Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Điều chỉnh pháp luật về hoạt động BLNH là quá trình Nhà nước sử dụng pháp luật, với tư cách là công cụ điều chỉnh để tác động vào lĩnh vực hoạt động BLNH. Việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động BLNH mang tính khách quan, xuất phát từ các yêu cầu sau đây:

Thứ nhất, nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động ngân hàng. Ngân hàng và hoạt động ngân hàng được coi là một kênh quan trọng cho việc huy động vốn và tập trung các nguồn lực tài chính, những đồng tiền nhàn rỗi của mọi tổ chức cá nhân để đầu tư cho các hoạt động kinh tế - xã hội, góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, nâng cao đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân. Trong nền kinh tế thị trường, ngân hàng là một chủ thể không thể thiếu vắng cho sự vận hành của thị trường tiền tệ. Hoạt động ngân hàng là loại hình kinh doanh đặc biệt, tác động dây chuyền đến các hoạt động kinh tế khác, liên quan đến lợi ích của nhiều chủ thể và luôn tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao, một khi xảy ra rủi ro thì thường mang tính chất phản ứng dây chuyền tác động đến nhiều hoạt động, nhiều mặt trong đời sống kinh tế - xã hội. BLNH là một trong các hình thức cấp tín dụng của TCTD nên nó cũng là một dạng cụ thể của hoạt động ngân hàng và ngày càng chiếm doanh số lớn trong nguồn thu của các ngân hàng. Do đó, để bảo đảm an toàn trong hoạt động của các TCTD nói chung, Nhà nước cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động này.

Thứ hai, nhằm tạo lập những tiền đề, cơ sở pháp lý cho việc cung cấp dịch vụ BLNH. Như trên đã nêu, nhu cầu về BLNH ngày càng nhiều và hoạt động BLNH phát triển như một tất yếu khách quan. Do đó, tại mỗi quốc gia, Nhà nước phải tạo lập hành lang pháp lý để các ngân hàng, các tổ chức tài chính có thể cung ứng hoạt động BLNH và hoạt động BLNH phát triển theo định hướng của Nhà nước đó.

Thứ ba, nhằm đảm bảo quyền lợi của tất cả các bên tham gia hoạt động BLNH. Trong nền kinh tế thị trường, các quan hệ giao dịch kinh doanh ngân hàng nói chung và hoạt động BLNH nói riêng được thiết lập theo nguyên tắc bình đẳng, cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật. Việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của một bên sẽ ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các bên khác tham gia giao dịch. Vì vậy, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ BLNH, Nhà nước phải ban hành các quy định thích hợp điều chỉnh quan hệ này và giải quyết các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực này.

Thứ tư, nhằm thúc đẩy sự phát triển giao thương quốc tế. Hoạt động BLNH đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy các giao dịch quốc tế. Hay nói cách khác là nhờ có BLNH mà nhiều giao dịch quốc tế mới được ký kết và thực hiện. Chính vì vậy, trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, hầu hết các quốc gia đều cho phép tổ chức, cá nhân nước mình được phép áp dụng các tập quán quốc tế trong việc thực hiện hoạt động BLNH có yếu tố nước ngoài và ghi nhận điều đó trong pháp luật quốc gia.

Tại Việt Nam, pháp luật về BLNH ngày càng được hoàn thiện nhằm bảo đảm quyền lợi của các bên liên quan cũng như phát triển hoạt động BLNH theo định hướng của Nhà nước. Hiện nay, khung pháp lý điều chỉnh hoạt động BLNH được điều chỉnh tại nhiều văn bản pháp lý khác nhau như Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005... nhưng điều chỉnh trực tiếp là Thông tư 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về BLNH (Thông tư 28), đây là văn bản hướng dẫn chi tiết quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 về hoạt động BLNH.

Điều chỉnh pháp luật về hoạt động BLNH trước hết là xác định đối tượng, phạm vi và phương pháp điều chỉnh pháp luật. Đây là vấn đề có ý nghĩa quan trọng cả về mặt lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật.

Đối tượng, phạm vi điều chỉnh pháp luật là cơ sở trước hết để xác định nội dung, yêu cầu điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực hoạt động đó. Nếu tiếp cận hoạt động BLNH dưới góc độ là một quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật thì nội dung điều chỉnh pháp luật bao gồm những vấn đề về xác định quan hệ hoặc loại quan hệ nào cần sự điều chỉnh của pháp luật, vấn đề địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia quan hệ BLNH. Nếu tiếp cận hoạt động BLNH dưới góc độ là một hoạt động ngân hàng đồng thời là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì nội dung điều chỉnh pháp luật bao gồm một loạt vấn đề cần giải quyết như: cơ sở phát hành cam kết BLNH, phương thức phát hành BLNH, hình thức, nội dung cam kết BLNH, vấn đề thực hiện cam kết BLNH và hoàn trả, chấm dứt bảo lãnh và giải quyết tranh chấp trong việc thực hiện cam kết BLNH.

