Minh bạch, tạo dựng niềm tin đối với môi trường kinh doanh ở Việt Nam

01/04/2014

Hai hiện tượng trồi lên bề mặt, tác động đến quyết định đầu tư và kế hoạch kinh doanh của các nhà đầu tư tại Việt Nam, là tính chính xác, kịp thời của các thông số đo lường sức khoẻ của nền kinh tế và tính khó dự đoán của pháp luật kinh doanh. Hai hiện tượng này tác động đáng kể đến sức hấp dẫn đối với nhà đầu tư và gia tăng rủi ro khi kinh doanh tại Việt Nam. Vì vậy, nó cần được đi vào nghiên cứu chi tiết, phân tích từng nút thắt, với hy vọng đưa ra giải pháp nâng cao tính minh bạch của hệ thống pháp luật, nâng cao sức hấp dẫn của môi trường kinh doanh. Bài viết này, bắt đầu bằng việc phân tích góc độ thường bị bỏ qua trong các phân tích về tính minh bạch ở Việt Nam trong thời gian gần đây: tính có thể dự đoán trước của pháp luật. Tiếp theo, phân tích các trường hợp điển hình liên quan đến tính minh bạch ở Việt Nam. Và cuối cùng, đi tìm các nguyên nhân, nút thắt của tình trạng thiếu minh bạch trong môi trường kinh doanh ở Việt Nam; từ đó đưa ra các khuyến nghị
Untitled_382.png
Ảnh minh họa: nguồn internet
1. Minh bạch pháp luật
Tính minh bạch của pháp luật gồm có các yêu cầu sau:
Thứ nhất, tính thống nhất, dễ hiểu, dễ tiếp cận của pháp luật. Một hệ thống pháp luật bảo đảm tính thống nhất, dễ hiểu trước hết phải bảo đảm yêu cầu rõ ràng về nội dung; các quy phạm pháp luật (QPPL) trong cùng hệ thống phải đồng bộ, không chồng chéo mâu thuẫn, đúng trật tự hiệu lực pháp lý.
Sự thống nhất, rõ ràng này phải biểu hiện ra bên ngoài qua cách phân định sắp xếp các văn bản QPPL theo từng lĩnh vực, từng vấn đề. Các văn bản chứa đựng QPPL cần phải được công khai và dễ dàng tiếp cận đối với các chủ thể có quyền và nghĩa vụ liên quan, sao cho một chủ thể, dễ dàng xác định được những QPPL nào mà giao dịch hoặc hành vi của mình bị ràng buộc.
Thứ hai, tính ổn định. QPPL ở một mức độ nào đó được xem như mẫu số chung cho các hành vi xử sự của các cá nhân trong xã hội. Như vậy, từ bản chất bên trong của QPPL đã có sự ổn định. Nó thay đổi khi các hành vi riêng lẻ cùng các cá nhân đồng loạt thay đổi cơ bản và dịch chuyển đến một mức cân bằng mới.
Trong nhà nước pháp quyền, pháp luật là công cụ quản lý xã hội chứ không phải đơn thuần phản ánh ý chí của tầng lớp cai trị. Pháp luật trong nhà nước pháp quyền chỉ có ý nghĩa khi nó được nhân dân và các chủ thể khác trong xã hội tuân theo. Muốn tuân theo thì phải có sự chuẩn bị nhất định từ phía người dân. Muốn có sự chuẩn bị thì pháp luật phải ổn định để người dân kịp lập kế hoạch, điều chỉnh kế hoạch, chuẩn bị các điều kiện vật chất để thực thi kế hoạch.
Thứ ba, tính có thể dự đoán trước. Tính có thể dự đoán có hai cấp độ. Ở cấp độ thứ nhất, nhân dân được thông báo về khả năng sẽ xuất hiện một dự luật và nội dung cơ bản của nó. Để khi một dự luật được thông qua và có hiệu lực thì các chủ thể có đủ điều kiện để thực hiện các quy phạm chứa đựng trong dự luật đó. Ở cấp độ cao hơn, pháp luật đó được ban hành (thuận)dựa theo những quy luật chung của xã hội, của tự nhiên. Nói một cách khác, ở một xã hội mà pháp luật bảo đảm tính có thể dự đoán cao thì một công dân bình thường, không hiểu biết sâu sắc về luật, dùng lý trí của một người bình thường cũng có thể suy luận hành vi của mình hợp lẽ công bằng thì sẽ hợp pháp, sẽ được nhà nước bảo vệ mà chưa cần tìm hiểu kỹ về các văn bản pháp luật liên quan. Hoàn toàn tương tự, mỗi công dân có thể vận dụng các quy luật, dự đoán pháp luật trong tương lai để lập các kế hoạch, chính sách dài hạn cho việc kinh doanh của mình, cũng như mọi công việc khác.
Nếu pháp luật không bảo đảm tính có thể dự đoán ở cấp độ thứ nhất thì sự xuất hiện và có hiệu lực của một đạo luật sẽ gây sốc cho thị trường, cho xã hội. Nó sẽ trực tiếp gây thiệt hại cho một số chủ thể, đồng thời có thể là cơ hội làm giàu hợp pháp nhưng bất chính của những ai nhờ những nguồn thông tin khác nhau biết trước được sự thay đổi bất thường đó.
Nếu pháp luật không bảo đảm tính có thể dự đoán ở cấp độ thứ hai thì mọi chủ thể không thể lập kế hoạch dài hạn cho việc kinh doanh của mình. Mọi vấn đề do không có kế hoạch dài hạn sẽ trở nên manh mún, hỗn độn, làm ăn theo kiểu chụp giựt. Các chủ thể sẽ không yên tâm đầu tư vào sản xuất, kinh doanh; nền kinh tế đó sẽ không có các doanh nghiệp quy mô lớn. Một hệ thống pháp luật không bảo đảm tính có thể dự đoán ở cấp độ thứ hai, có nghĩa là pháp luật đó không dựa trên những quy luật của xã hội, quy luật của tự nhiên.
