Xác định lại bản chất quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong các quy định của pháp luật

1. Bản chất của bảo lãnh ngân hàng  

Khi Nhà nước sử dụng công cụ pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động ngân hàng nói chung và bảo lãnh ngân hàng (BLNH) nói riêng thì mục đích chung nhất cũng là nhằm hướng tới sự ổn định, an toàn của hệ thống ngân hàng và thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội. Vì vậy, nhiều quốc gia trên thế giới đã ban hành luật, quy định về nghiệp vụ BLNH, chẳng hạn như Luật Thương mại của Mỹ, Luật Bảo lãnh của Anh, Luật Hợp đồng thương mại quốc tế của Đức, những quy định về bảo lãnh ở Hà Lan...

 Những luật, quy định này đều định nghĩa, mô tả nội dung bảo lãnh, quy định trách nhiệm của các bên trong một nghiệp vụ bảo lãnh, điều kiện thanh toán. Tuy nhiên, do các điều kiện kinh tế - xã hội và tập quán lập pháp ở mỗi quốc gia khác nhau nên pháp luật mỗi quốc gia quy định về hoạt động BLNH cũng không giống nhau. Vì vậy, trong thương mại quốc tế, để hạn chế tranh chấp, các bên tham gia giao dịch thường lựa chọn áp dụng tập quán quốc tế về bảo lãnh mà phổ biến nhất là ấn bản 458 - Các Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG) do Phòng Thương mại quốc tế (ICC) ban hành. Tại Điều 2a của URDG, ICC đã đưa ra một định nghĩa về bảo lãnh theo yêu cầu (demand guarantee) như sau:

Trong thực tiễn quốc tế, hầu hết các bảo lãnh theo yêu cầu có thể được thanh toán theo “yêu cầu bằng văn bản đầu tiên” hay “yêu cầu đơn giản” trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh mà không cần bất kỳ chứng từ bổ sung nào để biện minh cho tính hợp pháp của yêu cầu. Tuy nhiên, tại một số nước, việc yêu cầu các chứng từ bổ sung là khá phổ biến. Ví dụ, văn bản bảo lãnh có thể quy định rằng người thụ hưởng phải hỗ trợ cho yêu cầu bằng văn bản của mình bằng một bằng chứng vi phạm của người được bảo lãnh.

Một số học giả Việt Nam cũng đưa ra khái niệm về BLNH. Theo đó, BLNH là một hợp đồng giữa hai bên, một bên là người phát hành bảo lãnh, gọi là người bảo lãnh (guarantor), thông thường là một ngân hàng và một bên là người thụ hưởng bảo lãnh đó (beneficiary). Trong đó bên bảo lãnh cam kết sẽ bồi hoàn một khoản tiền cho người thụ hưởng trong trường hợp người được bảo lãnh (account party) vi phạm nghĩa vụ của họ được quy định trong bảo lãnh[2].

Như vậy, BLNH là dạng của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái sinh. Nó phát sinh trên cơ sở một yêu cầu bảo lãnh trong giao dịch hợp đồng giữa bên được bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (hợp đồng gốc). Vấn đề được đặt ra là BLNH là quan hệ hợp đồng hay chỉ là cam kết đơn phương, thời gian có hiệu lực của hợp đồng BLNH và  những đặc điểm đặc trưng của BLNH.

Trong thực tiễn pháp lý, quan điểm coi bảo lãnh là một quan hệ hợp đồng là tư tưởng pháp lý phổ biến. Theo Từ điển pháp luật của Hoa Kỳ, bảo lãnh là sự thỏa thuận theo đó người bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện. Bộ Dân luật của chính quyền Sài Gòn trước đây cũng xác định “Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô tự lực không trả được nợ”[3].

