Bàn về thẩm quyền và quy trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan nhà nước ở trung ương

01/04/2015

Dự thảo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (Dự thảo)[1] được dự kiến thông qua tại kỳ họp thứ 9 của Quốc hội. Chính phủ đã trình Dự thảo đến Uỷ ban thường vụ Quốc hội (UBTVQH) để xem xét tại Phiên họp thứ 36 (ngày 09-16/3/2015). Tại phiên họp này, UBTVQH đề nghị các cơ quan chủ trì thẩm tra tiếp tục phối hợp chặt chẽ với cơ quan soạn thảo và các cơ quan có liên quan tiếp thu ý kiến tại phiên họp, hoàn thiện báo cáo giải trình, tiếp thu, gửi xin ý kiến các Đoàn đại biểu Quốc hội[2]. Bài viết bàn thêm về thẩm quyền và quy trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật (QPPL) của các cơ quan nhà nước ở trung ương.
Untitled_245.png
Ảnh minh họa: (Nguồn internet)
1. Một số nội dung của Dự thảo về thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan nhà nước ở trung ương  
Theo pháp luật hiện hành, thẩm quyền ban hành văn bản QPPL được hiểu là thẩm quyền về hình thức và thẩm quyền về nội dung[3]. Thẩm quyền về hình thức trả lời cho câu hỏi chủ thể được quyền ban hành văn bản QPPL với tên gọi gì; còn thẩm quyền về nội dung xác định chủ thể ban hành văn bản QPPL được quy định với những loại việc nào. Về nguyên tắc, thẩm quyền này phải phù hợp với thẩm quyền của chủ thể (ban hành văn bản đó) theo quy định của pháp luật. Đương nhiên, để hợp pháp, nội dung văn bản không được trái với văn bản QPPL của chủ thể có “hiệu lực pháp lý cao hơn”. Dự thảo Luật đã xác định thẩm quyền ban hành văn bản QPPL tại Điều 3 (Hệ thống văn bản QPPL) và Chương II (Thẩm quyền ban hành, nội dung văn bản QPPL). Nếu theo dõi quá trình xây dựng, ban hành sẽ thấy những quy định về thẩm quyền có khá nhiều sự thay đổi qua các lần Dự thảo, nhất là thay đổi về việc trao cho chủ thể nào được quyền ban hành văn bản QPPL và ban hành với những nội dung gì, hình thức ra sao? Quy định về thẩm quyền theo Dự thảo mới khá hợp lý, tuy nhiên để tiếp tục hoàn thiện, cần xem xét một số nội dung như:
a) Về thứ bậc quy định tại Điều 3 của Dự thảo
Khoản 1 Điều 3 quy định: “hệ thống văn bản QPPL phải được xây dựng đơn giản, dễ tiếp cận, dễ thực hiện, chi phí tuân thủ thấp và tuân thủ nghiêm ngặt thứ bậcquy định tại khoản 2 Điều này”. So với Luật hiện hành, “ý tưởng” quy định này là nhằm góp phần tháo gỡ khó khăn khi giải quyết vấn đề “hiệu lực pháp lý của văn bản QPPL”, nhất là ở quy định “tuân thủ nghiêm ngặt thứ bậc”. Tuy nhiên, “thứ bậc” tại khoản 2 được hiểu như thế nào? Có phải văn bản được liệt kê sau thì có giá trị “thấp hơn”, phải tuân thủ văn bản được liệt kê trước (vì chúng có hiệu lực pháp lý cao hơn)? Và nếu có mâu thuẫn về nội dung văn bản giữa các chủ thể thì có thể dùng “thứ bậc” được quy định ở Khoản này để giải quyết (theo tinh thần “trong trường hợp các văn bản pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn” (Khoản 2, Điều 134 Dự thảo) hay không?
