Pháp luật về chào bán riêng lẻ trái phiếu doanh nghiệp: bất cập và kiến nghị hoàn thiện
03/03/2021
Tóm tắt: Việc huy động vốn thông qua việc chào bán trái phiếu doanh nghiệp là một kênh huy động vốn mà nhiều doanh nghiệp lựa chọn với những ưu điểm riêng của nó. Tuy nhiên, hoạt động huy động vốn thông qua hình thức chào bán trái phiếu cũng đã và đang đặt ra nhiều vấn đề liên quan đến người mua trái phiếu và sự phát triển của thị trường chứng khoán. Trong phạm vi bài viết này, tác giả trình bày, phân tích thực trạng pháp luật về chào bán riêng lẻ trái phiếu doanh nghiệp, nhất là những điểm bất cập trong các quy định của pháp luật về hoạt động chào bán riêng lẻ trái phiếu doanh nghiệp, và đưa ra các kiến nghị hoàn thiện, góp phần giúp cho việc phát hành chứng khoán thực sự là một kênh huy động vốn hiệu quả cho doanh nghiệp, tạo thêm nhiều hàng hóa cho thị trường chứng khoán và bảo vệ quyền lợi của những nhà đầu tư mua trái phiếu này.
Từ khóa: Trái phiếu, trái phiếu doanh nghiệp, chào bán chứng khoán riêng lẻ.
Abstract: Capital mobilization through the offering of the corporate bonds is a common option of capital mobilization applied by the corporates as its advantages. However, capital mobilization through corporate bond offering has also raised several matters related to bondholders and the development of the stock market. Under the scope of this article, the author provides discussions and analysis of the current legal regulations on the private placement of bonds, especially inadequacies in the law provisions on the private placement of bonds, and also provides recommendations for further improvements so that it can help the bond offering as an really effective method of capital mobilization for the corporates, creating more securities for the stock market and protecting the interests of bondholders.
Keywords: Bonds, corporate bonds, private placement of bonds/shares.
1. Thực trạng pháp luật về chào bán riêng lẻ trái phiếu doanh nghiệp
Ngày 17/09/1994, Chính Phủ đã ban hànhNghị định số 120-CP kèm theo Quy chế tạm thời về việc phát hành trái phiếu, cổ phiếu doanh nghiệp nhà nước (DNNN). Đây là văn bản cơ bản đầu tiên đề cập đến trái phiếu doanh nghiệp với những quy định ban đầu về điều kiện phát hành trái phiếu, loại trái phiếu và lãi suất chi trả của trái phiếu do DNNN phát hành. Sau đó, điểm b khoản 1 Điều 8 Luật
DNNN năm 1995 và khoản 1 Điều 17 Luật DNNN năm 2003 đều tái khẳng định quyền được phát hành trái phiếu của DNNN. Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp năm 1999 lần lượt xác định công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), công ty cổ phần (CTCP) có quyền phát hành trái phiếu để huy động vốn. Tiếp đó, Nghị định số 52/2006/NĐ-CP của Chính phủ về phát hành trái phiếu doanh nghiệp ra đời thay thế các quy định trước đây về trái phiếu của doanh nghiệp. Văn bản này tiếp tục được thay thế bởi Nghị định số 90/2011/NĐ-CP về phát hành trái phiếu doanh nghiệp. Hiện nay, Nghị định số 163/2018/NĐ-CP (Nghị định số 163) quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp và Nghị định số 81/2020/NĐ-CP (Nghị định số 81) sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163 quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp đang là những nghị định quy định trực tiếp về nội dung này.
Trải qua quá trình phát triển, những quy định về chào bán trái phiếu nói chung và chào bán trái phiếu riêng lẻ nói riêng của doanh nghiệp đã và đang có nhiều sự thay đổi theo hướng hoàn thiện nhằm giúp cho hoạt động chào bán trái phiếu trở thành một nội dung quan trọng trong hoạt động huy động vốn của doanh nghiệp. Theo đó, kể từ khi Nghị định số 163 có hiệu lực thi hành đến hết năm 2019, đã có 848 đợt chào bán trái phiếu doanh nghiệp với khối lượng phát hành thực tế là 259.377 tỷ đồng
[1]. Đây là một con số rất đáng khích lệ, cho thấy sự phát triển của thị trường trái phiếu là nhiều tiềm năng và mở ra cánh cổng huy động vốn khá hiệu quả cho nhu cầu tài chính của doanh nghiệp. Kết quả này cho thấy quy định của pháp luật về hoạt động này đã tạo cơ sở pháp lý khá tốt cho việc duy trì, phát triển thị trường trái phiếu của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, một số quy định của Nghị định số 163 và Nghị định số 81sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163 vẫn còn những bất cập sau:
Thứ nhất, thuật ngữ “phát hành trái phiếu” không còn phù hợp. Bởi lẽ, trước năm 2006, các văn bản thường dùng từ “phát hành” để chỉ đến hoạt động huy động vốn thông qua công cụ chứng khoán như: phát hành chứng khoán, phát hành cổ phiếu, phát hành trái phiếu… Tuy nhiên, kể từ khi Luật Chứng khoán năm 2006 có hiệu lực, thuật ngữ phát hành đã được thay thế bằng “chào bán”. Do vậy, việc Nghị định số 163 và Nghị định số 80 dùng thuật ngữ “phát hành” là chưa tương thích với các văn bản khác trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán (TTCK).
