Giải quyết tranh chấp đầu tư – những vấn đề đặt ra đối với Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư
23/08/2021
Tóm tắt: Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 (Luật PPP) có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 được kỳ vọng sẽ tạo dựng một nền tảng pháp lý cởi mở, minh bạch, công bằng nhằm thu hút các nhà đầu tư thực hiện các dự án về cơ sở hạ tầng tại Việt Nam. Tuy nhiên, liên quan đến các quy định về giải quyết tranh chấp về đầu tư, Luật PPP vẫn còn tồn tại những sự khác biệt so với hai điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên: Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVIPA). Trong phạm vi bài viết này, tác giả giới thiệu những nét chính về cơ chế giải quyết tranh chấp theo CPTPP, EVIPA và Luật PPP; phân tích chỉ ra một số khác biệt cũng như các hạn chế, bất cập trong cơ chế giải quyết tranh chấp giữa CPTPP, EVIPA và Luật PPP; và đưa ra các kiến nghị.
Từ khóa: CPTPP, EVIPA, PPP, giải quyết tranh chấp về đầu tư.
Abstract: The Law on Public-Private-Partnership (Law on PPP), coming into effectiveness from January 1, 2021, is expected to create an open, transparent and fair legal foundation to attract investors to do projects related to infrastructure in Vietnam. However, regarding the provisions on the investment dispute settlement, the Law still exists some differences compared to the two international treaties to which Vietnam is a member, the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP) and the Investment Protection Agreement between Vietnam and the European Union (EVIPA). In the scope of this article, the author provides introduction of the main features of the dispute settlement mechanism under CPTPP, EVIPA and the Law on PPP, an analysis of some differences as well as shortcomings in the dispute settlement mechanism between CPTPP, EVIPA and the Law on PPP; and also recommendations.
Keywords: CPTPP; EVIPA; PPP; investment; dispute settlement
Trong năm 2019 và năm 2020, Việt Nam đã tham gia và thiết lập ba nền tảng pháp lý quan trọng nhằm thực hiện mục tiêu thu hút tốt hơn dòng vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài (FDI) vào Việt Nam: Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định Thương mại tự do và Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVFTA/EVIPA) và Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Luật PPP). Trong đó, việc Luật PPP ra đời được kỳ vọng sẽ trở thành một khung pháp lý mang hướng “tiêu chuẩn” để minh định rõ ràng mục tiêu thu hút đầu tư mà Việt Nam đã đề ra. Không khó để nhận ra, trong các dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư (dự án PPP), mục tiêu của nhà đầu tư không nhất thiết phải giống với mục đích của Nhà nước, và do vậy, khả năng xảy ra xung đột luôn sẵn sàng thường trực. Trong các hợp đồng đầu tư, một khía cạnh thường bị các bên bỏ qua nhưng lại đóng vai trò quan trọng là nội dung giải quyết tranh chấp khi có những bất đồng xảy ra. Đối với các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, trước khi có các Hiệp định Thương mại tự do (FTA) thế hệ mới, hầu như chỉ có Tòa án Việt Nam là “địa chỉ” duy nhất để giải quyết bất kỳ tranh chấp nào trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư của họ; chỉ có một số ít các nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện ra các cơ quan tài phán quốc tế. Điều này ít nhiều đã gây ra những quan ngại nhất định cho các nhà đầu tư nước ngoài trên thực tế.
Hầu hết các dự án cơ sở hạ tầng đều là các dự án có quy mô vốn đầu tư lớn, chi phí vận hành cao và thời gian dài tính từ thời điểm bắt đầu triển khai đến lúc hoàn thiện dự án. Các nhà đầu tư đến từ các nước thành viên CPTPP và các nước thành viên Liên minh châu Âu (EU) thường có nguồn lực và kinh nghiệm đáng kể và có thể mang lại lợi ích cho Việt Nam về mặt này. Tuy nhiên, tâm lý chung của các nhà đầu tư nước ngoài khi mang vốn và sức của mình sang một “phương trời xa lạ” đều là muốn các khoản đầu tư của mình được bảo vệ một cách hợp lý nhất có thể. Do vậy, các điều khoản giải quyết tranh chấp sẽ đóng vai trò như là một phương tiện mà các nhà đầu tư nước ngoài có thể sử dụng để đảm bảo an toàn và bảo vệ thận trọng cho hàng triệu đô-la đầu tư của họ.