Việc bảo đảm ba thuộc tính trên của pháp luật như là một tiêu chuẩn nhà nước pháp quyền - một định hướng xây dựng nhà nước mà chúng ta theo đuổi lâu dài. Cấp bách hơn, việc bảo đảm ba thuộc tính đó là đòi hỏi của quá trình hội nhập quốc tế. Giữa các quốc gia khác nhau về ngôn ngữ, văn hoá, học thuyết pháp lý thì để có thể trở thành đối tác trong các quan hệ kinh doanh thì tính rõ ràng của pháp luật, tính ổn định, tính có thể dự đoán của pháp luật phải đặt lên hàng đầu[1].
2. Yêu cầu minh bạch hóa trong các điều ước quốc tế và chính sách vĩ mô
2.1. Các điều ước quốc tế
Muốn hợp tác quốc tế nói chung và hoạt động viễn thương nói riêng, tạo dựng niềm tin, yếu tố minh bạch càng được đề cao. Nếu thiếu thông tin về môi trường kinh doanh của đối tác, các thương nhân quốc tế không thể nào dám mạo hiểm đầu tư, vì vậy việc tìm kiếm thông tin về môi trường đầu tư càng trở nên quan trọng. Nhưng việc thu thập các thông tin về tình hình kinh tế, pháp luật, tài chính của một quốc gia khác, khi các thông tin này chưa được công khai hóa, lại có thể bị coi là hoạt động do thám tình báo và có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo pháp luật của các quốc gia sở tại.
Nhằm giảm chi phí đầu tư trong việc thu thập thông tin, tránh các rủi ro pháp lý nêu trên, tạo khuôn khổ ổn định cho việc hợp tác đầu tư, khi ký kết các điều ước quốc tế về thương mại, các quốc gia luôn chú trọng việc bảo đảm minh bạch trong các điều ước này, cho dù có tách thành điều ước riêng hay chương mục riêng hay không.
Nhìn chung, các điều ước quốc tế, thường áp dụng ba nhóm biện pháp sau đây để bảo đảm ba yêu cầu minh bạch ở phần trên.
Không công khai, không có hiệu lực áp dụng. Nhằm bảo đảm cho các thương nhân quốc tế có thể dễ dàng tiếp cận các QPPL liên quan hoạt động hợp tác đầu tư, các điều ước thường quy định nghĩa vụ đăng tải công khai các quy phạm này; không chỉ công khai mà phải dễ dàng tiếp cận. Điều này nhằm tránh việc các nhà nước sở tại công khai các văn bản nhưng thiết lập các hàng rào kỹ thuật, đặt ra các loại phí truy cập đối với các văn bản QPPL, làm cho việc tiếp cận trở nên khó khăn. Nếu quy định như vậy vẫn chưa đủ sức buộc các quốc gia thành viên tuân thủ nghĩa vụ công khai, các điều ước còn đặt ra một biện pháp vô cùng mạnh mẽ: chỉ những quy phạm nào đã được công bố công khai và dễ dàng tiếp cận thì mới có hiệu lực áp dụng; các thương nhân quốc tế không bị ràng buộc hay có nghĩa vụ tuân thủ các quy phạm nào chưa được công bố đúng theo cách thức mà điều ước quốc tế yêu cầu[2].
Các biến động pháp lý chỉ được phép trong phạm vi các nguyên tắc, khuôn khổ pháp lý chung đã được xác lập trong các điều ước quốc tế. Để hạn chế sự tùy tiện trong ban hành pháp luật của các quốc gia thành viên, đi tới duy trì sự ổn định của môi trường kinh doanh, các điều ước quốc tế thường thiết lập các nguyên tắc, khuôn khổ pháp lý chung, mà các quốc gia thành viên chỉ được phép điều tiết pháp luật quốc gia trong khuôn khổ định sẵn này mà thôi. Thông thường, hai nguyên tắc chính thường được nhắc tới là nguyên tắc kinh tế thị trường và nhà nước pháp quyền[3].
Tham vấn đối tượng bị tác động. Nhằm bảo đảm tính có thể dự đoán trước của pháp luật và các chính sách kinh tế, tránh gây sốc cho thị trường, tạo điều kiện cho người dân và các doanh nghiệp có đủ thời gian chuẩn bị, điều chỉnh thích ứng với những thay đổi chính sách kinh tế, các điều ước quốc tế thường đưa ra các quy trình tham vấn ý kiến của những đối tượng chịu sự tác động tương ứng với từng văn bản QPPL[4].
2.2. Yêu cầu minh bạch trong chính sách vĩ mô của Nhà nước, Đảng
Trong các văn kiện của Đảng cộng sản Việt Nam, chính sách pháp luật của Nhà nước luôn đề cao tính minh bạch. Văn kiện Đảng đề cao yêu cầu minh bạch không chỉ nhằm hướng tới xây dựng một xã hội dân chủ, xây dựng nhà nước pháp quyền nói chung, mà còn trực tiếp hướng tới việc cải thiện môi trường kinh doanh tại Việt Nam. 
2.2.1. Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI
Tại mục IV - Báo cáo chính trị Đại hội XI nêu nhiệm vụ: “Hoàn thiện hệ thống pháp luật bảo đảm cạnh tranh bình đẳng, minh bạch của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Đổi mới công tác quy hoạch, kế hoạch, quản lý kinh tế phù hợp với cơ chế thị trường.” Tại Mục VIII - Báo cáo chính trị Đại hội XI, coi minh bạch hóa gắn liền với đấu tranh phòng chống tham nhũng: “Tiếp tục hoàn thiện thể chế và đẩy mạnh cải cách hành chính phục vụ phòng, chống tham nhũng, lãng phí, tập trung vào các lĩnh vực dễ xảy ra tham nhũng, lãng phí; thực hiện chế độcông khai, minh bạch về kinh tế, tài chính trong các cơ quan hành chính, đơn vị cung ứng dịch vụ công, doanh nghiệp nhà nước, các dự án đầu tư, xây dựng cơ bản, mua sắm từ ngân sách nhà nước, quản lý, sử dụng đất đai, tài sản công; thực hiện có hiệu quả việc kê khai và công khai tài sản, thu nhập của cán bộ, công chức theo quy định;”
2.2.2. Thông điệp năm 2014 của Thủ tướng
Gần đây nhất, thể hiện mạnh mẽ nhất tinh thần đổi mới, Thông điệp năm 2014 của Thủ tướng Chính phủ đã đề cập đến vấn đề minh bạch hóa. Tại đoạn thứ nhất, Thông điệp nhấn mạnh những nguyên tắc cốt lõi của nhà nước pháp quyền và đòi hỏi tính minh bạch trong quản lý nhà nước như sau: "Người dân có quyền làm tất cả những gì pháp luật không cấm và sử dụng pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Cơ quan nhà nước và cán bộ, công chức chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép. Mọi quyết định quản lý của Nhà nước đều phải minh bạch". Tại Đoạn thứ hai, Thông điệp đã gắn liền công khai minh bạch và định hướng thị trường như sau: "Những hàng hóa, dịch vụ thiết yếu mà Nhà nước đang định giá phải tính đúng, tính đủ chi phí, công khai minh bạch các yếu tố hình thành giá và kiên định thực hiện giá thị trường theo lộ trình phù hợp".