Nếu hiểu theo cách này[4] thì sẽ trả lời thế nào về “thứ bậc” trong một số trường hợp, chẳng hạn, nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao có phải có giá trị thấp hơn (vì được liệt kê sau) so với quyết định của Thủ tướng Chính phủ? Hay thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ có phải có hiệu lực cao hơn (vì được liệt kê trước) so với quyết định của Tổng Kiểm toán nhà nước? Thứ bậc cao, thấp của văn bản phụ thuộc vào nhiều yếu tố, nhưng có yếu tố quan trọng là dựa vào địa vị pháp lý của cơ quan trong hệ thống tổ chức nhà nước. Xét về vị trí pháp lý, sẽ không thể nói rằng Thủ tướng Chính phủ “cao hơn” Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao; Tổng Kiểm toán nhà nước (là người đứng đầu Kiểm toán nhà nước - cơ quan do Quốc hội thành lập (Điều 118 Hiến pháp năm 2013) lại có địa vị “thấp hơn” Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ. Như vậy, văn bản giữa các chủ thể này rất khó để phân biệt được “thứ bậc”.
Ngoài ra, có tính “thứ bậc” hay không giữa các văn bản có hình thức khác nhau do cùng một chủ thể ban hành và khi đó, “thứ bậc” được xác định như thế nào? Có phải hình thức được liệt kê trước thì có giá trị cao hơn. Ví dụ: luật và nghị quyết của Quốc hội. Vì các văn bản do cùng một cơ quan ban hành nếu có cùng hình thức thì “áp dụng văn bản QPPL ban hành sau” (theo nguyên tắc Điều 134 Dự thảo) là một sự hợp lý, nhưng nếu khác nhau về hình thức thì nguyên tắc này có thể không giải quyết được. Thông thường, xét về nội dung điều chỉnh, luật quy định về các vấn đề cơ bản, quan trọng hơn nên có giá trị cao hơn nghị quyết, nhưng về mặt pháp lý và cả thực tiễn có những nghị quyết chứa “nội dung” cao hơn luật[5]. Chẳng hạn nghị quyết dùng để phê chuẩn, quyết định gia nhập hoặc chấm dứt điều ước quốc tế thuộc thẩm quyền của Quốc hội. Theo nguyên tắc tại điểm K, khoản 1 Điều 4 và khoản 5 Điều 131 Dự thảo thì ban hành văn bản QPPL và áp dụng văn bản QPPL “không được cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên. Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật trong nước và điều ước quốc tế mà Cộng hòa XHCN Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế”. Như vậy, trong trường hợp này không thể nói nghị quyết có giá trị “thấp hơn” luật.
Do đó, Dự thảo cần có sự giải thích cụ thể về cụm từ “thứ bậc” tại Điều 3 và “hiệu lực pháp lý cao hơn” tại Điều 134, nếu tiếp tục duy trì các quy định này.
b) Thẩm quyền ban hành pháp lệnh của UBTVQH
Quyền ban hành pháp lệnh - có tính chất như “luật” - là một đặc thù cơ bản được trao cho cơ quan thường trực của Quốc hội. Quyền năng này đã được ghi nhận chính thức trong Hiến pháp năm 1980 và tiếp tục duy trì trong Hiến pháp hiện hành.
Có thể thấy, các văn bản này của UBTVQH là để bù đắp những “khoảng trống” về mặt pháp lý khi luật chưa được Quốc hội ban hành. Cơ chế này được chấp nhận trong điều kiện nền lập pháp nước nhà đang trong quá trình hoàn thiện dần. Tuy nhiên, việc ban hành pháp lệnh của UBTVQH (xét về mặt bản chất và tầm quan trọng của quan hệ xã hội mà văn bản này điều chỉnh là mang tính luật) có thể chưa hợp lý, chưa đảm bảo đúng đắn cho tiêu chí về quyền lực nhân dân nếu không có sự ràng buộc chặt chẽ về mặt pháp lý.  