1. Giải quyết tranh chấp đầu tư trong CPTPP, EVIPA và Luật PPP
Hiện nay, trên thế giới phổ biến ba (03) cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là: Trọng tài, Tòa án hai cấp xét xử, Tòa án trong nước. Cho đến nay, theo các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên và pháp luật về đầu tư của Việt Nam, Việt Nam đã tham gia cả ba cơ chế giải quyết tranh chấp này, cụ thể như sau:
1.1. CPTPP và giải quyết tranh chấp đầu tư trong CPTPP
CPTPP là một FTA thế hệ mới, gồm 11 nước thành viên là: Australia, Brunei, Canada, Chile, Nhật Bản, Malaysia, Mê-hi-cô, New Zealand, Peru, Singapore và Việt Nam. Hiệp định đã được ký kết ngày 08/3/2018, và chính thức có hiệu lực từ ngày 30/12/2018 đối với nhóm 6 nước đầu tiên hoàn tất thủ tục phê chuẩn Hiệp định gồm Mê-hi-cô, Nhật Bản, Singapore, New Zealand, Canada và Australia. Đối với Việt Nam, Hiệp định có hiệu lực từ ngày 14/01/2019
[1]. Tính đến ngày 14/01/2021, Việt Nam đã trải qua 02 năm thực thi CPTPP.
CPTPP đưa ra các điều khoản và điều kiện để đảm bảo thủ tục đầu tư sẽ dễ dàng và minh bạch hơn cho các nhà đầu tư nước ngoài. Chương 9 Hiệp định quy định cơ chế bảo vệ đầu tư nước ngoài vào các quốc gia CPTPP, đề cập cụ thể về giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài và các quốc gia tiếp nhận đầu tư. Trong trường hợp các tài sản được đầu tư bị quốc hữu hóa, CPTPP yêu cầu cơ quan có thẩm quyền bồi thường tương đương với giá trị thị trường ngay trước khi việc quốc hữu hóa diễn ra.
Liên quan đến vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư, CPTPP khuyến khích các bên nỗ lực giải quyết thông qua các biện pháp như tham vấn, đàm phán hoặc thông qua bên thứ ba. Trong trường hợp tham vấn không thành công, nhà đầu tư có thể đơn phương gửi yêu cầu ra trọng tài. Nhà đầu tư nước ngoài, với tư cách là bên khiếu nại, có thể chọn Tòa án để giải quyết tranh chấp. Khi thành lập ban hội thẩm, nhà đầu tư cũng có thể chọn một trong ba hội thẩm viên. Hơn nữa, họ có thể thương lượng để áp dụng những quy tắc có liên quan, và đưa ra hướng dẫn để đảm bảo các trọng tài viên độc lập và vô tư trong vụ việc của họ. Do đó, CPTPP tạo ra cho các nhà đầu tư nước ngoài nhiều thời gian và kênh hơn để bảo vệ khoản đầu tư của họ ở nước tiếp nhận đầu tư.
Tuy nhiên, có một số ngoại lệ nhất định áp dụng cho Việt Nam. Nhà đầu tư nước ngoài sẽ mất quyền khởi kiện theo điều khoản giải quyết tranh chấp nếu nhà đầu tư nước ngoài tuân theo các thủ tục khiếu nại tại Tòa án Việt Nam. Lựa chọn giải quyết tại một Tòa án Việt Nam là cuối cùng và duy nhất, ngăn cản nhà đầu tư khởi kiện đến bất kỳ Trọng tài nào khác. Nếu các quy định của Tòa án có lợi cho nhà đầu tư, nhưng Việt Nam từ chối thực hiện, nhà đầu tư nước ngoài có thể khiếu nại nước sở tại của mình để yêu cầu đình chỉ lợi ích cho Việt Nam cho đến khi Việt Nam tuân thủ.