Việc tiếp cận pháp luật về hoạt động BLNH dưới các góc độ khác nhau nêu trên giúp chúng ta nhìn nhận toàn diện các vấn đề liên quan đến việc xác định nội dung, yêu cầu điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực này. Cả hai cách tiếp cận tuy khác nhau nhưng đều nhằm một mục đích chung là bảo đảm hiệu quả điều chỉnh pháp luật về BLNH; mặt khác, việc tiếp cận dưới hai góc độ trên cũng chỉ mang tính chất tương đối vì chúng có sự đan xen, tương hỗ lẫn nhau.

BLNH là một quan hệ hợp đồng, nên tính độc lập của các chủ thể tham gia quan hệ và sự tự nguyện, tự do thỏa thuận được đề cao; chính vì vậy, pháp luật điều chỉnh hoạt động BLNH chủ yếu mang tính chất định hướng, xây dựng khung pháp lý thông thoáng để các chủ thể tham gia quan hệ tự do đàm phán, thỏa thuận, nhưng vẫn phải đảm bảo nguyên tắc an toàn, hiệu quả. Một số nội dung chủ yếu của pháp luật về hoạt động BLNH bao gồm:

- Khái niệm BLNH: Theo quy định tại Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, BLNH là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.

Tương tự như vậy, khái niệm BLNH cũng được quy định tại Thông tư 28, theo đó, BLNH là hình thức cấp tín dụng, bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận.

Như vậy, pháp luật hiện hành xác định BLNH là một trong các hình thức cấp tín dụng của TCTD.

- Chủ thể tham gia hoạt động BLNH: Hoạt động BLNH có sự xuất hiện của 3 chủ thể:   bên bảo lãnh (ngân hàng phát hành BLNH), bên được bảo lãnh (khách hàng của ngân hàng) và bên nhận bảo lãnh (bên thụ hưởng). Pháp luật về hoạt động BLNH quy định chi tiết quyền và nghĩa vụ của các chủ thể phát sinh trong quan hệ BLNH giữa ngân hàng với bên bên thụ hưởng và quan hệ cấp bảo lãnh giữa ngân hàng với khách hàng. Bên cạnh đó, các quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia các quan hệ này còn chịu sự chi phối bởi địa vị pháp lý của các bên tham gia quan hệ, quy định về quản lý ngoại hối của Nhà nước, các quy định nhằm bảo đảm an toàn trong hoạt động BLNH...

- Cơ sở phát hành BLNH: Cơ sở phát hành BLNH là những căn cứ để dựa vào đó, ngân hàng phát hành cam kết BLNH. Do tính chất quan trọng của nó, pháp luật đưa ra các quy định về hồ sơ đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng, nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh... Ngoài ra, pháp luật còn quy định trách nhiệm của ngân hàng phát hành trong việc xây dựng quy trình, quy chế nội bộ để làm cơ sở thẩm định, xét duyệt và phát hành cam kết BLNH.

- Phương thức phát hành BLNH: Phương thức phát hành BLNH chính là những cách thức mà ngân hàng thực hiện nghiệp vụ BLNH. Với vai trò là một trong các dịch vụ ngân hàng mà ngân hàng cung ứng cho khách hàng, các phương thức phát hành BLNH dựa trên sự tự do, thỏa thuận giữa ngân hàng với các chủ thể liên quan. Thực tiễn thực hiện nghiệp vụ BLNH rất đa dạng nên pháp luật điều chỉnh vấn đề này chủ yếu đưa ra các định hướng để các bên liên quan tự do thỏa thuận không trái pháp luật và phù hợp với thông lệ quốc tế.

- Hình thức, nội dung cam kết BLNH, hợp đồng BLNH: Hình thức, nội dung cam kết BLNH chính là cơ sở để ngân hàng thực hiện cam kết của mình trong nghiệp vụ BLNH. Xuất phát từ tính độc lập và tính chứng từ của BLNH và để hạn chế các tranh chấp có thể phát sinh, pháp luật quy định cụ thể các hình thức BLNH được chấp nhận, các nội dung bắt buộc phải có trong một cam kết BLNH, bên cạnh đó cũng có một số quy định mở để các bên liên quan có thể thỏa thuận bổ sung. Những nội dung chủ yếu của một cam kết BLNH bao gồm: số tiền bảo lãnh, mục đích bảo lãnh, điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và một số nội dung khác.