Thứ hai,
định nghĩa về “trái phiếu doanh nghiệp phát hành riêng lẻ” chưa hoàn thiện. Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163 xác định: “Trái phiếu doanh nghiệp phát hành riêng lẻ là trái phiếu doanh nghiệp được phát hành cho dưới 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet”. Nếu xét vào thời điểm ra đời Nghị định số 163 thì định nghĩa trên là phù hợp với định nghĩa về “chào bán chứng khoán riêng lẻ” được xác định theo khoản 3 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán năm 2010
[2]. Tuy nhiên, định nghĩa này lại chưa phù hợp với khái niệm “
chào bán chứng khoán riêng lẻ” được xác định trong Luật Chứng khoán năm 2019
[3]. Vì vậy, với cách tiếp cận trong Luật Chứng khoán hiện hành khác biệt so với Nghị định số 163 thì việc để tồn tại điều khoản này sẽ là một hạn chế trong quy định cũng như thực hiện hoạt động chào bán trái phiếu của doanh nghiệp.
Thứ ba, quy định về trái phiếu có bảo đảm chưa chính xác. Trong nội dung này có những điểm bất cập sau:
i) Định nghĩa về “trái phiếu có bảo đảm” chưa rõ ràng. Khoản 5 Điều 4 Nghị định số 163 định nghĩa: “trái phiếu có bảo đảm là loại trái phiếu được bảo đảm thanh toán toàn bộ hoặc một phần gốc, lãi khi đến hạn bằng tài sản của doanh nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ ba; hoặc được bảo lãnh thanh toán của tổ chức tài chính, tín dụng có chức năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán”. Theo quy định này, chủ thể có quyền bảo lãnh phát thanh toán cho trái phiếu là “tổ chức tài chính, tín dụng có chức năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán”. Trong đó, theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, ngân hàng thương mại
[4], công ty tài chính
[5] được phép bảo lãnh thanh toán cho trái phiếu. Đối chiếu các quy định về doanh nghiệp bảo hiểm theo Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2010, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2019 cũng không quy định chủ thể này được bảo lãnh thanh toán trái phiếu. Vậy “tổ chức tài chính … có chức năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán” là tổ chức nào?
ii) Nghị định chưa đề cập đến quy trình như thế nào để đảm bảo cho khả năng thanh toán của doanh nghiệp đối với những người mua trái phiếu khi đến hạn bằng tài sản của doanh nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ ba. Mặc dù theo định nghĩa, Nghị định đã xác định nghĩa vụ trả nợ gốc và lãi của trái phiếu có bảo đảm khi đến hạn có thể được đảm bảo bằng tài sản của doanh nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ ba; …. Theo đó, quy trình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ gốc và lãi của trái phiếu có bảo đảm khi đến hạn bằng phương thức bảo lãnh thanh toán của tổ chức tín dụng (TCTD) có chức năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán sẽ dược thực hiện theo quy định của pháp luật ngân hàng là đã rõ ràng và minh bạch. Tuy nhiên, quy trình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ gốc và lãi của trái phiếu có bảo đảm khi đến hạn bằng tài sản của doanh nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ ba sẽ được thực hiện như thế nào là điểm mà Nghị định chưa nêu rõ.Điều này vừa tạo sự lúng túng cho doanh nghiệp khi áp dụng và gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người mua trái phiếu của doanh nghiệp. Có thể có quan điểm cho rằng, nếu doanh nghiệp lúng túng thì doanh nghiệp sử dụng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng từ các TCTD có chức năng này và sử dụng tài sản của mình hoặc tài sản của bên thứ ba làm tài sản đảm bảo cho TCTD đó. Tuy nhiên, nếu doanh nghiệp lựa chọn theo giải pháp này thì doanh nghiệp lại phải tốn thêm một khoản phí bảo lãnh trong khi pháp luật hoàn toàn cho phép họ có thể trực tiếp dùng tài sản này để đảm bảo nghĩa vụ tài chính phát sinh từ trái phiếu do họ phát hành? Do vậy, điểm hạn chế này đã và đang làm ảnh hưởng đến khả năng lựa chọn cách thức huy động vốn của doanh nghiệp.