Theo các thỏa thuận song phương nhất định của CPTPP, có một số ngoại lệ đối với các cơ chế mà CPTPP đặt ra cho việc giải quyết tranh chấp. Ví dụ, New Zealand và Việt Nam đồng ý không áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp đối với Chính phủ của mỗi quốc gia theo Mục B của Chương 9, trừ khi Chính phủ đồng ý đặc biệt đối với việc áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp đó. Thỏa thuận song phương này hạn chế một số quyền tự do đối với các nhà đầu tư khi gửi hồ sơ tranh chấp ra trọng tài. Trong trường hợp này, các nhà đầu tư từ New Zealand vẫn có thể sử dụng một cơ chế khác theo luật pháp Việt Nam hoặc các điều ước quốc tế khác mà Việt Nam và New Zealand đã ký kết.
2.2. EVIPA và giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVIPA
Hiệp định EVIPA được ký kết vào ngày 30/6/2019. Ban đầu, EVIPA nằm trong EVFTA, tuy nhiên vào tháng 9/2017, do phát sinh một số vấn đề liên quan đến thẩm quyền phê chuẩn các FTA của EU, EU đã chính thức đề nghị Việt Nam tách riêng nội dung bảo hộ đầu tư, và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước ra khỏi EVFTA thành một hiệp định riêng
[2]. Hiện tại, EVIPA vẫn chưa có hiệu lực. Để có hiệu lực, Hiệp định này phải được Nghị viện châu Âu và từng thành viên EU phê chuẩn.
Đặc điểm nổi bật nhất của EVIPA là Hiệp định này thiết lập một Tòa án gồm hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm. Các thành viên của hai cấp xét xử này sẽ đảm nhiệm vai trò như các thẩm phán trong nhiệm kỳ 04 năm và có thể được tái bổ nhiệm 01 lần; 5 trên tổng số 9 thành viên được bổ nhiệm từ thời điểm Hiệp định có hiệu lực sẽ có nhiệm kỳ 6 năm. Trong số đó, ba thành viên mang quốc tịch của một trong các nước thành viên EU, ba thành viên mang quốc tịch Việt Nam và ba thành viên mang quốc tịch của nước thứ ba, một trong số các thành viên được bổ nhiệm là Chủ tịch Hội đồng tài phán và một trong số các thành viên được bổ nhiệm là Phó Chủ tịch Hội đồng tài phán, thông qua bốc thăm ngẫu nhiên bởi Chủ tịch Uỷ ban đầu tư. Ngoài ra, EVIPA cũng quy định, Hội đồng tài phán phúc thẩm xem xét lại các phán quyết tạm thời của Hội đồng tài phán thông qua thủ tục phúc thẩm; theo đó sẽ có 6 trọng tài viên, trong đó 2 trọng tài viên có quốc tịch một trong số nước thành viên EU, 2 trọng tài viên có quốc tịch Việt Nam, và 2 trọng tài viên có quốc tịch nước thứ ba.
Hiện tại, cơ chế này mới bắt đầu manh nha được sử dụng tại một số ít các hiệp định về đầu tư, chủ yếu là các hiệp định có sự tham gia đàm phán của EU.
Trên thực tế, cơ chế Tòa án hai cấp xét xử là không mới, đã từng được nhiều quốc gia lựa chọn giải quyết tranh chấp trong các điều ước quốc tế mà mình tham gia. Trong đó, phổ biến nhất là cơ chế giải quyết tranh chấp của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) hay các Hiệp định trong khuôn khổ ASEAN hay ASEAN+. Tuy nhiên, điểm chung của cơ chế đó là chỉ giải quyết các khúc mắc, tranh chấp giữa Nhà nước với Nhà nước, với phạm vi liên quan đến thương mại hàng hóa, dịch vụ, mà không chuyên biệt cho tranh chấp giữa nhà đầu tư với Nhà nước trong lĩnh vực đầu tư. Do đó, việc EU có cách tiếp cận giải quyết tranh chấp đầu tư bằng Tòa án hai cấp xét xử là khá mới khi so sánh với các Hiệp định Bảo hộ đầu tư song phương (BIT) trước đây hay ngay cả CPTPP. EVIPA đánh dấu lần đầu tiên Việt Nam áp dụng phương thức giải quyết tranh chấp này trong một hiệp định bảo hộ đầu tư
[3]. Không chỉ với Việt Nam, EU đã lựa chọn Tòa án hai cấp xét xử làm cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư trong các hiệp định về đầu tư khác mà EU tham gia như Hiệp định Kinh tế và thương mại toàn diện EU và Canada (CETA), Hiệp định bảo vệ đầu tư giữa EU và Singapore (EUSIPA).