Đường lối chỉ đạo mang tính chất định hướng của Đảng tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X (2006) nêu rõ: “Đổi mới hơn nữa quy trình xây dựng luật, giảm mạnh việc ban hành pháp lệnh[6]. Do đó, trong điều kiện việc bù đắp những “khoảng trống” về mặt pháp lý của pháp lệnh là cần thiết như hiện nay thì cần quy định rõ hơn cơ chế pháp lý để đảm bảo quyền con người, quyền cơ bản của công dân. Để cụ thể hóa quy định của Hiến pháp, Dự thảo quy định tại khoản 1 Điều 14: “UBTVQH ban hành pháp lệnh để quy định những vấn đề được Quốc hội giao, sau một thời gian thực hiện trình Quốc hội xem xét, quyết định ban hành luật”[7]. Tuy nhiên, quy định như vậy vẫn “chưa đủ” và rất có thể dẫn đến nguy cơ phá vỡ nguyên tắc của Hiến pháp. Chẳng hạn, có nguy cơ một số quyền con người, quyền công dân - chỉ được quy định và ghi nhận bằng luật chứ không phải văn bản khác (văn bản “dưới luật”) - lại dùng pháp lệnh để ban hành, nếu không có sự ràng buộc UBTVQH được quyền ban hành pháp lệnh trong phạm vi nào.
Theo đó, Dự thảo nên quy định theo một trong hai phương án:
Một là, quy định rõ nội dung nào thuộc thẩm quyền của Quốc hội có thể giao (uỷ quyền) cho UBTVQH ban hành bằng pháp lệnh.
Hai là, nếu không liệt kê được thẩm quyền mà Quốc hội có thể giao thì ít nhất cũng xác định rõ các tiêu chí để giao nhưng một tiêu chí không thể bỏ qua là không được giao những thẩm quyền mà theo Hiến pháp, chỉ được ghi nhận bằng luật. Ví dụ: Điều 19: “Không ai bị tước đoạt tính mạng trái luật”; Khoản 2 Điều 20: “Việc bắt, giam, giữ người do luật định”; Khoản 2 Điều 22: “Không ai được bóc, mở, kiểm soát, thu giữ trái luật thư tín, điện thoại, điện tín và các hình thức trao đổi thông tin riêng của người khác”; Khoản 3 Điều 22: “Việc khám xét chỗ ở do luật định”…
Theo đó, khoản 1 Điều 14 Dự thảo nên làm rõ thêm rằng: “UBTVQH ban hành pháp lệnh để quy định những vấn đề được Quốc hội giao, sau một thời gian thực hiện trình Quốc hội xem xét, quyết định ban hành luật, trừ những nội dung mà theo Hiến pháp phải quy định bằng luật”. 
c) Thẩm quyền ban hành nghị định của Chính phủ
Xét một khía cạnh nào đó, loại nghị định sau đây (tại khoản 3 Điều 16 Dự thảo) có cùng bản chất của pháp lệnh khi quy định về những nội dung đáng lẽ thuộc thẩm quyền của Quốc hội (và cả UBTVQH): “những vấn đề cần thiết thuộc thẩm quyền của Quốc hội, UBTVQH nhưng chưa đủ điều kiện xây dựng thành luật hoặc pháp lệnh để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước, quản lý kinh tế, quản lý xã hội. Việc ban hành nghị định này phải được sự đồng ý của UBTVQH”. Do đó, khi trao cho Chính phủ quyền năng này cũng phải “cẩn trọng” là điều hoàn toàn cần thiết. Sự “cẩn trọng” thể hiện ở hai góc độ:
Cẩn trọng về mặt thủ tục là cần phải được sự đồng ý của UBTVQH (như Dự thảo Luật hiện hành) và được ban hành theo một quy trình “đặc biệt hơn” so với các loại nghị định khác. Đây là nội dung cần phải được nhấn mạnh vì ở lần Dự thảo trước[8] không quy định về điều này - tức trao quyền cho Chính phủ nhưng hoàn toàn không có sự ràng buộc nào từ nội dung cho đến thủ tục. Dự thảo lần này chưa phải là chính thức, chưa đảm bảo rằng khi trình lên Quốc hội, Chính phủ có “quên” mà bỏ thủ tục bắt buộc này như lần dự thảo trước hay không.