Thứ tư, quan niệm về chứng quyền trong Nghị định số 163 chưa chính xác và chưa đúng với tinh thần của Luật Chứng khoán. Khoản 6 Điều 4 Nghị định số 163 quy định: “Trái phiếu kèm theo chứng quyền là loại trái phiếu được phát hành cùng với việc phát hành chứng quyền, cho phép nhà đầu tư sở hữu trái phiếu được quyền mua một số cổ phiếu phổ thông nhất định theo điều kiện, điều khoản đã được xác định trước” và khoản 1 Điều 26 Nghị định số 163 quy định: “Chậm nhất 05 ngày làm việc kể từ … ngày thực hiện quyền mua cổ phiếu của người sở hữu trái phiếu kèm theo chứng quyền, doanh nghiệp phát hành có trách nhiệm gửi nội dung công bố thông tin cho Sở Giao dịch Chứng khoán (SGDCK)”. Như vậy, Nghị định đã vô tình quy định rằng
chứng quyền không tách ra khỏi trái phiếu và quyền được mua cổ phiếu phổ thông là quyền mà nhà đầu tư sẽ có là xuất phát từ việc nhà đầu tư sở hữu trái phiếu được phát hành kèm theo chứng quyền. Tuy nhiên, điều này hoàn toàn khác với tinh thần của Luật Chứng khoán. Theo tinh thần của Luật Chứng khoán năm 2019, chứng quyền là loại chứng khoán phát hành cùng với việc phát hành trái phiếu hoặc cổ phiếu ưu đãi và chứng quyền được coi là chứng khoán độc lập so với loại chứng khoán là trái phiếu. Chính chứng quyền sẽ đem lại cho người sở hữu chứng quyền quyền được mua cổ phần phổ thông theo những điều kiện xác định. Ngay trong chính điểm đ khoản 2 Điều 10 Nghị định số 163
[6] cũng đã gián tiếp thừa nhận chứng quyền có thể tách khỏi trái phiếu. Cho nên, quy định tại khoản 6 Điều 4 và khoản 1 Điều 26 Nghị định số 163 thiếu chính xác, không hợp lý.
Thứ năm, quy định về hạn chế giao dịch trái phiếu trên TTCK thứ cấp chưa chính xác, chưa hợp lý và tạo nên bất công bằng cho nhà đầu tư. Khoản 3 Điều 1 Nghị định số 81 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163 quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp đã sửa đổi khoản 8 Điều 6 Nghị định số 163 như sau: “Trái phiếu doanh nghiệp phát hành tại thị trường trong nước
bị hạn chế giao dịch trong phạm vi dưới 100 nhà đầu tư không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt phát hành trừ trường hợp theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật”. Quy định trên nhằm mục đích hạn chế các trường hợp “lách” quy định chào bán chứng khoán ra công chúng
[7]. Tuy nhiên, quy định trên chưa rõ ràng và chứa đựng nhiều bất cập. Giả sử, trên thị trường chứng khoán sơ cấp, doanh nghiệp chào bán trái phiếu cho 80 nhà đầu tư (không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp). Sau đó, 80 nhà đầu tư này chỉ được chuyển nhượng trong phạm vi tối đa 99 nhà đầu tư (tức là chỉ được chuyển nhượng cho thêm 19 nhà đầu tư khác). Vậy có nghĩa là ai nhanh tay chuyển nhượng trước sẽ được còn những người chậm hơn thì không được phép chuyển nhượng cho người khác. Điều này cho thấy sự bất bình đẳng và không minh bạch cho nhà đầu tư mua trái phiếu trên; làm kém sức hấp dẫn của trái phiếu đối với nhà đầu tư và gây khó khăn cho doanh nghiệp khi chào bán trái phiếu theo quy định này.
