là cầm cố, thế chấp tài sản),[24] do vậy, đã không đáp ứng được các yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam.

Thứ ba, còn chứa đựng nhiều quy phạm mang tính hành chính như xử lý hợp đồng vô hiệu bằng chế tài hành chính hay hộ tịch.

Thứ tư, chưa đạt được sự tương thích với đời sống pháp lý quốc tế đặc biệt trong lĩnh vực hợp đồng và sở hữu trí tuệ khi Việt Nam ký kết các hiệp ước quốc tế như Hiệp định thương mại Việt Nam Hoa Kỳ, Hiệp định về các khía cạnh thương mại của sở hữu trí tuệ, Công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm văn học và nghệ thuật trong quá trình gia nhập WTO và hội nhập kinh tế quốc tế.

Xuất phát từ những lý do căn bản này, BLDS năm 1995 đã được Quốc hội thay thế bằng BLDS năm 2005 vào ngày 14/6/2005.Theo Nghị quyết 45/2005/QH11 ngày 14/6/2005 về việc thi hành BLDS, về mặt hình thức, BLDS năm 2005 được xem như công trình pháp điển hóa pháp luật dân sự lần thứ 2 của Việt Nam. Tuy nhiên, theo những tiêu chí đã phân tích trong phần 1.3, chúng ta có thể nhận thấy BLDS 2005 mặc dù đã có những thay đổi cơ bản trong một số chế định đặc biệt là Phần Nghĩa vụ và hợp đồng nhưng đây không phải là quá trình tái pháp điển hóa pháp luật dân sự Việt Nam bởi trước hết do BLDS năm 2005 vẫn giữ nguyên cấu trúc cũ của BLDS 1995 (vẫn gồm 7 Phần, 36 chương); Thứ hai, do chủ đích của BLDS năm 2005 tương tự với BLDS năm 1995 là làm nền tảng cho sự vận hành của nền kinh tế thị trường, thúc đẩy sự hội nhập giao lưu quốc tế… Thứ ba, do quy trình xây dựng, ngôn ngữ, phong cách của BLDS năm 2005 không có sự thay đổi so với BLDS năm 1995. Với ba lý do này, theo chúng tôi, sẽ là hợp lý hơn nếu chúng ta nhìn nhận BLDS năm 2005 thực chất chỉ là sự sửa đổi bổ sung cơ bản BLDS năm 1995. Sự nhìn nhận đúng mức này giúp chúng ta có thể đánh giá chính xác tiến trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam, và ý thức được nhu cầu cải cách mạnh mẽ pháp luật dân sự Việt Nam trong giai đoạn pháp quyền hiện nay .

Một điểm đáng chú ý trong lịch sử pháp điển hóa ở Việt Nam là Quốc hội đã ban hành Luật Sở hữu trí tuệ ngay sau khi ban hành BLDS năm 2005. Như vậy, trong quá trình xây dựng hoàn thiện BLDS, các nhà lập pháp Việt Nam đã lựa chọn hướng phi pháp điển hóa những quy định về sở hữu trí tuệ bên cạnh phần qui định riêng về sở hữu trí tuệ vẫn được giữ lại trong BLDS năm 2005 như những nguyên tắc chung nhất. Các quy tắc pháp lý chi tiết về sở hữu trí tuệ được đưa vào một văn bản luật riêng - Luật Sở hữu trí tuệ[25] cho thấy sự lựa chọn hợp lý của nhà làm luật, bởi lẽ tài sản trí tuệ mặc dù chịu sự chi phối của nguyên lý quyền tài sản nhưng đồng thời cũng chịu sự chi phối của những quy định không mang bản chất dân sự.

Đây cũng là lý do mà BLDS năm 2005 chỉ nên được xem là BLDS sửa đổi, bổ sung thay thế BLDS năm 1995 dù là dấu ấn thứ hai trong lịch sử lập pháp dân sự Việt Nam với nhiệm vụ chính thức hóa vai trò nền tảng của BLDS trong hệ thống luật tư - định hướng quan trọng cho quá trình lập pháp, cũng như cho sự phát triển của khoa học pháp lý Việt Nam.