Cẩn trọng về mặt nội dung là cần xác định rõ trong trường hợp nào Chính phủ được ban hành văn bản QPPL thuộc thẩm quyền của Quốc hội, UBTVQH và với những nội dung gì. Dự thảo chỉ mới xác định là trong trường hợp “chưa đủ điều kiện xây dựng thành luật hoặc pháp lệnh để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước, quản lý kinh tế, quản lý xã hội”nhưng chưa xác định phạm vi nội dung được “uỷ quyền”. Vậy liệu rằng có phải mọi nội dung thuộc phạm vi thẩm quyền của Quốc hội và cả UBTVQH đều có thể “uỷ quyền” cho Chính phủ và giống như trường hợp của UBTVQH, liệu có khả năng Chính phủ được quy định cả những nội dung mà đáng lẽ theo Hiến pháp phải do luật định? Do đó, cũng tương tự như pháp lệnh, khi xem xét thông qua, Dự thảo phải ghi nhận những tiêu chí về nội dung của loại nghị định này.
2. Một số nội dung của Dự thảo về quy trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan nhà nước ở trung ương  
Có thể nói, quy trình ban hành văn bản QPPL của các cơ quan nhà nước, nhất là các chủ thể có thẩm quyền ở trung ương theo Dự thảo có sự thay đổi căn bản, hợp lý và khoa học hơn trong các quy định. Tuy nhiên, quy trình ban hành các loại văn bản QPPL cần lưu ý một số vấn đề sau:
a) Bất cập trong quy định về xây dựng, ban hành văn bản QPPL quy định chi tiết thi hành
Quy định về xây dựng, ban hành VBQPPL của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ trong Dự thảo lần này đã có sự chuyển đổi khá mới so với Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008, nhất là đã tách bạch hoạt động xây dựng, ban hành văn bản QPPL để quy định chi tiết thi hành luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của UBTVQH, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước với hoạt động xây dựng, ban hành các văn bản QPPL để thực hiện thẩm quyền - nhiệm vụ, quyền hạn “đương nhiên” của các chủ thể trên. Đây là một nỗ lực để đảm bảo văn bản quy định chi tiết thi hành “phải được ban hành để có hiệu lực cùng thời điểm có hiệu lực của văn bản hoặc điều, khoản, điểm được quy định chi tiết” (Khoản 2 Điều 10 Dự thảo), xoá bỏ tình trạng chậm ban hành văn bản quy định chi tiết thi hành và để “Cơ quan, người có thẩm quyền phải chịu trách nhiệm về việc chậm ban hành văn bản quy định chi tiết thi hành” (Khoản 11 Điều 4 Dự thảo).
Tuy nhiên, xem xét toàn bộ quy trình xây dựng, ban hành văn bản quy định chi tiết (tại Mục 1, Chương V Dự thảo), chúng ta thấy, các quy định chưa thể đáp ứng được các yêu cầu trên và nếu tuân thủ đúng quy trình chặt chẽ này sẽ có thể xảy ra tình trạng chủ thể ban hành văn bản quy định chi tiết chậm, nhưng không phải do sự thiếu trách nhiệm của mình mà do không đủ thời gian để ban hành văn bản quy định chi tiết kịp có hiệu lực cùng với văn bản được quy định chi tiết. Không những thế, các quy định của Mục này còn mâu thuẫn với quy phạm khác trong cùng Dự thảo. Cụ thể:
Khoản 2 Điều 71 Dự thảo quy định “chậm nhất là mười lăm ngày, kể từ ngày luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của UBTVQH được thông qua, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước được ban hành, Bộ Tư pháp chủ trì phối hợp với Văn phòng Chính phủ, cơ quan chủ trì soạn thảo luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của UBTVQH, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước lập danh mục các văn bản quy định chi tiết”. Như vậy, sau khi các văn bản QPPL cần quy định chi tiết đã được thông qua, ban hành thì các cơ quan có trách nhiệm mới “vận động” các công việc cần thiết để chuẩn bị cho việc ban hành văn bản quy định chi tiết - với công đoạn đầu tiên là “lập danh mục văn bản QPPL quy định chi tiết”. Sau đó hàng loạt các công đoạn tiếp theo phải đảm bảo thực hiện thì văn bản quy định chi tiết mới được hình thành như soạn thảo văn bản quy định chi tiết (Điều 72); Lấy ý kiến đối với dự thảo văn bản quy định chi tiết (Điều 73); Thẩm định dự thảo văn bản quy định chi tiết và nghiên cứu giải trình, tiếp thu đầy đủ ý kiến thẩm định để chỉnh lý, hoàn thiện dự thảo văn bản và gửi Báo cáo tiếp thu, giải trình kèm theo dự thảo văn bản đã được chỉnh lý đến cơ quan thẩm định đồng thời với việc trình cơ quan, người có thẩm quyền ban hành văn bản (Điều 74); Chỉnh lý, hoàn thiện dự thảo quy định chi tiết (Điều 75); Xem xét, thông qua dự thảo (Điều 76). Sau khi thông qua, văn bản quy định chi tiết còn phải chờ một thời gian ít nhất là 45 ngày để bắt đầu phát sinh hiệu lực (nếu không rơi vào các trường hợp được quy định thời điểm phát sinh hiệu lực kể từ ngày ký theo Điều 129 Dự thảo). Dĩ nhiên, các công đoạn này là cần thiết để đảm bảo văn bản quy định chi tiết được xem xét cẩn trọng trước khi ban hành.
Vấn đề đáng bàn là văn bản quy định chi tiết có kịp ban hành để có hiệu lực cùng thời điểm với văn bản được quy định chi tiết không, nếu văn bản này quy định thời điểm có hiệu lực “quá sớm”. Thông thường, một văn bản luật, pháp lệnh bắt đầu phát sinh hiệu lực khá lâu sau khi được thông qua (chẳng hạn, Luật Công an Nhân dân thông qua ngày 27/11/2014 có thời điểm bắt đầu phát sinh hiệu lực từ ngày 01/7/2015), do đó, nếu nỗ lực, các chủ thể ban hành văn bản quy định chi tiết vẫn có thể đảm bảo văn bản của mình có hiệu lực cùng thời điểm với văn bản được quy định chi tiết. Tuy nhiên, các văn bản QPPL khác như nghị quyết của Quốc hội, UBTVQH, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước thì thường có hiệu lực thi hành từ rất sớm, và ngay cả văn bản luật, pháp lệnh cũng có trường hợp có hiệu lực thi hành từ rất sớm. Chẳng hạn: Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2014 có quy định tại Điều 2 là “Luật này có hiệu lực thi hành kể từ ngày công bố”. Trong khi đó ở khoản 1 Điều 1 lại quy định: “Chính phủ quy định chi tiết khoản này”. Vậy, Chính phủ có thể ban hành văn bản quy định chi tiết khoản này để có hiệu lực cùng thời điểm với Luật trên không? Chắc chắn là không thể, nếu tuân thủ quy trình xây dựng nghị định theo Mục 1 Chương V và cũng không thể ngay cả khi xây dựng theo trình tự, thủ tục rút gọn.
Không những thế, quy định về thời điểm “hành động” (chậm nhất là 15 ngày, kể từ ngày các văn bản cần quy định chi tiết được thông qua hoặc ban hành mới lập danh mục văn bản quy định chi tiết) để tiến hành các công đoạn cần thiết cho việc ban hành văn bản quy định chi tiết tại Mục 1 Chương V là mâu thuẫn với quy định tại khoản 1 Điều 10 là: “Văn bản quy định chi tiết phải được chuẩn bị và trình đồng thời với Dự thảo luật, pháp lệnh”.