3. Thực trạng minh bạch ở nước ta hiện nay
Dưới áp lực cải cách do Hiệp định thương mại Việt Mỹ (BTA) và nhu cầu gia nhập WTO, năm 2002, Luật Ban hành văn bản QPPL lần đầu tiên đã đưa ra một chế tài quan trọng đối với hiện tượng không công bố hoặc công bố chậm các văn bản QPPL của các cơ quan nhà nước Việt Nam. Theo đó, văn bản QPPL không đăng công báo sẽ không có hiệu lực thi hành, ngoại trừ văn bản thuộc bí mật nhà nước.  
Chế tài này đã khắc phục đáng kể việc không gửi đăng, gửi đăng chậm các văn bản QPPL do các cơ quan trung ương ban hành. Mặt khác, với sự giúp sức của internet, Cục Công nghệ thông tin thuộc Bộ Tư pháp, Văn phòng Chính phủ, Văn phòng Quốc hội, các Văn phòng UBND các tỉnh thành đã làm cho việc tiếp cận nội dung các văn bản QPPL trở nên dễ dàng hơn đối với công dân.
Tuy nhiên, đối với các thông tin khác liên quan môi trường kinh doanh như các chỉ số thống kê[5], các vụ việc bê bối, hiện tượng lách luật công bố của các cơ quan trung ương, độ tin cậy của thông tin công bố… và đặc biệt khả năng dự báo trước của chính sách kinh tế vẫn còn nhiều điểm cần phải khắc phục.  
3.1. Công khai, nhưng chưa tin cậy
3.1.1. Bệnh thành tích khi công bố thông tin
Với chi phí từ các chương trình tin học hoá, tất cả các cơ quan nhà nước ở trung ương, các tập đoàn, tổng công ty nhà nước đều có trang web riêng và họ đã công bố các thông tin lên đó, góp phần đáng kể đến mức độ công khai của thông tin. Ngoài số liệu do Tổng cục Thống kê cung cấp, ngân sách nhà nước còn chi tiền cho nhiều cơ quan nhà nước khác để thu thập, công bố các chỉ số liên quan đến “sức khoẻ của nền kinh tế” như: Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Ngân hàng Nhà nước, Bộ Lao động - Thương binh và xã hội… Nhưng các nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài xem các số liệu đó với sự tin cậy không cao; thay vào đó, họ rất quan tâm tới số liệu do ADB, UNDP, World Bank, IMF hay các tổ chức tư nhân khác như Standard and Poor´s, Moody… công bố.
Với một hệ thống cơ quan tham gia thu thập số liệu thống kê đồ sộ, hàng triệu công chức, viên chức, với hàng trăm công cụ trong tay, tiêu tốn không biết bao nhiêu tiền ngân sách, nhưng lại tạo ra những số liệu không có độ tin cậy cao đối với nhà đầu tư. Điều này xuất phát từ bệnh cố hữu của cơ chế: bệnh thành tích trong công bố thông tin. Chỉ cần một lý do nhỏ, một lợi ích nhỏ nào đó, người ta có thể bóp méo thông tin, đánh đổi niềm tin của công chúng. Mà ngạn ngữ đã có câu “một lần mất tín, vạn lần mất tin”.
Không những che giấu, mà khi đối tác có thông tin về sự thật, thì người hữu quan lại sẵn sàng cương quyết phủ nhận, để rồi vài ngày sau đó lại chính người đó phải công nhận thông tin, mà việc công bố về trục trặc của nhà máy lọc dầu Dung Quất ngày 7- 8/8/2012 là một ví dụ về công bố thông tin tiền hậu bất nhất.
Ví dụ 1: Sự cố Dung Quất - Giá giao dịch thị trường năng lượng không biết nói dối[1]
 
Text Box: 1. Vào ngày 5/8/2012, hãng tin Reuters đưa tin Nhà máy lọc dầu Dung Quất sẽ phải tạm dừng vì gặp trục trặc kỹ thuật ở phân xưởng cracking xúc tác (Unit 15). Thông tin đáng tin cậy này, ngay lập tức tác động tới giá giao dịch dầu mỏ trên thị trường thế giới. Theo Reuters, tại thị trường giao dịch năng lượng Singapore, phía Việt Nam đang rao bán lượng dầu thô khai thác được từ mỏ Bạch Hổ. . Cùng lúc đó, các nhà nhập khẩu Việt Nam lại đang tìm mua gần 840.000 thùng xăng, dầu thành phẩm các loại để bù đắp nguồn cung thiếu hụt. Thời gian đóng cửa nhà máy, được nguồn tin của Reuters dự kiến là hai tuần... 2. Hai ngày sau đó, tức ngày 7/8/2012, khi báo chí trong nước (VnExpress, VnEconomy) phỏng vấn, ông Nguyễn Hoài Giang, Tổng giám đốc BSR, đơn vị đang trực tiếp quản lý, vận hành nhà máy lọc dầu Dung Quất đã bác bỏ thông tin trên và khẳng định “nhà máy vẫn hoạt động bình thường”. 3. 24 giờ sau đó, vào sáng 8/8/2012, chính ông Nguyễn Hoàng Giang chính thức khẳng định, nhà máy lọc dầu Dung Quất tuyên bố “Nhà máy lọc dầu Dung Quất” phải tạm dừng hoạt động.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
            3.1.2. Mỗi cơ quan công bố một con số; cùng một cơ quan mỗi lần công bố một con số khác nhau
            Sự thật về sức khoẻ nền kinh tế Việt Nam chỉ có một, nhưng thông tin sai lệch thì có muôn dạng. Giữa vô vàn số liệu, các nhà đầu tư phải chắt lọc. Vấn đề chắt lọc thông tin ở nước ta để tìm ra thông tin đúng càng trở nên khó khăn, khi nhiều cơ quan cùng công bố thông tin, nhưng mỗi cơ quan đưa ra một con số khác nhau.