Sau 7 năm thi hành BLDS năm 2005, ngày 17/01/2012, Ủy ban Thường vụ Quốc hội đã ra Nghị quyết số 439/NQ-UBTVQH13 thành lập Ban soạn thảo BLDS sửa đổi BLDS năm 2005. Ngày 26/4/2012, tại phiên họp đầu tiên, các thành viên Ban soạn thảo đã thống nhất quan điểm “xây dựng BLDS sửa đổi nhằm đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật. Trong đó, BLDS đóng vai trò là nền tảng pháp lý cơ bản (luật chung) của hệ thống luật tư, có tính khái quát và tính dự báo để một mặt đảm bảo tính ổn định của Bộ luật. Mặt khác, đáp ứng được sự phát triển thường xuyên, liên tục của các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật và các văn bản pháp luật khác. Đồng thời, đảm bảo BLDS là luật của quan hệ thị trường, ghi nhận một cách nhất quán, triệt để nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể; bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của bên yếu thế; hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan công quyền vào việc xác lập các quan hệ dân sự; đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế, đảm bảo tính tương thích với pháp luật quốc tế trong lĩnh vực dân sự”[26].

Trên cơ sở các phân tích về quá trình xây dựng BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005 trên, có thể khẳng định đây không phải là chủ đích hoàn toàn mới, mà nó vẫn khẳng định và đi theo những “triết lý” chung của dòng chảy lý luận về pháp điển hóa Việt Nam. Tuy nhiên, nếu chỉ đặt vấn đề sửa đổi, bổ sung BLDS, chúng ta sẽ không có sự đổi mới nhận thức về BLDS, không đưa ra được quy trình mới để xây dựng BLDS, để thực sự bắt đầu công cuộc cải cách pháp luật dân sự với mong muốn có một BLDS hiện đại, có sức sống lâu bền[27]. Vì vậy, chúng tôi cho rằng, đây có lẽ là thời điểm thích hợp để Việt Nam bắt đầu quá trình tái pháp điển hóa BLDS với kỳ vọng BLDS mới sẽ bao hàm những quy phạm pháp luật mới được sắp xếp theo một cấu trúc mới, khoa học và hiện đại hơn dựa trên nền tảng của những nguyên lý cơ bản của luật dân sự.

Với tầm vóc và ý nghĩa trọng đại như vậy, tái pháp điển hóa PLDS là một công cuộc cải cách pháp luật đồ sộ, lâu dài và phức tạp. Tái pháp điển hóa pháp luật dân sự trước hết đòi hỏi không chỉ là tổng kết thi hành BLDS hiện hành mà còn phải truy tìm những vốn quý trong truyền thống pháp luật dân sự Việt Nam được thể hiện qua các bộ cổ luật như Bộ luật Hồng Đức, Bộ Luật Gia Long hay Bộ dân luật Bắc Kỳ, Bộ Tân Dân Luật 1972, nghiên cứu sâu sắc hơn Luật La Mã - cái nôi của luật dân sự phương tây hiện đại và về các BLDS nổi tiếng trên thế giới như BLDS Pháp, Đức, Nhật, Hà Lan cũng như chiến lược xây dựng BLDS của các nước đang chuyển đổi có cùng bối cảnh pháp điển hóa giống Việt Nam như Trung Quốc hay các nước Đông Âu… Thông qua quá trình khảo cứu công phu và bài bản như vậy sẽ giúp chúng ta nhận diện những nguyên lý của luật dân sự hiện đại và xây dựng được một BLDS vừa mang giá trị phổ quát - tính duy lý, tính hệ thống của các BLDS trên thế giới, vừa phản ánh được những truyền thống văn hóa đặc sắc của dân tộc Việt Nam.

Tái pháp điển hóa BLDS như trên đã phân tích  là quá trình tổng kết, đánh giá lại hệ thống pháp luật thực định ở Việt Nam, đặt trong lịch sử phát triển của truyền thống luật dân sự Việt Nam và đối chiếu với những chuẩn mực, nguyên lý chung của luật dân sự hiện đại trên thế giới. nhăm đưa đến sự cải cách căn bản pháp luật dân sự trên cả 3 phương diện : triết lý pháp lý; cấu trúc,nội dung pháp lý và quy trình xây dựng BLDS.