Về trình tự khởi kiện, giống như các phương thức giải quyết tranh chấp khác, để bắt đầu quá trình khởi kiện, trước hết, nhà đầu tư phải gửi yêu cầu tham vấn đến bên còn lại. Nếu tranh chấp không thể giải quyết bằng cách giải quyết tranh chấp thay thế ngoài tài phán như đàm phán hay hòa giải, trong vòng 06 tháng kể từ ngày nguyên đơn yêu cầu tiến hành các cuộc đàm phán giải quyết tranh chấp hoặc trong vòng 03 tháng kể từ ngày họ gửi thông báo dự định nộp hồ sơ khiếu kiện, Hội đồng tài phán sẽ được thành lập trong vòng 90 ngày kể từ ngày nộp hồ sơ khiếu kiện và sẽ tiến hành tố tụng theo một thủ tục chặt chẽ về thời gian. Trong vòng 18 tháng kể từ ngày nộp hồ sơ khiếu kiện, Hội đồng tài phán sẽ ban hành phán quyết tạm thời và thời hạn giải quyết khiếu nại dựa trên yêu cầu của bên tranh chấp sẽ không vượt quá 06 tháng. Theo đó, thời hạn thủ tục tố tụng trong EVIPA chỉ kéo dài khoảng 02 năm và không cho phép bất cứ sự trì hoãn nào đối với quá trình tố tụng nêu trên.
Về phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện, Điều 3.4, 3.29 và 3.31 EVIPA quy định về phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hòa giải và khuyến khích việc đạt được thỏa thuận ngoài tố tụng. Cụ thể, Phụ lục 10 EVIPA quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua trung gian hòa giải
[4].
1.3. Luật PPP và giải quyết tranh chấp đầu tư trong Luật PPP
Điều 97 là điều khoản duy nhất của Luật PPP điều chỉnh về giải quyết tranh chấp. Điều 97 Luật PPP quy định từng loại tranh chấp trên cơ sở phân định các chủ thể tranh chấp, để từ đó làm cơ sở xác định cơ quan, tổ chức nào có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp đó. Khoản 1 Điều 97 quy định: “Tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án PPP và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án PPP với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự án được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải, Trọng tài hoặc Tòa án”. Theo đó, điều khoản này đã phân nhóm các loại tranh chấp hợp đồng PPP cụ thể như sau: (i) Một là tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP; (ii) Hai là tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án PPP với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự án. Luật PPP quy định 04 phương thức giải quyết tranh chấp bao gồm thương lượng, hòa giải, Trọng tài hoặc Tòa án.
2. Một số hạn chế, bất cập về giải quyết tranh chấp đầu tư trong Luật PPP trên cơ sở tham chiếu CPTPP và EVIPA
2.1. Thời điểm tiến hành các phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện
Khoản 1 Điều 97 Luật PPP quy định: “Tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án PPP và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án PPP với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự án được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải, Trọng tài hoặc Tòa án”. Điều này được hiểu rằng, Luật PPP quy định thương lượng, hòa giải là hai phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện mà các bên có tranh chấp có thể sử dụng. Tuy nhiên, quy định nay không cho thấy thương lượng, hòa giải được sử dụng trong thời điểm nào của quá trình giải quyết tranh chấp.