Ví dụ 2: Việt Nam có bao nhiêu doanh nghiệp nhà nước (DNNN)?[6]
Text Box: Hiện nay, Đảng và Nhà nước chủ trương tái cấu trúc nền kinh tế, tập trung tái cơ cấu các DNNN. Nhưng bản thân các cơ quan này cũng không biết Nhà nước Việt Nam đang có bao nhiêu DNNN. Bộ Tài chính cho rằng, Việt Nam đã giảm đáng kể số lượng các DNNN và hiện nay giảm chỉ còn 1.309 DNNN; trong khi đó Tổng cục Thống kê lại đưa ra con số 3.308 DNNN.
 
 
 
 
 
 
 
            Không chỉ mỗi cơ quan công bố một con số khác nhau về cùng hiện tượng, mà đôi khi, cùng một cơ quan - chắc vì theo đuổi những lợi ích khác nhau trong mỗi sự kiện công bố, nên - đã đưa ra các con số khác nhau cho mỗi lần công bố.
            Ví dụ 3: Petrolimex: Khi cần IPO thì báo cáo lãi khủng[1]
Text Box: 1. Petrolimex - DNNN đầu đàn, kiểm soát hơn 60% thị trường xăng dầu ở VN, luôn tìm cách tăng giá xăng để bù lỗ. Mỗi tờ trình tăng giá xăng được kèm theo một bảng liệt kê thông tin chi tiết về các khoản lỗ và lý do cần tăng giá để bù lỗ. Người dân đã quen với việc thua lỗ nhưng hưởng lương "khủng" của ngành xăng dầu. 2. Nhưng đột ngột, vào tháng 7/2011, trong Bản cáo bạch tài chính chuẩn bị IPO, Petrolimex đưa ra con số lãi khủng, theo đó, từ các năm 2008 đến 2010 Petrolimex đều báo lãi từ 81 tỷ đến… 2.880 tỷ đồng. Và giai đoạn 2011-2013, Petrolimex sẽ có lãi từ 600 - 2.700 tỷ đồng.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Tiểu kết:
Trước một rừng thông tin thiếu tin cậy, muốn “sống sót”, nhà đầu tư phải tự thu thập số liệu bằng kênh riêng, hoặc dựa vào số liệu của các tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế, bên cạnh có tham khảo hệ thống thông tin do các cơ quan nhà nước Việt Nam cung cấp như là một nguồn gợi ý. Điều này thật lãng phí ngân sách vào việc hình thành nên các số liệu, các báo cáo của cơ quan nhà nước và làm tăng chi phí cho nhà đầu tư. Khi chi phí đầu tư tăng, thì sức hấp dẫn của nền kinh tế Việt Nam sẽ giảm xuống tương ứng.
3.2. Chuyển các nội dung mang tính quy phạm (áp dụng chung) vào các loại văn bản không phải đăng công báo
Chế tài “không công bố trên công báo, không có hiệu lực” của Luật Ban hành văn bản QPPL chưa đủ kín kẽ để bảo đảm minh bạch hoá pháp luật, người ban hành ra các quy phạm mang tính áp dụng chung chuyển tải các nội dung này dưới các hình thức văn bản khác.
Theo quy định của Luật Ban hành văn bản QPPL, công văn, thông báo, kết luận không phải là văn bản QPPL, nên không phải đăng công báo. Khi muốn đưa các quy phạm áp dụng chung nhưng e ngại sự soi mói của báo chí, của Cục Kiểm tra văn bản - Bộ Tư pháp, người ban hành có né tránh bằng cách ban hành các nội dung này bằng hình thức công văn, thông báo, kết luận.
Ví dụ 4: Thông báo chứa quy phạm của Bộ Công thương
 
Text Box: Ngày 6/5/2011, Bộ Công thương đã ban hành Thông báo số 197 về việc chỉ được nhập điện thoại di động, mỹ phẩm và rượu ngoại qua ba cảng biển lớn là Hải Phòng, Đà Nẵng và TP.Hồ Chí Minh, với mục đích “bảo vệ quyền lợi và sức khỏe người tiêu dùng, chống việc nhập khẩu hàng giả, hàng kém chất lượng và tăng cường chống gian lận thương mại". Thông báo này tạo ra quy phạm góp phần gia tăng lợi nhuận cho các công ty dịch vụ hàng hải, xuất nhập khẩu tại ba địa phương nêu trên.
 
 
 
 
Hiện tượng này không phải là cá biệt mà dường như lặp lại hàng tháng ở các bộ, ngành. Trong một cuộc hội thảo, ông Trần Quốc Khánh[7] đã lên tiếng cảnh báo về hiện tượng dùng công văn để điều chỉnh các chính sách liên quan đến thương mại, dịch vụ đang tồn tại khá phổ biến ở các bộ, ngành. Điều này dẫn đến cam kết của Việt Nam với WTO về vấn đề minh bạch hóa có thể bị vi phạm nghiêm trọng. Nếu vào website của một số bộ, ngành, chúng ta có thể tìm thấy nhiều công văn mang đậm hơi hướng của những văn bản QPPL mà các cơ quan này sử dụng để điều hành[8]. 
Việc dùng bút phê để giải quyết công việc; công văn, thông báo để chuyển tải các QPPL; kết luận thay cho quyết định không phải là chuyện mới, mà là vệt kéo dài của các tập quán bao cấp, tư duy "đầu đội chủ trương, vai mang chính sách, tay cầm phương châm" để quản lý theo tư duy cai trị[9], mà không cần đến pháp luật. Bước sang giai đoạn đổi mới,  Hiến pháp năm 1992 đã chính thức xác định dùng "dùng pháp luật để quản lý xã hội", nhưng tập quán cũ, thể chế cũ chưa dễ gì chấm dứt.