- Trình tự, thủ tục thực hiện cam kết BLNH: Vấn đề về trình tự, thủ tục thực hiện cam kết BLNH đặt ra khi khách hàng của ngân hàng vi phạm nghĩa vụ đối với bên có quyền và ngân hàng đã phát hành cam kết BLNH để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó. Khi đó, để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên liên quan, pháp luật quy định các vấn đề trách nhiệm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng, trách nhiệm và thời hạn phải hoàn trả của bên được bảo lãnh...

- Hiệu lực và chấm dứt BLNH: Với tư cách là một quan hệ hợp đồng, quan hệ BLNH có hiệu lực và chấm dứt theo các điều kiện có hiệu lực và chấm dứt hợp đồng được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005 và cụ thể hóa tại Thông tư 28.

- Giải quyết tranh chấp trong hoạt động BLNH: Việc giải quyết tranh chấp trong hoạt động BLNH cũng tuân thủ nguyên tắc của việc giải quyết tranh chấp dân sự nói chung. Theo đó, cơ chế giải quyết thông qua đàm phán thỏa thuận được ưu tiên áp dụng. Trường hợp các bên đàm phán, thỏa thuận không thành thì tranh chấp sẽ được giải quyết tại các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp như trọng tài (nếu các bên có thỏa thuận trọng tài) hoặc tại tòa án có thẩm quyền.

Hiện nay, trong điều điều kiện các nền kinh tế thế giới thâm nhập lẫn nhau ngày càng sâu rộng, diễn ra quá trình liên kết giữa các ngân hàng trong phạm vi quốc gia và thế giới, các ngân hàng sử dụng nhiều hình thức và phương pháp thích ứng với các cơ cấu kiểm soát để vươn ra thị trường thế giới như thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, thiết lập ngân hàng con 100% vốn của mình ở nước ngoài... Bên cạnh đó, các ngân hàng cũng không ngừng mở rộng phạm vi cung ứng dịch vụ, ký kết hợp đồng tài trợ, tham gia vào các quan hệ thanh toán bù trừ, tạo ra các ngân hàng sở hữu chung mà vốn của chúng được phân bổ theo một tỷ lệ nhất định giữa hai hay một số ngân hàng sáng lập.

Trong bối cảnh đó, quốc tế hóa hoạt động ngân hàng nói chung và hoạt động BLNH nói riêng là một hệ quả tất yếu. Quá trình quốc tế hóa hoạt động ngân hàng được đẩy nhanh bởi quá trình cải cách luật pháp, đổi mới hệ thống điều tiết trong nước và sự kiểm tra quốc tế đối với hoạt động ngân hàng. Hệ thống luật pháp về tài chính thông thoáng ở các nước và sự tập trung vốn ngân hàng trong điều kiện cạnh tranh gay gắt trên thị trường dịch vụ tài chính là những yếu tố quan trọng giúp mở rộng các hình thức tổ chức hoạt động chung của các ngân hàng trên thế giới.

Những tác động của hội nhập quốc tế đối với hoạt động BLNH bao gồm các thuân lợi và khó khăn như sau:

Hội nhập quốc tế mở ra cơ hội trao đổi và hợp tác giữa các TCTD trong hoạt động BLNH, đồng thời tăng cường sự phối hợp giám sát và phòng ngừa rủi ro trong lĩnh vực này. Các TCTD trong nước có điều kiện tiếp cận công nghệ và kinh nghiệm quản lý tiên tiến của các TCTD nước ngoài.

Quá trình hội nhập quốc tế làm phát sinh ngày càng tăng các giao dịch thương mại quốc tế. Việc phát triển các giao dịch này dẫn đến gia tăng nhu cầu BLNH và do đó hoạt động BLNH ngày càng phát triển với các nghiệp vụ BLNH đa dạng với doanh số cao.