Trong khi đó, đối chiếu đến CPTPP và EVIPA thì trường hợp phát sinh tranh chấp đầu tư, các bên nên đầu tiên giải quyết tranh chấp thông qua tham vấn và đàm phán, tức là sử dụng các thủ tục không mang tính chất ràng buộc, có thể có sự tham gia của bên thứ ba (Điều 9.18 CPTPP), và các tranh chấp cần được giải quyết một cách thân thiện thông qua đàm phán và hòa giải, và nếu có thể, trước khi nộp yêu cầu tham vấn (Điều 3.29 EVIPA). Theo đó, có thể thấy, CPTPP và EVIPA quy định rất rõ ràng hoạt động thương lượng, hòa giải nên được tiến hành vào thời điểm nào của hoạt động giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, nội dung này lại không được Luật PPP quy định và điều đó không chỉ không khuyến khích các bên sử dụng các biện pháp giải quyết thân thiện, tránh câu chuyện “cơm không lành, canh chẳng ngọt”, mà còn sẽ đặt ra câu hỏi về việc công nhận kết quả thương lượng, hòa giải sau này.
2.2. Quy định về việc có tiếp tục thực hiện dự án đầu tư trong quá trình giải quyết tranh chấp hay không
Một trong những thiếu sót của Luật PPP là chưa dự liệu trường hợp, khi các bên tranh chấp đang trong quá trình giải quyết tranh chấp, các bên có tiếp tục thực hiện những nghĩa vụ của mình hay không. Về vấn đề này, tương tự như Luật PPP, bản thân CPTPP và EVIPA không đưa ra quy định cụ thể nào để điều chỉnh.
Thực tế cho thấy, một quy trình giải quyết tranh chấp đầy đủ có thể chiếm một khoảng thời gian tương đối dài và trong suốt khoảng thời gian đó, bên khởi kiện có thể sẽ phải liên tục chịu các tổn hại về kinh tế. Về sau, ngay cả trong trường hợp bên khởi kiện thắng kiện, pháp luật hiện hành cũng không có một điều khoản nào quy định về biện pháp tạm thời bảo vệ lợi ích của họ trong suốt quá trình bắt đầu đến khi kết thúc vụ tranh chấp.
Ví dụ, trong thời gian gần đây, trong khi hàng chục dự án giao thông theo phương thức Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (BOT) đang hoàn tất quá trình chuyển sang thu phí tự động không dừng thì có 9 dự án khác đang tạm dừng thu phí với lý do sắp kết thúc hợp đồng. Có dự án phải dừng bất khả kháng do không tìm được phương án thu phí khả thi (BOT Cai Lậy) hoặc có dự án hoàn tất doanh thu trước thời hạn hợp đồng kết thúc nên cơ quan quản lý yêu cầu dừng thu phí. Hiện 9 dự án đó là: Quốc lộ 2 đoạn Nội Bài - Vĩnh Yên, Quốc lộ 1 đoạn tránh Hà Tĩnh, Quốc lộ 1K đoạn Km2+478, Quốc lộ 1 đoạn tránh Cai Lậy, dự án cầu Đồng Nai, Quốc lộ 20 đoạn qua các thị trấn và Quốc lộ 1 đoạn Hòa Cầm - Hòa Phước và Tứ Câu - Vĩnh Điện
[5].
Các dự án nêu trên thuộc diện chưa thanh lý được hợp đồng, bàn giao hoàn tất cho cơ quan quản lý nhà nước vì giữa Nhà nước và nhà đầu tư chưa thống nhất được các tiêu chí xác định về lợi nhuận nhà đầu tư trong quá trình xây dựng, các chi phí lãi vay... nên chưa xác định thời điểm dừng thu phí. Việc tạm dừng mà chưa quyết toán xong dự án khiến nhà đầu tư dừng việc bảo trì, không cấp kinh phí vận hành hoặc bảo trì cho có. Nhiều nhà đầu tư dừng không bảo trì hoặc bảo trì cho có. Để khắc phục tình trạng này, các cơ quan chức năng của Việt Nam đang tiến hành đàm phán, thương thảo nhiều lần nhưng do không có quy định pháp lý bắt buộc nhà đầu tư phải bảo trì nên các dự án bị bỏ mặc, từ đó kéo theo những rủi ro về nguy hiểm cho người và xe đi qua những đoạn tuyến này. Thậm chí, có 4 dự án hoàn toàn không được bảo trì trong đó có dự án Quốc lộ 1 đoạn tránh Cai Lậy (Tiền Giang)
[6].