Vấn đề cơ bản là chúng ta đang thiếu chế tài đủ mạnh đối với hiện tượng này. Tuy đã cam kết xây dựng nhà nước pháp quyền, nhưng Luật Tố tụng hành chính vẫn tiếp tục không cho phép công dân, cá nhân, tổ chức khởi kiện bất kỳ văn bản QPPL nói chung, trong đó bao gồm các công văn, thông báo, kết luận chứa đựng QPPL. Như vậy, cùng hành vi trái pháp luật của cơ quan công quyền, xâm hại lợi ích của công dân, cá nhân, tổ chức, nhưng khi việc xâm hại này bằng một văn bản mang tính chất cá biệt, thì công dân, cá nhân, tổ chức có cơ hội khởi kiện tại toà án hành chính; nhưng khi quan chức khéo léo hơn một chút; ban hành một văn bản quy phạm trái luật, rồi dựa vào văn bản quy phạm này để ban hành một văn bản cá biệt thì công dân sẽ không được phép kiện văn bản quy phạm trái luật. Hay nói cách khác, nếu một văn bản cá biệt xâm phạm lợi ích một người thì có thể bị kiện; nhưng nếu một văn bản QPPL xâm phạm lợi ích hợp pháp của hàng triệu người thì không thể bị kiện trước toà án hành chính Việt Nam. Điều này có nghĩa là, không thể dùng con đường tố tụng (tư pháp) để huỷ các văn bản quy phạm trái pháp luật.
Khác với các văn bản QPPL thông thường, công văn, thông báo, kết luận, cho dù thực tế có chứa đựng QPPL, ngoài việc không phải đăng công báo công khai, thì cũng không phải gửi Cục Kiểm tra văn bản của Bộ Tư pháp để kiểm tra tính hợp pháp.
Điều đáng nói, số lượng các văn bản trái pháp luật ở Việt Nam rất lớn. Riêng năm 2011, các cơ quan tư pháp đã phát hiện gần 4.000 văn bản có dấu hiệu trái pháp luật[10]. Tỉ lệ phát hiện các văn bản có dấu hiệu trái pháp luật những năm gần đây không giảm: năm 2007: 21%, 2008: 24,9%, 2009: 33,54%, 2010: 19,24%, 2011 là 29,31%[11].
Tiểu kết:
Việc Luật Tố tụng hành chính không cho phép công dân, cá nhân, tổ chức khởi kiện các văn bản QPPL sẽ tiếp tục đi ngược lại chuẩn mực quốc tế, không chỉ đẩy người dân vào tình trạng mất quyền phòng vệ hợp pháp, mà còn gián tiếp làm giảm tính minh bạch của môi trường kinh doanh tại Việt Nam.
3.3. Điểm tụt lùi của Luật ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND  
Năm 2001, Việt Nam - Hoa Kỳ ký Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ (BTA). Điều 4 Chương VI BTA, quy định: “Chỉ những luật, quy định và thủ tục hành chính áp dụng chung (in general application) đã được công khai công bố tới các cơ quan hoạt động thương mại và chủ thể liên quan thì mới được xem là có hiệu lực và có thể áp dụng”.
Nhằm thực thi cam kết này, năm 2002, Việt Nam sửa đổi Luật Ban hành văn bản QPPL, đưa ra chế tài thúc ép các cơ quan nhà nước gửi đăng Công báo các văn bản QPPL. Theo đó, văn bản nào không gửi đăng Công báo thì không có hiệu lực; hiệu lực thi hành lấy mốc từ ngày đăng Công báo. Bước tiến này được tiếp tục duy trì đối với các văn bản QPPL do các cơ quan trung ương ban hành.
Hai năm sau đó, vào năm 2004, Việt Nam ban hành Luật Ban hành văn bản QPPL của HĐND, UBND (Luật 2004). Trong Luật này, chế tài nêu trên biến mất. Hay nói cách khác, văn bản QPPL do các cơ quan địa phương ban hành sẽ có hiệu lực bình thường, cho dù không đăng công báo hay đăng công báo chậm. Điều này, hoàn toàn trái ngược với tinh thần cam kết tại Điều 4 Chương 6 BTA nêu trên.
Việc tách thành hai đạo luật điều chỉnh về hoạt động ban hành văn bản QPPL, vô hình trung đã vi phạm nguyên tắc pacta sunt servanda trong việc thực hiện các cam kết quốc tế.
Tiểu kết:
Việc tách thành hai đạo luật riêng biệt điều chỉnh hoạt động ban hành văn bản QPPL và đi ngược lại các cam kết quốc tế sẽ kéo lùi tiến trình minh bạch hoá pháp luật của Việt Nam.
3.4. Chồng chéo, khó hiểu
Ngoài việc không công bố đầy đủ các văn bản QPPL, thì hệ thống pháp luật Việt Nam rối rắm, khó hiểu, chứa đựng nhiều rủi ro đối với các nhà đầu tư.
3.4.1. Tư duy lập pháp thiếu thống nhất
Việt Nam đổi mới với phương châm: “Đổi mới về kinh tế, chậm chắc về chính trị”, điều này dẫn đến thực trạng đổi mới về kinh tế và đổi mới về chính trị đôi lúc có sự lệch pha. Đằng sau sự lệch pha này là sự giằng xé giữa giá trị cũ và giá trị mới; sự ngập ngừng, thận trọng; sự nhập cuộc bất đắc dĩ.
Một bên là dân chủ, nhà nước pháp quyền, kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế và một bên là tập trung dân chủ, chuyên chính vô sản, định hướng XHCN... Chúng ta đôi lúc chấp nhận cả hai. Hai dòng tư duy này đan xen, len lỏi vào hệ thống pháp luật. Các chính trị gia cho rằng, sự kết hợp các dòng tư duy này là “hôn nhân” có một không hai, tạo ra đặc thù của Việt Nam trong giai đoạn quá độ. Nhưng thực tế, sự kết hợp này không phải lúc nào cũng hoà thuận, mà đôi lúc trở thành nguồn cơn tạo nên nên sự giằng xé trong hệ thống pháp luật, thậm chí trong cùng một văn bản.