Như vậy, có thể thấy việc xác định yếu tố thỏa thuận trong quan hệ bảo lãnh (dấu hiệu cơ bản của quan hệ hợp đồng) được thể hiện khá rõ trong tư tưởng của các nhà làm luật. Do đó, sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh. Đối với cam kết bảo lãnh tồn tại dưới dạng thư bảo lãnh mà bên bảo lãnh đưa ra thì không nên xem đó chỉ là cam kết đơn phương mà về bản chất pháp lý, đây là đề nghị giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, quan điểm này cũng thừa nhận sự chấp nhận ngầm hiểu. Việc người thụ hưởng không phản đối những điều khoản của bảo lãnh hay việc người thụ hưởng yêu cầu thanh toán bảo lãnh là hành động chấp nhận (ngầm hiểu) bảo lãnh của người thụ hưởng. Vì vậy, đứng về góc độ của ngân hàng phát hành thì trách nhiệm bảo lãnh của nó bắt đầu từ lúc nó phát hành bảo lãnh theo như được mô tả trong thư bảo lãnh. Còn về phía người thụ hưởng nếu muốn ngân hàng phát hành thực hiện đúng cam kết của mình (thanh toán bảo lãnh) thì người thụ hưởng phải thực hiện theo đúng những điều kiện đã được ghi trong bảo lãnh tức là lập chứng từ phù hợp và xuất trình trong thời hạn hiệu lực[4].

Việc xác định đúng bản chất pháp lý của BLNH là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể của nó. Xét về biểu hiện bên ngoài, trong việc bảo lãnh có ba bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, các chủ thể này không đồng thời tham gia một quan hệ duy nhất mà tham gia trong ba mối quan hệ riêng biệt nhưng có mối liên hệ hữu cơ với nhau:

Thứ nhất, quan hệ giữa bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) và bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) làm xuất hiện nghĩa vụ cần bảo đảm và cam kết về nghĩa vụ cần bảo đảm (đây còn gọi là quan hệ Hợp đồng gốc);

Thứ hai, quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) về việc ngân hàng bảo lãnh sẽ phát hành bảo lãnh và bên có nghĩa vụ phải hoàn lại cho bên bảo lãnh giá trị phần nghĩa vụ mà bên bản lãnh đã thực hiện thay mình (đây được gọi là hợp đồng cấp bảo lãnh - một dạng của hợp đồng tín dụng);

Thứ ba, quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc ngân hàng bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) nếu như đến hạn nghĩa vụ bị vi phạm (như trên đã phân tích thì đây chính là Hợp đồng BLNH);

Như vậy, quan hệ hợp đồng BLNH đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên: bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh (nếu có) không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập hợp đồng bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với bên bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để bên bảo lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh.

Như vậy, bên được bảo lãnh là bên được hưởng lợi ích từ quan hệ hợp đồng BLNH mà không phải là bên thiết lập hợp đồng BLNH. Trong thực tế, các bên cũng có thể ký kết hợp đồng BLNH bao gồm ba bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, do bên được bảo lãnh không phải là chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợp đồng BLNH nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng như quan hệ giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh kiện nhau thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký kết hợp đồng BLNH mà với tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người được bảo lãnh được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh. Tương tự như vậy, nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh kiện nhau thì tư cách của họ cũng không phải là tư cách của các bên chủ thể ký kết hợp đồng BLNH mà với tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng cung ứng dịch vụ ngân hàng (hợp đồng cấp bảo lãnh).

Xét về bản chất, BLNH là một quan hệ hợp đồng bảo đảm mà theo đó bên bảo lãnh (ngân hàng hoặc một tổ chức tài chính khác) cam kết với bên có quyền về việc trả một khoản tiền xác định trước hoặc tối đa khi có một yêu cầu thanh toán theo mẫu quy định (và đôi khi phải xuất trình cả các chứng từ theo quy định trong cam kết bảo lãnh) trên cơ sở hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ trong thời gian có hiệu lực của bảo lãnh.