Mặc dù các trường hợp được nêu ở trên chưa đến giai đoạn giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, điều này cho thấy sự cần thiết phải quy định về việc có tiếp tục thực hiện dự án đầu tư trong quá trình giải quyết tranh chấp hay không cho dù CPTPP và EVIPA không quy định về vấn đề này.
2.3. Quy định về phối hợp giải quyết các tranh chấp có nội dung về cùng một vấn đề
Các dự án PPP có đặc điểm chung là bao gồm nhiều hợp đồng riêng biệt với sự tham gia của nhiều bên. Do đó, khi phát sinh tranh chấp trong một hợp đồng thì có thể gây ra hiệu ứng “Domino”, tác động tiêu cực và gây phát sinh tranh chấp trong các hợp đồng khác. Vì vậy, để tránh tạo ra hiệu ứng tiêu cực đó, đòi hỏi mọi tranh chấp liên quan đến cùng một vấn đề sẽ được kết hợp và giải quyết cùng lúc như một tranh chấp duy nhất. Tuy nhiên, Luật PPP không quy định về nội dung này, trong khi đó, EVIPA và CPTPP đã có những quy định để điều chỉnh, cụ thể như sau:
Điều 3.59 EVIPA quy định: “Trường hợp có hai vụ kiện hoặc nhiều hơn được nộp có cùng vấn đề về pháp lý và sự kiện thực tế phát sinh từ cùng sự kiện và hoàn cảnh, bị đơn có thể nộp yêu cầu hợp nhất các vụ kiện đó hoặc một phần của các vụ kiện đến Chủ tịch Cơ quan giải quyết tranh chấp. Bị đơn phải gửi bản yêu cầu đến từng nguyên đơn trong từng vụ kiện mà bị đơn yêu cầu hợp nhất”. Điều 9.28 CPTPP quy định: “Nếu hai hay nhiều khiếu kiện được trình độc lập ra trọng tài... và các khiếu kiện đó có cùng vấn đề về pháp luật hoặc thực tế và phát sinh từ cùng sự kiện hoặc tình huống, bất kỳ bên tranh chấp nào đều có thể yêu cầu hợp nhất các vụ kiện phù hợp với thỏa thuận của tất cả các bên tranh chấp...”.
Việc Luật PPP thiếu quy định cho phép hợp nhất các vụ tranh chấp có nội dung liên quan cùng một vấn đề có thể sẽ gây ra khả năng không chỉ tốn kém về chi phí, mà còn dẫn đến những phán quyết khác nhau liên quan đến cùng một vấn đề. Điều này gây khó khăn trong việc áp dụng và thực thi các phán quyết được đưa ra. Do vậy, việc bổ sung quy định về phối hợp giải quyết các tranh chấp có nội dung về cùng một vấn đề là hết sức cần thiết.
2.4. Áp dụng tập quán quốc tế trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Điều 9.6 CPTPP quy định: “Mỗi Bên sẽ dành cho khoản đầu tư theo hiệp định này sự đối xử phù hợp với các nguyên tắc áp dụng của luật tập quán quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và thoả đáng, và bảo hộ an toàn và đầy đủ”. Để làm rõ phạm vi của “luật tập quán quốc tế”, Phụ lục 9-A đã quy định: “Các Bên xác nhận cách hiểu chung rằng “luật tập quán quốc tế” nói chung .... được hình thành từ thực tiễn chung và nhất quán mà các Quốc gia tuân theo dựa trên nghĩa vụ pháp lý. Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của luật tập quán quốc tế đối với người nước ngoài dẫn chiếu đến tất cả nguyên tắc luật tập quán quốc tế bảo vệ đầu tư của người nước ngoài”. Luật PPP chưa quy định về việc áp dụng tập quán quốc tế. Thay vào đó, trong hệ thống pháp luật của Việt Nam, Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 là nguồn luật duy nhất quy định về nguyên tắc áp dụng tập quán quốc tế. Theo đó, Điều 666 BLDS năm 2015 quy định: “... Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng”.