Thiếu tư duy nhất quán dẫn tới hệ thống pháp luật khó thống nhất và đối với doanh nhân, điều này làm cho việc dự đoán chính sách kinh tế nhà nước càng trở nên khó khăn. Thiếu tư duy lập pháp mạch lạc còn dẫn tới tình trạng khó dự đoán của hệ thống pháp luật, mà khuynh hướng quay trở lại áp dụng các biện pháp tiệm cận quốc hữu hoá vàng, ngoại tệ ở phần dưới là một ví dụ tiếp theo.
3.4.2. Công xưởng làm luật phân tán, nhưng thiếu bộ lọc trách nhiệm
Đi theo mô hình Quốc hội bán chuyên nghiệp, sau Đổi mới, Việt Nam vẫn tiếp tục duy trì mô hình Quốc hội có chế độ họp xuân thu nhị kỳ. Điều này dẫn tới việc Quốc hội không thể có đủ thời gian và năng lực thực hiện chức năng lập pháp và xem xét các đạo luật một cách kỹ càng. Thực tế các “công xưởng làm luật” nằm rải rác ở các bộ ngành. Công xưởng làm luật nằm rải rác như hiện nay, dẫn đến hai hiện tượng:
Thứ nhất, lợi ích cục bộ của cơ quan soạn thảo luật đồng thời là cơ quan quản lý ngành, lĩnh vực tương ứng, sẽ được phản ánh vào dự thảo và thường theo khuynh hướng giữ lại đặc quyền của bộ ngành.
Thứ hai, các chuyên viên khi soạn thảo dự thảo thường chỉ quan tâm các thuật ngữ thường dùng trong ngành mình và đưa cách hiểu này vào dự thảo, mà không có sự khảo cứu thấu đáo việc sử dụng thuật ngữ ở các văn bản pháp luật hiện có. Dẫn tới hiện tượng “đồng âm khác nghĩa” giữa các đạo luật do các bộ ban hành; tạo ra sự vênh giữa các luật. Ví dụ: Luật Nhà ở do Bộ Xây dựng soạn thảo lấy thời điểm chuyển giao quyền sở hữu nhà ở gắn liền với đất là thời điểm hai bên ký công chứng hợp đồng chuyển nhượng; trong khi đó, Luật Đất đai do Bộ Tài nguyên và Môi trường soạn thảo lại lấy thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm chuyển quyền sở hữu, tạo nên hiện tượng nhà thì của B nhưng đất vẫn là của A, không thể thi hành án được.
Và để bảo đảm cách dùng thuật ngữ và tư duy lập pháp của bộ ngành mình sẽ thống trị, phủ định cách hiểu ở các văn bản khác, một số đạo luật đã tự ấn định cho mình quyền ưu tiên áp dụng trước các đạo luật khác bằng cách tự xác định mình là luật riêng (lex specialis), ưu tiên áp dụng (có hiệu lực cao hơn) trước các đạo luật khác (lex generalis)[12]. Vì vậy, đôi khi những giá trị tốt đẹp trong các đạo luật lớn như Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp bị các luật chuyên ngành phá huỷ.
Ở các quốc gia tiên tiến theo hình thức chính thể cộng hoà nghị viện, các bộ cũng đóng vai trò là các công xưởng, nhưng họ không gặp phải hiện tượng nêu trên, vì họ có những bộ lọc trách nhiệm cao, nghị viện của họ là cơ quan lập pháp chuyên nghiệp, hoạt động quanh năm, đủ sức bám theo dòng chảy liên tục của các công việc hành pháp.
3.5. Không có án lệ
Sự bất định, khó dự đoán trong đời sống pháp luật còn nằm ở hoạt động của toà án. Luật pháp công bố trên các tờ Công báo chỉ là luật trên giấy; “nếu nó không được áp dụng thì đó không phải là luật pháp”. Cái mà doanh nhân quan tâm nhất là luật pháp được áp dụng trong thực tế như thế nào, hay nói cách khác là “luật sống”, chứ không phải luật trên giấy.
Nếu có nền lập pháp tốt, các QPPL rất dễ hiểu, cụ thể, chi tiết, nên khoảng cách giữa “luật trên giấy” và “luật sống” được rút ngắn đáng kể.
Nhưng dù cố gắng chi tiết hoá đến đâu, trong văn bản QPPL sẽ không tránh khỏi việc dùng những từ ngữ trừu tượng như “công bằng” (ví dụ trong phân chia lợi nhuận), hay “hợp lý, cần thiết” (trong thông báo, chủ động ngăn ngừa tổn thất)… Lúc này, hệ thống án lệ sẽ bù đắp phần khiếm khuyết này. Qua hệ thống án lệ, các toà án trên toàn quốc sẽ phán quyết giống nhau cho những trường hợp tương tự nhau.
Việt Nam chưa có án lệ, nên mỗi thẩm phán, khi xét xử có quyền tuỳ ý định đoạt, vận dụng những khoảng trống mà văn bản QPPL chưa kịp khép kín hoặc không thể khép kín được. Quyền tuỳ ý định đoạt quá rộng, không bị ràng buộc bởi hệ thống án lệ, lại bị kích thích bởi các lợi ích có được nếu tham nhũng, nên quyền tuỳ ý dễ bị biến thành “tuỳ tiện”. Dẫn tới, cùng một “từ, cụm từ” trong mỗi văn bản QPPL, nhưng sẽ được thẩm phán giải thích, áp dụng khác nhau cho các vụ việc tương tự nhưng xảy ra ở các tỉnh thành khác nhau, thời điểm khác nhau. Điều này, chúng ta sẽ thấy rõ khi phân tích các bản án liên quan đến bồi thường thiệt hại.
Bên cạnh việc không thừa nhận án lệ, công dân, tổ chức cũng không dễ gì tiếp cận được đến bản thân nội dung bản án của toà án, nên họ không biết được việc áp dụng, giải thích từng điều khoản của văn bản quy phạm sẽ diễn ra như thế nào trong thực tiễn xét xử.
Hệ quả là các doanh nhân không đoán được, “từ, cụm từ” nào đó trong các văn bản QPPL sẽ có ý nghĩa như thế nào, nếu có tranh chấp xảy ra và vụ việc được mang ra toà án xét xử.