Thứ sáu, các quy định về chuyển nhượng trái phiếu trong các trường hợp chưa được pháp luật dự liệu đầy đủ. Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 81 đã sửa đổi khoản 8 Điều 6 Nghị định số 163, điểm d khoản 2 Điều 10 Nghị định số 163 đặt ra các trường hợp mà việc chuyển nhượng trái phiếu không bị hạn chế như: “trường hợp chuyển nhượng cho hoặc chuyển nhượng giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp hoặc
theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật”. Theo đó, các điều khoản này mới chỉ nhắc đến việc chuyển nhượng theo quyết định của Tòa án mà chưa đề cập đến các trường hợp phải chuyển nhượng chứng khoán theo quyết định của Trọng tài. Rõ ràng điều này là một sự bất cập. Bởi lẽ, pháp luật đã thừa nhận phán quyết của Trọng tài là chung thẩm và có hiệu lực kể từ ngày ban hành
[8]. Theo đó, giải quyết bằng phương thức trọng tài cũng là một phương thức mà pháp luật khuyến khích nhằm tạo điều kiện giải quyết nhanh chóng các tranh chấp trong hoạt động thương mại. Do vậy, việc không thừa nhận phán quyết của Trọng tài liên quan đến hoạt động chuyển nhượng trái phiếu của các Nghị định này đã vô hình chung làm hạn chế phương thức lựa chọn cách thức giải quyết tranh chấp giữa các bên về trái phiếu, làm ảnh hưởng đến hoạt động của các trung tâm trọng tài và đi ngược lại với các chủ trương của Nhà nước.
Thứ bảy, pháp luật quy định chưa hợp lý về hồ sơ chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp. Hiện nay, hồ sơ chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp được quy định tại khoản 1 Điều 13 Nghị định số 163 đã được sửa đổi bởi khoản 5 Điều 1 Nghị định số 81. Ở nội dung này, có hai vấn đề còn chưa chính xác và bất cập sau:
i) Quy định về hợp đồng ký kết giữa doanh nghiệp phát hành với các tổ chức cung cấp dịch vụ liên quan đến đợt chào bán trái phiếu chưa hợp lý. Theo đó, một trong những tài liệu của bộ hồ sơ để nộp cho cơ quan có thẩm quyền là: “Hợp đồng ký kết giữa doanh nghiệp phát hành với các tổ chức cung cấp dịch vụ liên quan đến đợt chào bán trái phiếu (nếu có)”
[9]. Thông thường trong hoạt động liên quan đến chào bán trái phiếu riêng lẻ thì doanh nghiệp có thể sử dụng các dịch vụ: tư vấn hồ sơ chào bán trái phiếu theo quy định của pháp luật
[10]; dịch vụ kiểm toán báo cáo tài chính
[11] và các dịch vụ khác như: bảo lãnh phát hành chứng khoán, bảo lãnh thanh toán, dịch vụ đại lý phát hành chứng khoán… Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là có cần phải có hợp đồng kiểm toán giữa doanh nghiệp và tổ chức tiến hành kiểm toán hay không? Bởi lẽ, trong hồ sơ đã có báo cáo tài chính đã được tổ chức kiểm toán xác nhận và Luật Kiểm toán độc lập cũng đã xác định rõ trách nhiệm của tổ chức kiểm toán. Do vậy, việc yêu cầu phải có hợp đồng dịch vụ kiểm toán trong hồ sơ này có thật sự cần thiết?
ii) Chưa yêu cầu về những giấy tờ liên quan đến việc chứng minh khả năng thực hiện nghĩa vụ chi trả của doanh nghiệp phát hành trái phiếu trong trường hợp đó là trái phiếu có bảo đảm. Rõ ràng, Nghị định có ghi nhận nghĩa vụ chi trả các khoản tài chính liên quan đến trái phiếu của doanh nghiệp có thể được đảm bảo bằng tài sản của doanh nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ ba; hoặc được bảo lãnh thanh toán của TCTD có chức năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán. Trong đó, nếu doanh nghiệp sử dụng dịch vụ bảo lãnh thanh toán của TCTD thì đã có hợp đồng và đưa vào hồ sơ theo quy định. Nhưng nếu doanh nghiệp bảo đảm nghĩa vụ tài chính này bằng chính tài sản của doanh nghiệp hoặc bên thứ ba với thủ tục thực hiện như thế nào thì pháp luật còn bỏ ngỏ. Vậy cơ sở nào để nhà đầu tư có thể tin tưởng mà đầu tư vào chứng khoán nợ này khi hồ sơ không yêu cầu phải có những giấy tờ chứng minh về tài sản được sử dụng để đảm bảo nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp phát hành trái phiếu?