Lịch sử các cuộc pháp điển hóa trên thế giới đều cho thấy, BLDS thường ra đời để phúc đáp nhu cầu đổi thay to lớn về chính trị, kinh tế của mỗi quốc gia. Trong đó, tư tưởng và định hướng mà quốc gia đang và sẽ theo đuổi cần được thể chế hóa và phản ánh trong từng quy phạm, chế định, nguyên tắc của BLDS. Vậy đâu là triết lý xuyên suốt của quá trình tái pháp điển hóa BLDS Việt Nam? Chúng tôi cho rằng, triết lý xuyên suốt của quá trình tái pháp điển hóa BLDS Việt Nam không khác gì hơn vẫn là tinh thần và chủ đích mà chúng ta theo đuổi từ BLDS năm 1995 đến BLDS năm 2005. Sự khác biệt của quá trình tái pháp điển hóa BLDS Việt Nam có lẽ nằm ở chỗ chúng ta đã ý thức rõ nét và đầy đủ hơn về các nguyên lý nền kinh tế thị trường và tầm quan trọng của nhà nước pháp quyền sau gần ba mươi năm tiến hành công cuộc Đổi mới, vì thế sẽ không còn những rào cản tư tưởng ảnh hưởng đến chất lượng của BLDS như đối với BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005.

Tái pháp điển hóa BLDS Việt Nam do đó cần đi tới sự thống nhất luật tư, đặt khung pháp lý vững chắc cho kinh tế thị trường và xã hội dân sự ở Việt Nam phát triển, thông qua việc cụ thể hóa các nguyên tắc tự do cá nhân, bình đẳng trước pháp luật, tự do hợp đồng và sự bảo đảm quyền sở hữu đã được ghi nhận trong Hiến pháp.

Lấy cảm hứng từ Luật La Mã, các BLDS trên thế giới thường được cấu trúc theo 2 mô hình: mô hình Institutiones dựa trên quan sát thực tế của cuộc sống hàng ngày đã thiết kế bộ luật theo các yếu tố: chủ thể, vật và hành vi. Nói cách khác mô hình Institutiones tập trung vào chức năng của các chế định; mô hình Pandekten đã áp dụng một phương pháp tiếp cận trừu tượng hơn, đó là lấy quyền lợi làm trục trung tâm và sự phân biệt giữa vật quyền và trái quyền để xây dựng nên cấu trúc của BLDS. Theo đó, bộ luật được xây dựng theo nguyên tắc chung – riêng (từ qui định chung đến các lĩnh vực pháp luật cụ thể), và nguyên tắc khái quát, trừu tượng hóa cao, tạo nên các quy định mang tính lý luận.[28]

Tiêu biểu cho mô hình Institutiones là BLDS Pháp năm 1804, cấu trúc theo cách tiếp cận dùng hoặc mở rộng quy tắc lý thuyết của trường hợp cụ thể cố gắng điều chỉnh các trường hợp có thể (casuistry) gồm Chương mở đầu và 3 quyển: Quyển 1 về Người (Cá nhân); Quyển 2 về Tài sản và những thay đổi về Sở hữu; Quyển 3 về Các phương thức xác lập quyền sở hữu.