3.6. Khả năng dự đoán trước
3.6.1. Lấy ý kiến góp ý cho dự thảo
Ở cấp độ tính dự đoán trước của pháp luật trong năm năm vừa qua, tình hình ở Việt Nam có cải thiện đáng kể so với trước nhờ sự giúp sức của internet; nhiều dự thảo các luật, nghị định, thông tư được đăng tải lấy ý kiến đóng góp.
Tuy nhiên, các cơ quan đăng tải dự thảo thường phàn nàn rằng: có rất ít ý kiến đóng góp online của người dân cho các dự thảo. Nhưng ở chiều ngược lại, nhiều người dân, nhiều học giả phàn nàn, cơ quan đăng tải dự thảo chỉ lấy lệ, mang tính chất đối phó, chứ không muốn lắng nghe một cách chân thành, nên người dân không muốn mất thời gian cho những việc vô ích, mà họ thường phản hồi ý kiến qua kênh truyền thông. 
3.6.2. Đường lối kinh tế không nhất quán - quay lại tiệm cận công hữu hoá
Chúng ta đang chủ trương xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN. Đến nay, chưa ai đưa ra cách giải thích rõ ràng và thuyết phục về “định hướng XHCN” trong cụm từ này. Nhưng rõ ràng, trong đường lối kinh tế, Việt Nam một mặt muốn đi theo kinh tế thị trường - bằng chứng là các nhà lãnh đạo đang ra sức thuyết phục các quốc gia khác công nhận Việt Nam là nền kinh tế thị trường[13] - một mặt, có người lại sợ đi chệch định hướng XHCN, sợ diễn biến hoà bình; sợ kinh tế thị trường sẽ làm thay đổi tương quan lực lượng xã hội, trở thành nguồn cơn của sự phá hủy sáng tạo.
Một mặt Việt Nam vẫn đi theo lộ trình hội nhập quốc tế theo đúng các cam kết trong các hiệp định thương mại song phương, hiệp định gia nhập WTO và đang nỗ lực để được thế giới công nhận là nền kinh tế thị trường. Nhưng mặt khác, Việt Nam lại nỗ lực duy trì vị trí chủ đạo của kinh tế nhà nước và đôi lúc quay trở lại tiệm cận chính sách công hữu hoá một số loại tài sản liên quan chính sách tiền tệ.
Ví dụ 7: Vàng tài sản ở Việt Nam dường như vừa trải qua một đợt trưng mua
 
Text Box: Từ ngày 25/5/2012, công dân Việt Nam vẫn được tiếp tục cất giữ vàng miếng với tư cách là một vật trang trí như trước, nhưng nếu với tư cách là một loại tài sản thì họ phải tuân thủ ba quy tắc: - Chỉ được mua bán với các tổ chức được Nhà nước cấp phép. Và Nhà nước chỉ cấp phép cho tổ chức nào mua bán vàng mang thương hiệu do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ấn định theo Điều 3 Khoản 2 Nghị định 24/2012/NĐ-CP của Chính phủ. - Giá mua bán vàng miếng giữa Ngân hàng Nhà nước và các tổ chức được phép kinh doanh vàng miếng sẽ do Ngân hàng Nhà nước đơn phương ấn định giá trần, giá sàn; không liên thông với giá thị trường thế giới; - Ngân hàng Nhà nước giữ độc quyền xuất nhập khẩu vàng. Trên thực tế, Ngân hàng Nhà nước đã lựa chọn SJC làm thương hiệu mua bán vàng miếng và dẫn đến một thực tế: - Ai đang sở hữu vàng miếng không phải thương hiệu SJC thì sẽ từng bước chuyển sang SJC. Vì các tổ chức kinh doanh vàng miếng chỉ có thể bán ra vàng SJC; vàng các thương hiệu khác họ chỉ có quyền mua vào một chiều với giá thấp. Chi phí cho việc chuyển đổi này mất khoảng 1 - 3 triệu VND/lượng vàng . - Giá bán vàng miếng sẽ do Nhà nước ấn định trực tiếp đối với tổ chức kinh doanh vàng miếng và gián tiếp đối với người dân. Bằng việc duy trì giá bán ra cao hơn giá thị trường thế giới từ 3-5 triệu đồng/lượng vàng và duy trì chênh lệch giá vàng giữa SJC và các thương hiệu khác, kết quả, Ngân hàng Nhà nước cùng với SJC đã thu được rất nhiều tiền chênh lệch. Từ khi thực hiện chính sách nói trên, đến tháng 10/2013, Ngân hàng Nhà nước đã bán ra 65 đợt, với khối lượng trên 63 tấn vàng . - Chính sách “chống vàng hoá”, “chống đô la hoá” của Nhà nước bước đầu đã thu được một số thành công. Nhưng người dân nắm giữ vàng phi SJC gần như phải trải qua một đợt trưng mua của Nhà nước. Phần chênh lệch giá Nhà nước và SJC hưởng, phần thiệt thuộc về những người trót mua vàng phi SJC.   
Ví dụ 8: Chỉ được bán ngoại tệ cho Nhà nước, theo giá Nhà nước ấn định
Vào trung tuần tháng 10/2013, Ngân hàng Nhà nước đã gây shock khi công bố Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành một số điều của Pháp lệnh Ngoại hối. Theo đó, cá nhân, tổ chức sở hữu ngoại tệ khi không còn muốn giữ ngoại tệ thì chỉ có một cách duy nhất là bán cho Nhà nước theo giá Nhà nước đơn phương ấn định; hạn chế mọi hình thức giao dịch ngoại tệ, kể cả tặng/cho ngoại tệ cũng không được phép. May mắn, là sau khi bị công luận phản đối, ngày 06/11/2013, Ngân hàng Nhà nước rút lại ý định này.
Các hành động nêu trên cho thấy, Nhà nước sẵn sàng sử dụng các biện pháp tiệm cận công hữu hoá để điều tiết nền kinh tế và cho thấy, tư hữu ở Việt Nam mong manh nhường nào. Hết cấm đăng ký xe máy, lại cấm vàng miếng, cấm ngoại tệ. Xe để đi, tài sản để giao dịch. Khi chức năng chính của tài sản bị tước đoạt, hạn chế, thì tài sản không bị tước đoạt hữu hình, nhưng còn cũng như không - đó chính là tiệm cận công hữu hóa.