Thứ tám, quy định trao quyền cho Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) có ý kiến bằng văn bản về việc công ty đại chúng phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc trái phiếu kèm theo chứng quyền là bất cập. Về nguyên tắc, pháp luật đã quy định về điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ của công ty đại chúng tại Điều 11 và Điều 12 Nghị định số 163. Do vậy, theo nguyên tắc, khi công ty đại chúng thỏa mãn các điều kiện đó và được các cơ quan trong cơ cấu tổ chức của công ty đại chúng thông qua theo quy định thì công ty đại chúng đã đủ các điều kiện để chào bán trái phiếu ra công chúng. Việc công ty đại chúng đăng ký với UBCKNN nhằm báo cáo với cơ quan quản lý nhà nước về lĩnh vực này. Vì vậy, với vai trò và trách nhiệm của mình, UBCKNN sẽ xem xét và xác nhận công ty đại chúng đủ điều kiện. Trong khi đó, theo điểm b khoản 2 Điều 14 và khoản 2 Điều 33 Nghị định số 163 quy định UBCKNN phải có ý kiến bằng văn bảnlà chưa hợp lý. Vì nếu có ý kiến bằng văn bản vậy ý kiến ở đây là gì? Đồng ý hay không đồng ý hay như thế nào? Vì nếu đúng câu chữ trong quy định thì UBCKNN chỉ cần có ý kiến bằng văn bản dù là chấp nhận hay không chấp nhận thì công ty đại chúng vẫn được quyền chào bán trái phiếu riêng lẻ (vì không có điều khoản nào nói là văn bản của UBCKNN phải ghi là chấp nhận). Có thể có quan điểm cho rằng, UBCKNN chỉ cho ý kiến bằng văn bản khi chấp nhận còn khi không chấp nhận thì không cho ý kiến bằng văn bản để loại trừ trường hợp vừa nêu trên. Tuy nhiên, nếu pháp luật cho phép UBCKNN hành xử như trên thì tính minh bạch, rõ ràng của pháp luật sẽ không đảm bảo. Theo đó, nếu UBCKNN không cho ý kiến bằng văn bản vì không chấp nhận trong khi công ty đại chúng vẫn có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật thì dựa trên cơ sở nào công ty đại chúng khởi kiện hành vi ngăn trở hoạt động huy động vốn của mình?
Ngoài ra, điểm b khoản 2 Điều 14 và khoản 2 Điều 33 Nghị định số 163 cũng không xác định rõ thời gian bao lâu kể từ khi công ty đại chúng gửi hồ sơ hoàn chỉnh thì UBCKNN phải thể hiện quan điểm thông qua việc cho ý kiến bằng văn bản về vấn đề này. Vì rõ ràng, khi pháp luật không xác định thời gian mà UBCKNN phải cho ý kiến thì sẽ tạo nên những “khuất tất” trong việc xin ý kiến này, càng gây nhiều trở ngại cho hoạt động chào bán trái phiếu riêng lẻ của công ty đại chúng.
Thứ chín, quy định về việc cho phép doanh nghiệp mua lại trái phiếu trước hạn còn bất cập. Theo Điều 7, 14 và 26 Nghị định số 163, việc mua lại trái phiếu trước hạn chỉ cần có trong thông tin chào bán trái phiếu, sau đó được người có thẩm quyền chấp nhận và thực hiện hoạt động công bố thông tin là có thể được thực hiện. Tuy nhiên, một vấn đề đặt ra là pháp luật không có quy định ràng buộc thời gian mua lại trước hạn là bao lâu? Điều này có thể dẫn đến tình trạng doanh nghiệp muốn huy động vốn ngắn hạn nhưng do khó khăn trong hoạt động vay vốn từ các TCTD, từ các chủ thể khác nên doanh nghiệp sẽ sử dụng cách “lách” quy định của pháp luật để thực hiện hoạt động này thông qua việc chào bán trái phiếu và thực hiện hoạt động mua trước hạn. Nếu điều này xảy ra, vô hình chung đã làm cho hoạt động chào bán trái phiếu là hoạt động huy động vốn ngắn hạn trong khi bản chất của hoạt động này là huy động vốn trung và dài hạn.