Cái khó là ở chỗ, sau khi văn bản QPPL đã được thông qua hoặc ban hành thì mới có thể biết nội dung nào cần phải được quy định chi tiết. Do đó, nếu chưa “hình thành” thì làm sao các chủ thể biết mình cần quy định chi tiết về những nội dung gì. Vì vậy, quy định tại khoản 1 Điều 10 là khó khả thi. Còn muốn đảm bảo sự khả thi thì ít nhất, Dự thảo phải có quy định bắt buộc rằng cơ quan soạn thảo (chủ trì soạn thảo) văn bản QPPL phải dự liệu trước những nội dung nào cần được quy định chi tiết, phải thông báo và phối hợp với các chủ thể liên quan để chuẩn bị và trình văn bản quy định chi tiết đồng thời với văn bản được quy định chi tiết. Và khi ấy, phải sửa lại một số quy định tại Mục I Chương V.
Như vậy, Dự thảo phải sửa đổi theo một trong hai phương án sau:
- Giữ quy định tại Mục I Chương V thì bỏ quy định tại khoản 1 Điều 10: “Văn bản quy định chi tiết phải được chuẩn bị và trình đồng thời với Dự thảo luật, pháp lệnh” và bổ sung thêm nguyên tắc: thời điểm phát sinh hiệu lực của văn bản QPPL mà có điều, khoản cần quy định chi tiết thì phải dự liệu khoảng thời gian đủ dài, để chủ thể quy định chi tiết kịp ban hành văn bản phù hợp với yêu cầu “có hiệu lực cùng thời điểm với văn bản được quy định chi tiết”.
- Giữ quy định tại khoản 1 Điều 10 thì sửa đổi một số nội dung quy định tại Mục I Chương V nhất là quy định thời điểm vận hành để chuẩn bị cho việc soạn thảo văn bản quy định chi tiết và đương nhiên cũng cần phải bổ sung nguyên tắc: khi soạn thảo văn bản QPPL, cơ quan soạn thảo (chủ trì soạn thảo) phải dự liệu nội dung nào, điều, khoản gì cần quy định chi tiết để thông báo và phối hợp với cơ quan cần ban hành văn bản quy định chi tiết chuẩn bị trình cùng thời điểm với văn bản được quy định chi tiết (việc thông báo, phối hợp này phải được quy định trong quy trình về xây dựng, ban hành văn bản QPPL quy định chi tiết).
b) Thiếu quy trình xây dựng, ban hành nghị định thuộc nội dung được Quốc hội, UBTVQH uỷ quyền cho Chính phủ
Mặc dù quy định quy trình xây dựng của các chủ thể ở trung ương khá hoàn thiện và đầy đủ nhưng thiếu hẳn quy trình xây dựng nghị định đối với những nội dung không thuộc thẩm quyền đương nhiên của Chính phủ. Theo Điều 16 Dự thảo, nội dung nghị định của Chính phủ về cơ bản được ban hành trong ba trường hợp: (1) Những văn bản để quy định chi tiết (Khoản 1); (2) Những văn bản có nội dung thuộc thẩm quyền - nhiệm vụ, quyền hạn đương nhiên thuộc về Chính phủ (Khoản 2); (3) Những văn bản có nội dung không thuộc thẩm quyền của Chính phủ mà thuộc thẩm quyền của Quốc hội, UBTVQH nhưng được hai cơ quan này giao cho (Khoản 3).
Tuy nhiên, trong quy trình xây dựng văn bản QPPL của Chính phủ, Dự thảo chỉ quy định về xây dựng, ban hành đối với văn bản QPPL quy định chi tiết (Mục I Chương V); Xây dựng, ban hành nghị định thể thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của Chính phủ (Mục II Chương V) nhưng không thấy quy định về xây dựng, ban hành nghị định do Quốc hội, UBTVQH uỷ quyền (vì chắc chắn các văn bản này không thuộc về nhiệm vụ, quyền hạn của Chính phủ). Vậy, khi ban hành nghị định trong trường hợp đó thì dựa vào quy trình gì?