3. Kết luận chung và kiến nghị
3.1. Kết luận chung
Đối diện với môi trường thông tin pháp luật - chính sách kinh tế không chính xác, khó đoán trước, các nhà đầu tư non trẻ đối diện với nhiều rủi ro, va đập pháp luật. Các nhà đầu tư già dặn muốn hạn chế rủi ro, giành lợi thế trong kinh doanh thường tìm đến sự bảo trợ chính trị. Nhưng điều này lại một lần nữa làm cho môi trường càng kém minh bạch và tạo khe hở cho tham nhũng.
Kém minh bạch, gia tăng rủi ro, gia tăng chi phí đầu tư, khuôn khổ pháp lý thiếu ổn định sẽ làm giảm sức hấp dẫn đầu tư của thị trường Việt Nam. Muốn thu hút nhà đầu tư, không còn cách nào hơn phải tạo dựng niềm tin bằng sự minh bạch, mà trước hết phải bảo đảm một hệ thống pháp luật minh bạch theo các chuẩn mực và thông lệ quốc tế.
3.2. Kiến nghị
  1. Pháp luật hình sự cổ truyền Việt Nam có tội khinh quân. Ngày nay, nên nghiên cứu bổ sung chế tài kỷ luật đối với hành vi cố tình báo cáo, sử dụng sai lệch các con số thống kê của các cơ quan nhà nước thực hiện chức năng thống kê vào Bộ luật Hình sự. Từ đó hạn chế việc công bố thông tin kinh tế thiếu chính xác, sai sự thật như hiện nay.
  2. Bổ sung, sửa đổi các luật Tố tụng Hình sự, Tố tụng Dân sự, Tố tụng Hành chính, Luật Khiếu nại, theo hướng: toà án sẽ không thừa nhận giá trị của các QPPL chứa đựng trong các thông báo, kết luận, công văn của cơ quan nhà nước. Bổ sung quyền cho phép công dân, tổ chức khởi kiện bất kỳ hành vi công quyền nào, bao gồm các văn bản QPPL, khi cho rằng hành vi công quyền đó xâm phạm quyền và lợi ích chính đáng của mình. Từ đó vô hiệu hoá các hình thức “ban hành chui” các QPPL;
  3. Hợp nhất hai Luật ban hành văn bản QPPL (Luật 2008 và Luật 2004) vào một đạo luật duy nhất và phải tuân thủ nguyên tắc: hiệu lực của văn bản tính từ ngày đăng công báo, trừ khi văn bản thuộc nội dung bí mật nhà nước. Từ đó khắc phục sự giật lùi của Luật 2004, trở về đúng các cam kết minh bạch hoá pháp luật với cộng đồng quốc tế;
  4. Từng bước nâng cao tỷ lệ Đại biểu Quốc hội chuyên trách, tiến tới chuyên nghiệp hoá hoạt động của Quốc hội. Từ đó tạo điều kiện cho Quốc hội hoàn thành chức năng lập pháp của mình, tránh tình trạng luật pháp chồng chéo, tản mạn như hiện nay.

Thừa nhận án lệ; bắt buộc các toà án phải công khai, cho mọi người tiếp cận các bản án, trừ các nội dung liên quan bí mật thương mại, thông tin về nhân thân nhạy cảm. Từ đó nâng cao tính minh bạch của “luật sống” (luật trong thực tế đời sống).

 

[1] Xem Chương VI Hiệp định thương mại Việt-Mỹ. Đặc biệt tại Điều 4 Chương VI, quy định mọi luật, các quy định và thủ tục hành chính nói ở Điều 1 Chương VI này chưa được công khai đối với các cơ quan nhà nước và toàn thể nhân dân liên quan hoạt động thương mại mà Hiệp định này đề cập thì phải công khai kể từ ngày ký hiệp định. Chỉ những luật, quy định và thủ tục hành chính áp dụng chung (in general application) đã được công khai công bố tới các cơ quan hoạt động thương mại và chủ thể liên quan thì mới được xem là có hiệu lực và có thể áp dụng.
[2] Chương VI Hiệp định thương mại Việt-Mỹ là một ví dụ điển hình cho loại chế tài này.
[3] Xem thêm Thomas L.Friedman (2000), The Lexus and Olive Tree: Understanding Globalizations, Anchor Books, p.84.
[4]Xem thêm Chương VI Điều 1 Hiệp định thương mại Việt – Mỹ.
[5]Hồng Phúc (2014), “Đặc thù” như thống kê Việt Nam, Thời báo Kinh tế Sài Gòn, cập nhật 6/3/2014, 10:25 (GMT+7), (http://www.thesaigontimes.vn/Home/xahoi/sukien/111459/%E2%80%9CDacthu% E2%80%9D-nhu-thong-ke-Viet-Nam.html)
[6]Dẫn theo Phạm Duy Nghĩa (2014), Tái cấu trúc các tập đoàn, DNNN: Từ góc nhìn thể chế và pháp luật, trong Báo cáo UEH về Triển vọng kinh tế Việt Nam năm 2014.
[7]Thứ trưởng Bộ Công thương.
[8] Thời báo Kinh tế Sài Gòn (2007), Công văn siêu luật, cập nhật 06/5/2007,  (http://vietnamese-law-consultancy.com/vietnamese/content/browse.php?action=shownews&category=&id=&topicid=1266)
[9]Theo quan niệm cũ, thì nhà nước là công cụ bạo lực của giai cấp này đối với giai cấp khác.
[10]Thứ trưởng Bộ Tư pháp.
[11] Lê Nhung (2012), Phát hiện gần 4000 văn bản trái pháp luật, cập nhật 06/01/2012 15:25 GMT+7, (http://vietnamnet.vn/vn/chinh-tri/56016/phat-hien-gan-4-000-van-ban-trai-phap-luat.html)
[12]Ở nhiều quốc gia, vấn đề này do thẩm phán xác định, trong từng quan hệ cụ thể, cái nào đóng vai trò luật riêng đối với cái nào.
[13] Hoài Ngân (2013), Thủ tướng: nhất quán định hướng thị trường, cập nhật 11:45 (GMT+7) - Thứ Sáu, 6/12/2013