Cuối cùng, quy định về xử phạt đối với hành vi vi phạm trong hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ còn nhiều bất cập và chưa bao quát toàn bộ các hành vi vi phạm trong lĩnh vực này. Điều này thể hiện thông qua các nội dung sau:
i) Quy định hiện hành chưa đặt ra chế tài đối với hành vi vi phạm của tổ chức tư vấn về hồ sơ chào bán trái phiếu. Theo quy định của điểm d khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163 được sửa đổi, bổ sung bởi khoản 3 Điều 1 Nghị định số 81 thì doanh nghiệp phát hành trái phiếu riêng lẻ phải “ký hợp đồng tư vấn với tổ chức tư vấn về hồ sơ phát hành trái phiếu”. Tuy nhiên, nếu tổ chức tư vấn về hồ sơ phát hành trái phiếu có hành vi vi phạm thì pháp luật chưa quy định chế tài đối với chủ thể này. Có thể có quan điểm cho rằng, việc pháp luật quy định chế tài là không cần thiết vì tổ chức này sẽ phải chịu các trách nhiệm tài chính theo hợp đồng đã ký với doanh nghiệp phát hành trái phiếu và đồng thời chịu chế tài quy định tại điểm a khoản 1 Điều 4 Nghị định số 108/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK
[12]. Tuy nhiên, theo chúng tôi, quan điểm trên chưa hợp lý vì điểm a khoản 1 Điều 4 Nghị định số 108/2013/NĐ-CP là quy định xử lý đối với doanh nghiệp lập hồ sơ chào bán trái phiếu riêng lẻ chứ không áp dụng cho tổ chức tư vấn. Bên cạnh đó, trách nhiệm tài chính của tổ chức tư vấn với doanh nghiệp phát hành trái phiếu là sự thỏa thuận giữa các bên. Nhưng xét về bản chất nếu tổ chức tư vấn hồ sơ vi phạm sẽ làm ảnh hưởng không chỉ đến hoạt động huy động vốn của doanh nghiệp phát hành trái phiếu mà còn ảnh hưởng chung đến sự phát triển của TTCK sơ cấp nói chung nên cần có chế tài của pháp luật như cảnh cáo, phạt tiền và nếu tái phạm nghiêm trọng thì cần có biện pháp mạnh mẽ hơn.
ii) Pháp luật quy định về trách nhiệm đăng ký, lưu ký trái phiếu của doanh nghiệp phát hành còn bất cập. Theo đó, khoản 1 Điều 16 Nghị định số 163 quy định: “Trong vòng 10 ngày làm việc sau khi kết thúc đợt phát hành, trái phiếu doanh nghiệp phải được đăng ký, lưu ký tại tổ chức lưu ký được phép để quản lý số lượng nhà đầu tư theo quy định ...”. Điều này được hiểu việc đăng ký, lưu ký trái phiếu là trách nhiệm của doanh nghiệp phát hành trái phiếu. Tuy nhiên, việc vi phạm nghĩa vụ này lại không có chế tài áp dụng. Tham khảo các quy định trong Nghị định số 108/2013/NĐ-CP; Nghị định số 145/2016/NĐ-CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 108/2013/NĐ-CP, Thông tư số 217/2013/TT- BTC của Bộ trưởng Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK và Thông tư số 36/2017/TT-BTC sửa đổi, bổ sung Thông tư số 217/2013/TT- BTC, tác giả nhận thấy chưa có chế tài nào được quy định để áp dụng đối với hành vi vi phạm này. Điều này dẫn đến hệ quả là nếu doanh nghiệp phát hành trái phiếu không thực hiện nghĩa vụ đăng ký, lưu ký trái phiếu đã làm ảnh hưởng không nhỏ đến quyền và lợi ích của nhà đầu tư nhưng không có chế tài nào áp dụng thì liệu pháp luật đã hoàn thành tốt nhiệm vụ bảo vệ nhà đầu tư chưa?
2. Hoàn thiện quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp
Với những bất cập, hạn chế đã được phân tích ở phần trên, tác giả kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp như sau:
Thứ nhất, cần phải rà soát và thay đổi từ “phát hành” thành “chào bán” cho các cụm từ thích hợp để đảm bảo sự tương thích, phù hợp giữa các văn bản pháp luật điều chỉnh về chứng khoán và TTCK.
Thứ hai, cần sửa lại khái niệm chào bán trái phiếu riêng lẻ. Hiện nay, Luật Chứng khoán năm 2019 đã được Quốc hội thông qua và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2021. Vì vậy, khái niệm chào bán trái phiếu riêng lẻ cũng cần phải sửa đổi cho phù hợp với Luật Chứng khoán năm 2019. Theo đó, nên sửa lại khái niệm này như sau: “Chào bán trái phiếu riêng lẻ là việc chào bán chứng khoán không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 19 Điều 4 Luật Chứng khoán năm 2019 và theo một trong các phương thức sau đây: a) Chào bán cho dưới 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; b) Chỉ chào bán cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp”.