Hội nhập quốc tế cũng tạo động lực thúc đẩy công cuộc cải cách hệ thống ngân hàng, cải cách các sản phẩm dịch vụ trong đó có nghiệp vụ BLNH hướng tới mục tiêu an toàn, hiệu quả. Thông qua việc hội nhập quốc tế, Nhà nước thực hiện mở cửa thị trường, thực hiện nguyên tắc đối xử quốc gia, xây dựng môi trường chính sách trong nước hỗ trợ cho cạnh tranh, từng bước cho phép các ngân hàng nước ngoài cạnh tranh trong một sân chơi công bằng và tạo thuận lợi cho các tổ chức tín dụng trong nước thâm nhập thị trường quốc tế, đồng thời Nhà nước cũng áp dụng các tiêu chuẩn thông lệ tốt nhất của quốc tế liên quan đến hoạt động ngân hàng làm cho thương mại và luân chuyển vốn quốc tế tự do hơn. Mức độ hội nhập quốc tế đạt được trên thực tế tuỳ thuộc vào sự phản hồi của các ngân hàng nước ngoài và các ngân hàng trong nước đối với các cơ hội do sự thay đổi chính sách tạo ra. Hội nhập quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng được thể hiện thông qua mức độ sở hữu nước ngoài trong các ngân hàng trong nước; thị phần dịch vụ ngân hàng của các ngân hàng nước ngoài; phạm vi áp dụng các tiêu chuẩn, qui chế và quy định theo thông lệ quốc tế; và phạm vi dịch vụ ngân hàng cung cấp cho khách hàng.

Quá trình hội nhập quốc tế làm gia tăng cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng, trong đó có hoạt động BLNH. Việc mở cửa thị trường tài chính làm tăng số lượng ngân hàng nước ngoài - những đối thủ cạnh tranh có ưu thế hơn về năng lực tài chính, khả năng cạnh tranh so với các TCTD trong nước.

Do xuất phát điểm và trình độ phát triển của hệ thống các TCTD của Việt Nam còn thấp nên các TCTD trong nước mang các đặc trưng: khả năng cạnh tranh thấp, năng lực tài chính yếu, quy mô hoạt động nhỏ, chất lượng và hiệu quả kinh doanh thấp, sản phẩm dịch vụ còn nghèo nàn. Hoạt động kiểm soát, kiểm toán nội bộ còn yếu, thiếu tính độc lập; hệ thống thông tin, báo cáo chưa đạt chuẩn quốc tế.

Pháp luật về hoạt động BLNH mặc dù đã nhiều lần được sửa đổi nhưng đến nay vẫn còn một số quy định chưa phù hợp với thông lệ quốc tế. Cụ thể, pháp luật hiện hành chưa xác định được rõ hai đặc điểm đặc trưng của BLNH là tính chứng từ và tính độc lập, chưa làm rõ được trách nhiệm của ngân hàng trong việc thực hiện cam kết BLNH, thẩm quyền ký cam kết BLNH...

Bối cảnh đó đã đặt ra yêu cầu phải tiếp tục hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH nhằm tạo khuôn khổ pháp lý hữu ích để thúc đẩy sự phát triển hoạt động BLNH, đảm bảo hoạt động BLNH phát triển an toàn, hiệu quả và cạnh tranh được với các TCTD nước ngoài. Việc hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH cũng góp phần thực hiện chủ trương của Đảng và Nhà nước ta về đổi mới và phát triển hệ thống ngân hàng nhằm xây dựng một hệ thống ngân hàng an toàn, hiệu quả, phát triển bền vững và hội nhập quốc tế. Văn kiện Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng nêu rõ quan điểm về phát triển hệ thống ngân hàng: “Tiếp tục cổ phần hóa và cơ cấu lại ngân hàng thương mại; áp dụng các thông lệ và chuẩn mực mới phù hợp với thông lệ quốc tế và điều kiện Việt Nam để nâng cao năng lực cạnh tranh và phát triển an toàn, bền vững của các ngân hàng trong nước”.

Từ những phân tích nêu trên, chúng tôi xin đề xuất một số phương hướng hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH nhằm đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế ở nước ta hiện nay, cụ thể như sau:

Một là, khắc phục những bất cập trong thực trạng và thực tiễn áp dụng pháp luật về hoạt động BLNH.

Như đã nêu, pháp luật hiện hành đưa ra khái niệm về BLNH dưới góc độ là một hoạt động ngân hàng. Chính vì BLNH được định nghĩa như vậy dẫn đến các quy định pháp luật cũng như việc áp dụng pháp luật có xu hướng quy định về quan hệ giữa ngân hàng và khách hàng hơn là mối quan hệ giữa ngân hàng và người thụ hưởng bảo lãnh. Đồng thời, khái niệm này chưa làm rõ được mối quan hệ giữa các chủ thể; quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

Vì vậy, pháp luật cần sửa đổi theo hướng xác định rõ bản chất của BLNH là quan hệ hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm hai chủ thể bắt buộc là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Thông qua việc xác định rõ bản chất của quan hệ BLNH và các chủ thể bắt buộc tham gia quan hệ này, pháp luật sẽ nâng cao hiểu biết và trách nhiệm của chủ thể trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.