Có lẽ loại nghị định này ít được ban hành trong thực tế, chỉ xuất hiện để “đáp ứng nhu cầu quản lý” khi luật, pháp lệnh chưa quy định, nên Dự thảo Luật không dành sự quan tâm đặc biệt cho nó, nhưng đã cho phép sự tồn tại của loại hình này tức là đã thừa nhận nó có thể được xuất hiện. Và thực tế đã chứng minh loại văn bản này từng xuất hiện và có thể tiếp tục xuất hiện trong tương lai.
Chẳng hạn, Chính phủ đang có Dự thảo Nghị định về kinh doanh đặt cược đua ngựa, đua chó và bóng đá quốc tế do Bộ Tài chính chủ trì soạn thảo. Dự thảo này có thể được liệt kê vào dạng “nghị định không đầu”, không thuộc thẩm quyền đương nhiên của Chính phủ bởi Chính phủ không được quyền “tự mình” ban hành văn bản này. Biểu hiện cụ thể là Chính phủ đã nhiều lần phải xin ý kiến về việc ban hành Nghị định trên trước UBTVQH. Và gần đây nhất là vào ngày 14/8/2013, UBTVQH đã nghe và cho ý kiến dự thảo Nghị định về kinh doanh đặt cược đua ngựa, đua chó và bóng đá quốc tế của Bộ Tài chính[9].
Vậy thủ tục “xin ý kiến” đó được quy định ở đâu (vì Luật Ban hành văn bản QPPL chỉ quy định Quốc hội, UBTVQH “giao” ban hành chứ không có quy định trong quá trình soạn thảo phải “xin ý kiến”) và giả sử sau khi “xin ý kiến” xong thì việc tiếp thu hay không tiếp thu ý kiến sẽ được kiểm soát như thế nào? Tất cả đều có thể dẫn đến sự “tuỳ nghi áp dụng”. Do đó, nếu tiếp tục duy trì thẩm quyền ban hành văn bản loại này cho Chính phủ[10] thì phải quy định các nội dung có liên quan về thủ tục trong Luật Ban hành văn bản QPPL. Dự thảo - ngoài quy định phạm vi nội dung của loại nghị định này - còn cần quy định cụ thể thủ tục để “giao” như thế nào, cơ chế kiểm soát đối với nghị định này ra sao, để đảm bảo rằng chủ thể được “giao” không quy định những nội dung “vượt thẩm quyền giao”, ảnh hưởng đến quyền con người, quyền cơ bản của công dân. Cụ thể là cần bổ sung thêm Mục về xây dựng, ban hành nghị định để thực hiện những nội dung do Quốc hội, UBTVQH giao (uỷ quyền) bên cạnh Mục về xây dựng, ban hành văn bản QPPL quy định chi tiết (trong đó bao gồm cả nghị định quy định chi tiết); Mục xây dựng, ban hành nghị định để thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của Chính phủ giống như hiện nay.
c)Quy định chưa rõ về các trường hợp được ban hành theo trình tự, thủ tục rút gọn
Theo Dự thảo, trình tự, thủ tục ban hành văn bản QPPL phân thành hai loại: (1) Trình tự, thủ tục thông thường (quy định từ Chương III cho đến Chương VIII); (2) Trình tự, thủ tục rút gọn (quy định tại Chương IX).
Điều 124 Dự thảo quy định về các trường hợp xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo trình tự, thủ tục rút gọn. Các trường hợp này, về cơ bản không cần bàn cãi nhưng vấn đề nảy sinh là ở quy định tại khoản 3 Điều này: “Nghị quyết của Quốc hội, nghị quyết của UBTVQH”. 
Có thể hiểu về Điều 124 như sau: tất cả các nghị quyết QPPL của Quốc hội và UBTVQH đều được xây dựng theo trình tự, thủ tục rút gọn chứ không phải theo quy trình “thông thường” vì khoản 3 không quy định gì thêm. Như vậy, quy định tại Điều luật này đã loại trừ khả năng có nghị quyết QPPL nào đó của các chủ thể trên được xây dựng theo quy trình “thông thường”. Nếu thế sẽ giải thích ra sao khi trong Chương III quy định về xây dựng, ban hành văn bản QPPL của Quốc hội, UBTVQH (quy trình thông thường) cũng bao hàm luôn cả loại văn bản QPPL mang tên nghị quyết của hai chủ thể này; Có tồn tại hay không các nghị quyết phải được ban hành theo quy trình thông thường và nếu có thì khoản 3 Điều 124 nên hiểu thế nào. Vì vậy, Dự thảo Luật cần quy định rõ hơn về trường hợp này để không có sự mâu thuẫn hoặc gây hiểu nhầm giữa các quy định trong cùng một văn bản.