Tiêu biểu cho mô hình Pandekten là BLDS Đức năm 1896. Mô hình này có nguồn gốc từ trường phái Pandetist – một nhóm thuộc trường phái lịch sử của thế kỷ 19, được đặt tên theo nguồn cơ bản của Luật La Mã cổ – the Digest  (chữ Latinh của thuật ngữ Hy Lạp Pandects) với tư cách là phần chính của Corpus Iuris Civilis (tập hợp các chế định dân sự do Hoàng đế La Mã Justinian ban hành năm 533). Ra đời sau BLDS Pháp gần 100 năm, BLDS Đức được cấu trúc thành 5 quyển thay vì cấu trúc theo chức năng như BLDS Pháp: Quyển 1: Quyển những quy định chung; Quyển 2: Quyển trái vụ; Quyển 3: Vật quyền ; Quyển 4: Quyển luật gia đình; và Quyển 5: Quyển luật thừa kế. Cấu trúc này của BLDS Đức được xây dựng trên cơ sở các tác giả của BLDS Đức cho rằng tính hệ thống trong Bộ luật dân sự Pháp quá giản đơn và theo họ, “một hệ thống chỉ tốt khi mà nó – bằng việc tổng quát hóa và trừu tượng hóa ở mức độ cao – cung cấp một công cụ bền vững và phù hợp, để thậm chí những luật gia trong tương lai cũng có thể sử dụng để giải quyết những vấn đề pháp lý xuất hiện trong tương lai, mà những nhà lập pháp hiện tại còn chưa biết tới.”[29] Đặc trưng của BLDS Đức là bắt đầu bằng phần những quy định chung - một phần độc lập, có tính trừu tượng khái quát hóa rất cao, đưa những nguyên lý chung được áp dụng kết hợp với những điều khoản luật trong các quyển sau để điều chỉnh những lĩnh vực cụ thể.

Đối chiếu hai mô hình trên, mặc dù được sự giúp đỡ rất hiệu quả của các luật gia Pháp nhưng có thể thấy cấu trúc của BLDS1995 và BLDS 2005 gồm 7 Phần: Những quy định; Tài sản và Quyền sở hữu; Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự; Thừa kế; Chuyển quyền sử dụng đất; Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ ; và Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đã không theo mô hình của BLDS Pháp mà bắt đầu bằng Phần quy định chung - một sự lựa chọn được Chánh Tòa thương mại Tòa án tư pháp tối cao Cộng hòa Pháp - Pierre Bezard đánh giá cao với lập luận: “Phần 1 là cơ sở để người nước ngoài có thể hiểu rõ thực trạng xã hội Việt Nam hiện tại cũng như nắm bắt được những thay đổi đang và sẽ diễn ra ở Việt Nam… bởi những quy định chung này đã thể hiện một cách hết sức rõ ràng, thể hiện sâu sắc những thay đổi cơ bản trong những chính sách kinh tế và pháp luật cảu Việt Nam”.[30] Hơn thế, không chỉ trong Phần Quy định chung, các Phần còn lại của BLDS (trừ Phần Quyền sở hữu trí tuệ và Phần Quan hệ có yếu tố nước ngoài), đều được bắt đầu bằng Chương Những quy định chung. Với kết cấu như vậy rõ ràng các nhà soạn thảo BLDS 1995 và BLDS 2005 đã có xu hướng xây dựng BLDS theo nguyên lý chung – riêng, để đảm bảo tính trừu tượng, khoa học, tránh lặp lại những quy định riêng không cần thiết, đồng thời cũng đảm bảo sức sống của BLDS trong tương lai.

Tuy nhiên, cũng khó có thể nói rằng BLDS 1995 Và BLDS 2005 hoàn toàn được xây dựng theo mô hình Pandekten bởi lẽ BLDS Việt Nam đã bỏ qua Phần Gia đình - phần qui định không thể thiếu trong bất cứ BLDS nào của mỗi quốc gia, chính vì thế mà nhiều học giả nước ngoài đã vô cùng ngạc nhiên (không thể hiểu được) tại sao phần gia đình lại vắng bóng trong BLDS Việt Nam.[31] Một lý do cơ bản khác để có thể khẳng định, BLDS Việt Nam không hoàn toàn được xây dựng theo mô hình Pandekten, đó là nếu như BLDS Đức – BLDS tiêu biểu cho mô hình Pandekten được xây dựng trên nền tảng của các khái niệm, các nguyên lý mang tính trừu tượng và khái quát hóa cao và có cấu trúc xoay quanh quan niệm quyền lợi và sự phân biệt giữa vật quyền và Trái quyền,[32] thì BLDS Việt Nam hoàn toàn không ghi nhận các thuật ngữ hàn lâm cũng như không xây dựng cấu trúc theo những nguyên lý này. [33]