Thứ ba, cần sửa đổi định nghĩa về “trái phiếu có bảo đảm”. Theo đó, khái niệm này nên được sửa đổi như sau: “trái phiếu có bảo đảm là loại trái phiếu được bảo đảm thanh toán toàn bộ hoặc một phần gốc, lãi khi đến hạn bằng tài sản của doanh nghiệp phát hành hoặc tài sản của bên thứ ba; hoặc được bảo lãnh thanh toán của tổ chức tài chính có chức năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán hoặc bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật”. Việc sửa đổi này vừa loại bỏ được câu hỏi là “tổ chức tài chính … có chức năng cung cấp dịch vụ bảo lãnh thanh toán” là tổ chức nào? Đồng thời, khái niệm sửa đổi này cũng đã xác định rõ trái phiếu doanh nghiệp được Chính phủ bảo lãnh cũng là một loại trái phiếu có bảo đảm; còn việc trái phiếu doanh nghiệp được Chính phủ bảo lãnh như thế nào sẽ được điều chỉnh bởi văn bản riêng và dẫn chiếu sang quy định riêng.
Thứ tư, cần xác định rõ về việc đảm bảo khả năng trả nợ của trái phiếu doanh nghiệp có bảo đảm. Quy trình này cần như thế nào? Nếu doanh nghiệp dùng tài sản của nó để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ của doanh nghiệp thì cơ chế kiểm soát, quản lý như thế nào đối với tài sản này? Vì vậy, pháp luật cần có những quy định cụ thể điều chỉnh đối với nội dung này mới tăng tính hấp dẫn của phương thức huy động vốn của doanh nghiệp so với các phương thức huy động vốn khác.
Thứ năm, cần thay đổi lại định nghĩa về chứng quyền trong Nghị định số 163 cho đúng, phù hợp với tinh thần của Luật Chứng khoán. Theo đó, chứng quyền thực sự là một loại chứng khoán phái sinh và có thể độc lập so với trái phiếu. Chính sự độc lập đó của chứng quyền mới làm cho chứng quyền được các nhà đầu tư mua, bán với nhau để tìm kiếm lợi ích.
Thứ sáu, cần sửa đổi những quy định về hạn chế giao dịch trái phiếu trên TTCK thứ cấp, cụ thể:
i) Cần bổ sung quy định cấm các nhà đầu tư chuyển nhượng trái phiếu này trong vòng một năm. Quy định này nhằm đảm bảo rõ đây là trái phiếu được chào bàn riêng lẻ nên số lượng nhà đầu tư sở hữu nó luôn tối đa là 99 nhà đầu tư.
ii) Cần bổ sung thêm trường hợp chủ thể có thẩm quyền quyết định về việc chuyển nhượng trái phiếu phát hành riêng lẻ. Theo đó, khi quy định các trường hợp mà việc chuyển nhượng trái phiếu không bị hạn chế cần bổ sung thêm cụm từ “quyết định của Trọng tài” bên cạnh cụm từ “quyết định của Tòa án”. Việc làm này nhằm đảm bảo tính pháp lý cho các phán quyết của trọng tài và cũng nhằm tạo nên nhiều sự lựa chọn nơi giải quyết tranh chấp cho các chủ thể có những tranh chấp liên quan đến giao dịch trái phiếu được chào bán riêng lẻ và nhằm giảm tải cho hoạt động của hệ thống Tòa án.
Thứ bảy, cần điều chỉnh lại quy định về hồ sơ chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp cho hợp lý. Theo đó, cần bổ sung quy định về việc chứng minh khả năng thực hiện nghĩa vụ chi trả của doanh nghiệp phát hành trái phiếu trong trường hợp đây là trái phiếu có bảo đảm. Quy định này tạo cơ sở pháp lý để UBCKNN chấp thuận hoạt động chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp cũng như tạo sự tin tưởng hơn từ các nhà đầu tư để tạo điều kiện cho TTCK được phát triển với lượng hàng hóa phong phú.
Thứ tám, cần quy định rõ công ty đại chúng chỉ được phát hành trái phiếu chuyển đổi hoặc trái phiếu kèm theo chứng quyềnkhi đượcUBCKNN chấp thuận bằng văn bản cũng như cần xác định thời hạn là bao lâu kể từ khi nhận bộ hồ sơ hợp lệ thì UBCKNN phải trả lời bằng văn bản. Quy định này hạn chế được bất cập tại điểm b khoản 2 Điều 14 và khoản 2 Điều 33 Nghị định số 163, đồng thời đảm bảo sự công khai, minh bạch và tránh được những “khuất tất” trong hoạt động này, gây nhiều trở ngại cho hoạt động phát hành trái phiếu riêng lẻ của công ty đại chúng.