Có thể thấy rằng, BLDS năm 2015 thể hiện rõ sự ưu tiên cho phía Nhà nước hơn nhà đầu tư nước ngoài trong việc áp dụng tập quán quốc tế. Thực tế, việc BLDS quy định như hiện nay là hoàn toàn dễ hiểu và ở khía cạnh nào đó là hợp lý. Bởi lẽ, quy định này sẽ đảm bảo các lợi ích của Việt Nam. Tuy nhiên, quy định này vô hình chung có thể gây ra sự quan ngại cho các nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, điều cần thiết không phải chỉ cần phải có một quy định riêng về việc áp dụng tập quán quốc tế trong giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài, mà đòi hỏi quy định đó còn phải hài hòa hóa được lợi ích của cả hai bên là Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài.
3. Một số kiến nghị
Thứ nhất,bổ sung quy định thương lượng, hòa giải là một bước bắt buộc và phải được tiến hành trước khi các bên đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại Tòa án hoặc Trọng tài. Quy định như vậy sẽ đảm bảo được hai mục tiêu: (i) Thúc đẩy và khuyến khích các bên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp thân thiện, không mang tính tài phán để tránh gia tăng căng thẳng, tiết kiệm thời gian, chi phí, nhân lực, trí lực cho giai đoạn tố tụng phức tạp sau này; (ii) Đảm bảo sự thống nhất với không chỉ quy định của Luật Đầu tư năm 2020 mà còn phù hợp với cam kết trong CPTPP, và EVIPA.
Thứ hai, bổ sung quy định yêu cầu các bên tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ của mình khi đang trong quá trình giải quyết tranh chấp. Để đảm bảo công bằng cho các bên liên quan đến nghĩa vụ thực hiện của bên này là tiền đề để bên kia thực hiện nghĩa vụ của mình, bổ sung quy định về việc bồi thường thiệt hại gây ra do một bên không thực hiện nghĩa vụ trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Thứ ba, bổ sung quy định về việc cho phép các bên có thể hợp nhất các vụ tranh chấp có cùng vấn đề pháp lý và sự kiện thực tế phát sinh từ cùng sự kiện và hoàn cảnh. Điều này sẽ giúp các bên tiết kiệm được các chi phí theo đuổi vụ tranh chấp cũng như chắc chắn hơn về kết quả giải quyết các tranh chấp.
Thứ tư, bổ sung quy định về việc áp dụng tập quán quốc tế. Trong đó, thay quy định điều kiện áp dụng tập quán là “không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” bằng quy định về điều kiện “không trái với trật tự công cộng”. Trật tự công cộng là một thuật ngữ chung của thế giới, được dùng để diễn đạt nguyên tắc bảo đảm trật tự công cộng hay không trái trật tự công cộng. Nguyên tắc này vừa có thể cho phép cơ quan có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ bảo vệ cộng đồng thông qua việc loại bỏ một hoặc một số điểm không phù hợp với hoàn cảnh tranh chấp cụ thể, vừa đảm bảo không ảnh hưởng tiêu cực đến mục tiêu thu hút đầu tư chất lượng cao vào các cơ sở hạ tầng của Việt Nam.
Về phương thức quy định, chúng tôi cho rằng Luật PPP và Luật Đầu tư mới được thông qua năm 2020 nên trước mắt, cần đưa những vấn đề nêu trên vào nghị định hướng dẫn thi hành Luật PPP. Tuy nhiên, về lâu dài, cần sửa đổi Luật PPP, Luật Đầu tư nhằm bảo đảm hiệu lực pháp lý cao và tính ổn định của các quy định này./.