Ngoài ra, pháp luật cũng cần quy định rõ những trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh, bổ sung các quy định về việc tổ chức thực hiện pháp luật, trách nhiệm và chế tài với các chủ thể tham gia hoạt động BLNH, các biện pháp nhằm tăng cường quản trị rủi ro trong hoạt động BLNH.

Hai là, hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH phù hợp với thông lệ quốc tế.

Trước tình trạng xảy ra ngày càng nhiều các tranh chấp phát sinh trong nghiệp vụ bảo lãnh, Điều 15 Thông tư 28 đã quy định hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh phải được ký bởi ba chủ thể: người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh, người thẩm định khoản bảo lãnh. Thông tư 28 cũng yêu cầu tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài quy định việc ủy quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, các cam kết bảo lãnh đối với người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh cho các chức danh trong hệ thống của mình. Việc ủy quyền phải được thực hiện bằng văn bản hoặc phải ban hành văn bản quy định thẩm quyền ký các văn bản bảo lãnh phù hợp với quy định tại Thông tư 28 và quy định của pháp luật.

Tuy nhiên, có nhiều ý kiến cho rằng, quy định này tưởng chặt chẽ, nhưng thực tế lại giống như việc đánh đố với khách hàng. Nếu như trước đây, khách hàng phải tự tìm hiểu xem, Giám đốc chi nhánh ngân hàng ký cam kết bảo lãnh đã có đủ thẩm quyền chưa, thì nay, họ còn phải tìm hiểu thêm cả hai cán bộ ngân hàng xem hai cán bộ này có thẩm quyền quản lý rủi ro và thẩm định bảo lãnh của ngân hàng hay không. Một việc đã khó càng khó thêm và nếu không thẩm định kỹ càng, cam kết bảo lãnh - một “giấy tờ có giá” - dễ thành vô giá trị[1].

Chúng tôi cũng cho rằng, quy định này là quá chặt chẽ nếu so với hiện trạng thực hiện hợp đồng bảo lãnh tại đại đa số ngân hàng từ trước đến nay và cũng không phù hợp với thông lệ quốc tế. Thông thường, trong các hợp đồng bảo lãnh chỉ có một chữ ký của người có thẩm quyền hoặc người được ủy quyền của ngân hàng. Vấn đề ở đây là ngân hàng phải tăng cường quản trị rủi ro thông qua hệ thống kiểm tra giám sát tuân thủ để kịp thời phát hiện những rủi ro đạo đức và rủi ro hoạt động. Đối với những rủi ro phát sinh do ngân hàng quản lý yếu kém, ngân hàng phải chịu trách nhiệm. Vì vậy, pháp luật cần sửa lại nội dung này theo hướng yêu cầu TCTD phải có các công cụ quản trị rủi ro, không nên quy định quá chi tiết như Thông tư 28 hoặc xem xét cho phép các TCTD thực hiện theo quy trình nội bộ, đảm bảo nguyên tắc phân tách trách nhiệm giữa khâu thẩm định và quyết định cấp bảo lãnh.

Mặt khác, theo quy định của Điều 14 Thông tư 28, TCTD phải tự thiết kế, in ấn và phát hành mẫu cam kết bảo lãnh để thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh trong toàn hệ thống của mình. Việc thiết kế, in ấn, phát hành và sử dụng mẫu cam kết bảo lãnh phải được thực hiện, quản lý và giám sát thường xuyên như giấy tờ có giá để đảm bảo an toàn trong phát hành cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, việc yêu cầu in ấn, phát hành mẫu cam kết bảo lãnh cho toàn hệ thống, quản lý và giám sát thường xuyên như giấy tờ có giá tại Thông tư 28 sẽ làm phát sinh thêm chi phí, đồng thời vẫn không có nhiều tác dụng trong việc quản trị rủi ro khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh (không quản lý được việc phát hành bảo lãnh khống, nội dung cam kết bảo lãnh do các bên thỏa thuận tùy từng giao dịch…). Đặc biệt, đối với các cam kết bảo lãnh phát hành dưới dạng hợp đồng bảo lãnh với bản chất là sự thỏa thuận của các bên, thì rất khó để có thể ban hành mẫu thống nhất. Quy định này cũng không phù hợp với thực tiễn phát hành cam kết BLNH theo thông lệ quốc tế. Vì vậy, pháp luật cần sửa đổi quy định này theo hướng yêu cầu TCTD thực hiện việc in ấn, sử dụng mẫu ấn chỉ thống nhất trong hệ thống (không cần coi như giấy tờ có giá) và có biện pháp kiểm tra, giám sát hoạt động bảo lãnh trong hệ thống đảm bảo an toàn, hiệu quả.