Ngược lại, cấu trúc BLDS Việt Nam dường như phản ánh những hiện thực hết sức đặc thù của xã hội Việt Nam với Phần thứ sáu (Chuyển quyền sử dụng đất) hay Phần thứ nhất chương IV (chương về các chủ thể đặc biệt của Luật Dân sự như Hộ gia đình và Tổ hợp tác) hay Phần thứ hai Chương IV (Các hình thức sở hữu).[34]

Trong giai đoạn hội nhập và thời đại pháp quyền hiện nay, việc so sánh tham chiếu mô hình pháp lý của các quốc gia phát triển là hết sức cần thiết, tuy nhiên chúng tôi cho răng Việt Nam không nhất thiết xây dựng cấu trúc BLDS mới hoàn toàn theo một mô hình truyền thống duy nhất là Pandeckten hay Institution mà có thể lai ghép giữa hai mô hình này. Với truyền thống lập pháp trong BLDS 1995, 2005, thiết nghĩ mô hình Pandeckten là mô hình cấu trúc thích hợp với Việt Nam, tuy nhiên, khi xây dựng từng chế định cụ thể, trên cơ sở kết quả nghiên cứu theo chúng tôi kỹ thuật được sử dụng nên theo phong cách Institution để đảm bảo sự trong sáng trong ngôn ngữ giúp người dân dễ tiếp cận, hiểu được quyền cũng như nghĩa vụ của mình khi tham gia vào một quan hệ pháp luật dân sự cũng như có thể kiểm tra, giám sát hoạt động xét xử của Tòa án, hạn chế các hành vi lạm quyền hay xét xử thiếu công bằng có thể xảy ra. Như vậy, với mô hình cấu trúc này, BLDS Việt Nam trong tương lai vừa có thể đảm bảo được tính khái quát, logic vừa đảm bảo tính dễ hiểu, dễ tiếp cận của đại đa số người dân.

Với sứ mạng như vậy, tái pháp điển hóa BLDS không phải là một sáng kiến lập pháp thông thường, mà là một quy trình lập pháp đặc thù và thời gian phù hợp. Quá trình tái pháp điển hóa ở các nước thường được bắt đầu bằng việc tham khảo rộng rãi ý kiến công luận về triết lý, phạm vi, cấu trúc của BLDS tương lai và về cách thức tái pháp điển hóa. 

Tham khảo kinh nghiệm của các quốc gia đã tái pháp điển hóa thành công BLDS[35],chúng tôi cho rằng, trước khi đệ trình Quốc hội dự thảo BLDS tương lai, quy trình tái pháp điển hóa BLDS cần tuân theo 4 giai đoạn:

Thứ nhất, giai đoạn nghiên cứu chuẩn bị. Đây là giai đoạn đánh giá, phát hiện những bất cập của BLDS hiện hành nhằm đưa ra những khuyến nghị bước đầu về việc xem xét quy phạm nào cần phải bãi bỏ, quy phạm nào cần phải sửa đổi, thay đổi; những vấn đề cụ thể nào nên được pháp điển hóa trong BLDS, những vấn đề nào nên được đưa vào các đạo luật chuyên ngành trong sự hài hòa hóa với BLDS. Các khuyến nghị được đưa ra phải dựa trên việc xem xét tính thống nhất của BLDS và tác động của nó đến các đạo luật chuyên ngành.

Thứ hai, giai đoạn nghiên cứu và phân tích. Đây là giai đoạn các thành viên của nhóm làm việc - tổ biên tập - có nhiệm vụ chuẩn bị những báo cáo riêng về từng chủ đề thuộc chuyên ngành hẹp. Những báo cáo này trên cơ sở những nghiên cứu so sánh về chức năng và cách thức xử lý chế định đó trong các hệ thống pháp luật khác nhau, phân tích nguồn gốc và quá trình phát triển của chế định đó cũng như tình trạng của chế định đó trong hệ thống pháp luật Việt Nam đưa ra dự báo xu hướng phát triển của chế định đó trong tương lai. Các báo cáo phải đưa ra được những khuyến nghị cụ thể nhưng không phải là đề xuất từng điều khoản cụ thể trong BLDS tương lai. Để làm được điều này, đòi hỏi thành viên của nhóm làm việc phải là các chuyên gia và là những người không bị phân tán bởi các lợi ích nhóm, ngành.