Thứ chín, cần bổ sung quy định về việc cho phép doanh nghiệp mua lại trái phiếu trước hạn là bao nhiêu? Quy định trên sẽ làm giảm thiểu tình trạng doanh nghiệp “lách luật” khi muốn huy động vốn ngắn hạn nhưng do khó khăn trong hoạt động vay vốn từ các TCTD, từ các chủ thể khác.
Cuối cùng, cần bổ sung các quy định về xử phạt đối với hành vi vi phạm trong hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ như: hành vi vi phạm của tổ chức tư vấn về hồ sơ phát hành trái phiếu, vi phạm trách nhiệm đăng ký, lưu ký trái phiếu của doanh nghiệp phát hành. Việc ban hành các quy định bổ sung về các nội dung nêu trên trong xử phạt nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này, các hành vi vi phạm pháp luật về TTCK đều chịu các chế tài tương ứng và phù hợp với hàn vi vi phạm, qua đó giúp cho Nhà nước quản lý được tốt hơn hoạt động của TTCK.
Tóm lại, những bất cập và hạn chế trên đã và đang tạo những khó khăn cho sự phát triển của thị trường trái phiếu nói riêng và TTCK nói chung. Vì vậy, cần nhanh chóng có những thay đổi nhất định nhằm hạn chế những bất cập trên để tạo điều kiện bảo vệ tốt hơn nhà đầu tư cũng như tạo điều kiện cho doanh nghiệp sử dụng công cụ phát hành trái phiếu riêng lẻ để huy động vốn./.
[1] Bộ Tài chính (2020), Báo cáo về việc tổng kết, đánh giá tình hình triển khai, thực hiện Nghị định số 163/2018/NĐ-CP ngày 04/12/2018 của Chính phủ quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp, http://vibonline.com.vn/du_thao/du-thao-nghi-dinh-ve-phat-hanh-va-giao-dich-trai-phieu-doanh-nghiep#login, truy cập ngày 05/10/2020.
[2] Khoản 3 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán năm 2010 bổ sung điểm 12a như sau: “
Chào bán chứng khoán riêng lẻ là việc tổ chức chào bán chứng khoán cho dưới một trăm nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet”.
[3] Khoản 20 Điều 4 Luật Chứng khoán năm 2019 quy định: “
Chào bán chứng khoán riêng lẻ là việc chào bán chứng khoán không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 19 Điều này và theo một trong các phương thức sau đây:
a) Chào bán cho dưới 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp;
b) Chỉ chào bán cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp”.
[4] Điểm c khoản 3 Điều 98 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010.
[5] Điểm đ khoản 1 Điều 108 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010.
[6] Điểm đ khoản 2 điều 10 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP quy định: “… chứng quyền phát hành kèm theo trái phiếu không được chuyển nhượng trong tối thiểu 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt phát hành, trừ trường hợp chuyển nhượng cho hoặc chuyển nhượng giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp hoặc theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật”.
[7] Vì thụ tục chào bán trái phiếu ra công chúng khá rắc rối, phức tạp, phải thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin… Vì vậy, nhiều doanh nghiệp sẽ “lách” chào bán trái phiếu ra công chúng thông qua việc ban đầu phát hành trái phiếu riêng lẻ và sau đó cho phép trái phiếu này giao dịch trên thị trường thứ cấp giữa nhiều nhà đầu tư.
[8] Khoản 5 Điều 61 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.
[9] Xem điểm c khoản 1 Điều 13 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP đã được sửa đổi bởi khoản 5 Điều 11 Nghị định số 81/2020/NĐ-CP.
[10] Đây là dịch vụ bắt buộc doanh nghiệp phát hành trái phiếu riêng lẻ phải sử dụng “trừ trường hợp doanh nghiệp phát hành là tổ chức được phép cung cấp dịch vụ tư vấn hồ sơ phát hành trái phiếu theo quy định của pháp luật” (xem thêm khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung bởi khoản 3 Điều 1 Nghị định 81/2020/NĐ-CP).
[11] Dịch vụ này phải được thực hiện bởi tổ chức kiểm toán đủ điều kiện theo quy định tại khoản 7 Điều 4 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP (xem thêm khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2018/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung bởi khoản 3 Điều 1 Nghị định số 81/2020/NĐ-CP).
…
2. Phạt tiền từ 70.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng đối với một trong các hành vi vi phạm sau:
a) Không sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký chào bán cổ phiếu riêng lẻ, hồ sơ phát hành trái phiếu riêng lẻ khi phát hiện thông tin không chính xác hoặc bỏ sót nội dung quan trọng theo quy định phải có trong hồ sơ hoặc khi phát sinh thông tin quan trọng liên quan đến hồ sơ đã nộp;…”