Một vấn đề khác là việc thực hiện cam kết BLNH và đòi bồi hoàn. Theo quy định tại Điều 28 Thông tư 28 thì bên bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình chấp hành cam kết bảo lãnh của bên được bảo lãnh trong thời hạn hiệu lực của khoản bảo lãnh. Tuy nhiên, quy định này không phù hợp với thông lệ quốc tế và bị vướng trong trường hợp bảo lãnh cho người không cư trú, bảo lãnh đối ứng cho TCTD nước ngoài vì thực tế cho thấy, bên bảo lãnh khó có đủ điều kiện để thực hiện nghĩa vụ trong những trường hợp này. Mặt khác, quy định này cũng cho thấy sự chưa rõ ràng trong các mối quan hệ phát sinh từ BLNH bởi vì theo nguyên tắc về tính độc lập thì bên được bảo lãnh chỉ có trách nhiệm trong việc thực hiện hợp đồng cơ bản (hợp đồng giao kết giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh) và hợp đồng cấp bảo lãnh (hợp đồng giao kết giữa bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh), còn trong cam kết bảo lãnh thực tế chỉ quy định về quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh (chứ không có bên được bảo lãnh). Vì vậy, pháp luật hiện hành nên sửa lại theo hướng loại bỏ quy định này.

Pháp luật cũng chưa làm rõ trách nhiệm của ngân hàng trong việc thực hiện cam kết BLNH. Mặc dù Điều 28 Thông tư 28 có quy định về nghĩa vụ của bên bảo lãnh về việc thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ hồ sơ, tài liệu, chứng từ hợp pháp, hợp lệ theo quy định tại cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, chỉ với quy định này, pháp luật hiện hành chưa làm rõ được xu hướng BLNH hiện đại theo thông lệ quốc tế là các ngân hàng thường áp dụng phương thức bảo lãnh theo yêu cầu.

Đối với việc phát hành bảo lãnh theo yêu cầu, ngân hàng phát hành đã mang một nghĩa vụ thanh toán cho người thụ hưởng khi người thụ hưởng xuất trình chứng từ phù hợp. Hay nói cách khác, khi người thụ hưởng xuất trình chứng từ phù hợp với các điều khoản của bảo lãnh thì ngân hàng phải có trách nhiệm thanh toán. Nếu chứng từ xuất trình không phù hợp với những điều khoản của bảo lãnh thì ngân hàng phát hành được miễn trừ trách nhiệm thanh toán. Đồng thời, trách nhiệm của ngân hàng bảo lãnh chỉ dừng lại ở việc kiểm tra bề mặt chứng từ để xác định xem có phù hợp với điều kiện của bảo lãnh hay không. Ngân hàng không chịu trách nhiệm về hình thức, sự hoàn bị, tính chính xác, tính chân thực, sự giả mạo hoặc hiệu lực pháp lý của bất kỳ chứng từ xuất trình cho họ, trừ trường hợp chúng mâu thuẫn nhau hoặc có bằng chứng cho thấy có sự giả mạo thì chúng mới bị từ chối. Ngân hàng chỉ quan tâm đến chứng từ xuất trình chứ không quan tâm đến việc các bên trong hợp đồng cơ bản đã thực hiện trong thực tế ra sao. Vì vậy, pháp luật cần quy định rõ các vấn đề nêu trên để định hướng việc phát hành BLNH theo hình thức bảo lãnh theo yêu cầu, phù hợp với thông lệ quốc tế hiện hành về việc phát hành cam kết BLNH.

Ba là, tạo ra một khung pháp lý đồng bộ về BLNH đáp ứng yêu cầu của thực tiễn, đảm bảo phù hợp với quy định pháp luật khác có liên quan.

Pháp luật về BLNH cần hoàn thiện theo hướng bảo đảm phù hợp với quy định pháp luật khác có liên quan như quy định về quản lý ngoại hối, quy định về tỷ lệ an toàn... nhằm đảm bảo sự đồng bộ của hệ thống pháp luật./.

---