Thứ ba, giai đoạn phác thảo dự thảo BLDS và thảo luận công khai xin ý kiến dư luận. Trong giai đoạn này, số lượng chuyên gia tham gia phác thảo dự thảo BLDS nên được thu hẹp lại để hạn chế tối đa những khó khăn tất yếu sẽ xảy ra trong việc tạo ra một văn bản thống nhất, đồng bộ về ngôn ngữ, văn phong… Đây là một giai đoạn phức tạp, nhưng nếu thực hiện tốt sẽ quyết định sự thành công của dự thảo BLDS. Trong giai đoạn này, các chuyên gia dựa trên khuyến nghị của giai đoạn 1 và đặc biệt là những những kết quả nghiên cứu của giai đoạn 2 để bàn luận và thống nhất đề xuất cấu trúc chi tiết của BLDS.

Sau đó, các dự thảo cần được công bố công khai để xin ý kiến công luận. Quá trình thảo luận công khai và rộng rãi trên là cơ hội quý báu để nhận được ý kiến đóng góp trước hết từ cộng đồng luật gia cũng như những người dân. Những đề xuất mang tính hàn lâm được các chuyên gia pháp lý soạn thảo có thể sẽ được các nhà hoạt động thực tiễn đề xuất sửa đổi để phù hợp hơn trên thực tế nếu được ban hành. Công đoạn này nếu được thực hiện tốt sẽ có chức năng giáo dục pháp luật, chuẩn bị tâm lý cho nhân dân đón nhận một BLDS mới.

Từ thực tiễn xây dựng các văn bản pháp luật, dự thảo BLDS nên được công khai toàn văn trên một Website riêng cho phép người dân có khả năng tiếp cận toàn bộ các tài liệu liên quan và bày tỏ những ý kiến, khuyến nghị tới những người soạn thảo. Công đoạn này chính là công đoạn phản ánh đặc trưng của hoạt động tái pháp điển hóa - tính dân chủ, minh bạch, cho phép mọi người đều được tham gia quá trình thảo luận và xây dựng nên một trật tự pháp luật dân sự hiện đại.

Thứ tư, giai đoạn giải trình dự thảo cũ và đưa ra dự thảo hoàn chỉnh. Sau khi kết thúc giai đoạn thảo luận công khai, xin ý kiến dư luận, Ban soạn thảo sẽ phải tiếp thu, giải trình dự thảo cũ cho người dân và xây dựng một dự thảo hoàn chỉnh. Dự thảo này cần được xem xét, đánh giá một cách toàn diện, kỹ lưỡng bởi Hội đồng phản biện độc lập để đảm bảo tính đồng bộ và thống nhất về cả thuật ngữ lẫn phong cách và ngôn từ trong BLDS.

Yếu tố cơ bản quyết định sự thành công của quá trình tái pháp điển hóa BLDS là đưa kết quả của hoạt động nghiên cứu so sánh vào thực tiễn xây dựng BLDS Việt Nam, qua đó học hỏi kinh nghiệm cũng như các giải pháp của các nước trên thế giới và phát huy được sức mạnh trí tuệ toàn dân trong việc soạn thảo BLDS thông qua việc tăng cường dân chủ hóa trong quá trình tái pháp điển hóa BLDS.

Các yếu tố này, cùng với 4 giai đoạn của quá trình tái pháp điển hóa và triết lý xây dựng BLDS chắc chắn sẽ tạo nên một BLDS tương lai làm nền tảng cho luật tư Việt Nam phát triển với mô hình chung - riêng mà BLDS là mặt trời chiếu sáng các vệ tinh quay quanh - các luật chuyên ngành điều chỉnh những quan hệ mang tính đặc thù và khi luật chuyên ngành thiếu các quy phạm điều chỉnh thì BLDS sẽ chiếu ánh sáng của mình tới những vùng tối đó của luật chuyên ngành. Qua đó, cùng với vai trò giải thích, sáng tạo luật của các thẩm phán, sẽ tạo cho BLDS một sức sống lâu bền

 

---