Dự thảo Luật Ban hành văn bản QPPL cần tiếp tục được hoàn thiện trước khi trình lên Quốc hội. Thiết nghĩ, việc xem xét lại một số quy định về các nội dung được bàn ở trên sẽ giúp văn bản luật này thật sự trở thành “luật để ban hành luật”./.
 

*Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
 
[1] Dự thảo ngày 05/3/2015 - Phương án 2. Xem toàn văn Dự thảo tại: http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=882&LanID=1049&TabIndex=1.
[2] Theo Thông cáo về phiên họp thứ 36 của UBTVQH khoá XIII, http://dangcongsan.vn/cpv/Modules/News/NewsDetail.aspx?co_id=30089&cn_id=703973#.
[3] Khoản 2, Điều 3 Nghị định số 40/2010/NĐ-CP về Kiểm tra và xử lý văn bản QPPL.
[4] Vì Dự thảo không có giải thích về “thứ bậc”.
[5] Chưa kể trong thực tiễn lập pháp đã từng có trường hợp dùng nghị quyết để sửa đổi Hiến pháp như Nghị quyết số 51/2001/QH10 Sửa đổi, bổ sung một số điều của Hiến pháp năm 1992. Nghị quyết này không thể “thấp hơn luật” và cũng không thể dựa vào nguyên tắc “áp dụng văn bản QPPL ban hành sau” để giải quyết (vì giả sử văn bản luật được ban hành sau nhưng mâu thuẫn với Nghị quyết này).
[6] Báo cáo chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá IX tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng, Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X, http://www.cpv.org.vn.
[7] Cũng cần nói thêm rằng, trên thực tế, sức sống của pháp lệnh là khá dài, bởi thời gian để pháp lệnh được Quốc hội xem xét, quyết định ban hành luật không phải ngắn. Chẳng hạn, Pháp lệnh Thi hành án dân sự của UBTVQH khoá IX thông qua ngày 17/4/1993 thì mãi đến năm 2008, Quốc hội khóa 12 mới ban hành Luật Thi hành án dân sự số 26/2008/QH12, trước đó, Pháp lệnh này đã được một lần thay thế bởi Pháp lệnh Thi hành án dân sự số 13/2004/PL-UBTVQH11, ngày 14/01/2004.
[8] Xem khoản 3 Điều 16 Dự thảo lần 3, ngày 29/2/2015 của Chính phủ trình UBTVQH tại Phiên họp thứ 33.
[9] http://nguyentandung.org/ca-cuoc-dua-ngua-dua-cho-se-co-nghi-dinh-rieng.html.
[10] Theo Thứ trưởng Bộ Tư pháp, ông Đinh Trung Tụng: Hiện nay, việc duy trì “Nghị định “không đầu” là cần thiết vì hệ thống pháp luật nước ta đang hoàn thiện và các vấn đề diễn ra hàng ngày trong đời sống thực tiễn rất đa dạng, nhưng không phải vấn đề nào cũng có luật điều chỉnh”. http://moj.gov.vn/BTP_UserControls/NewsBTP/pFormPrintBTP.aspx?UrlListProcess=/ct/tintuc/Lists/HDLanhDaoBo&ListId=c79ec4d8-6824-497c-b253-5db69028a15c&SiteId=ec9fcd69-4db2-4651-982b-a3120dd1d9b0&ItemID=6519&OptionLogo=0&SiteRootID=63d81917-c1c4-48e4-bebb-f2afcd9691e5.