Ngoài bản chất là giao dịch bảo đảm, hợp đồng BLNH mang những đặc điểm cơ bản sau đây:

Một là, chủ thể thực hiện BLNH bao giờ cũng có sự xuất hiện của ngân hàng hoặc một tổ chức tài chính khác đóng vai trò là bên bảo lãnh.Quan hệ BLNH là một quan hệ hợp đồng bao gồm hai chủ thể bắt buộc: bên bảo lãnh là ngân hàng, tổ chức tài chính được phép thực hiện nghiệp vụ BLNH và bên nhận bảo lãnh (hay bên thụ hưởng bảo lãnh) là người nhận cam kết bảo lãnh. Đây là đặc điểm để phân biệt BLNH với bảo lãnh truyền thống.

Như vậy, nếu như trong bảo lãnh nói chung bên bảo lãnh có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự thì trong BLNH, bên bảo lãnh phải là một chủ thể có uy tín và năng lực tài chính, có khả năng thực hiện các cam kết bảo lãnh của mình.

Hai là, BLNH mang tính độc lập. Một đặc tính hết sức quan trọng của BLNH là tính độc lập với hợp đồng gốc. Mặc dù, mục đích của một BLNH là bồi thường cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng của người được bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng gốc nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và điều kiện được quy định trong bảo lãnh và ngân hàng không thể dựa vào quyền khởi kiện có được từ quan hệ hợp đồng. Một khi những điều kiện và điều khoản bảo lãnh được đáp ứng thì về mặt pháp lý, người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán tiền mà không cần thiết phải chứng minh việc vi phạm của người yêu cầu bảo lãnh mà chỉ cần lập chứng từ như yêu cầu của bảo lãnh.

Tuy nhiên, tính độc lập của bảo lãnh phụ thuộc vào chính các điều kiện của bảo lãnh. Chẳng hạn, nếu bảo lãnh quy định việc thanh toán là theo văn bản yêu cầu của người thụ hưởng thì người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán mà không cần một điều kiện nào khác ngoài việc lập văn bản yêu cầu. Ngược lại, nếu như bảo lãnh yêu cầu một chứng từ như: phán quyết của tòa án, quyết định của trọng tài, văn bản của một bên thứ ba xác nhận sự vi phạm của người được bảo lãnh hay văn bản của người được bảo lãnh thừa nhận vi phạm của mình thì tính độc lập của bảo lãnh ít nhiều bị giảm sút. Tính độc lập của bảo lãnh mang lại nhiều thuận lợi cho chính các ngân hàng. Một khi có yêu cầu thanh toán thì ngân hàng phát hành chỉ cần xem xét các chứng từ được xuất trình có phù hợp với những điều khoản và điều kiện của bảo lãnh hay không. Những điều khoản và điều kiện của bảo lãnh được cụ thể hóa bằng chứng từ. Ví dụ như: hối phiếu, yêu cầu thanh toán, chứng nhận vi phạm. Ngân hàng chỉ việc xem xét các chứng từ này với miêu tả trong bảo lãnh.

Tính độc lập còn thể hiện trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành. Trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành hoàn toàn độc lập với quan hệ giữa ngân hàng phát hành với người được bảo lãnh. Ngân hàng phát hành không thể viện dẫn những lý do thuộc về quan hệ giữa họ với người được bảo lãnh để trì hoãn thanh toán nếu như chứng từ hoàn toàn phù hợp. Chẳng hạn, ràng buộc giữa người được bảo lãnh và ngân hàng phát hành không chặt chẽ, người được bảo lãnh bị phá sản, người được bảo lãnh vẫn còn nợ ngân hàng phát hành…

Ba là, BLNH mang tính chứng từ. Bằng việc chấp thuận phát hành bảo lãnh, ngân hàng phát hành đã mang một nghĩa vụ thanh toán cho người thụ hưởng khi người thụ hưởng xuất trình chứng từ phù hợp. Ngân hàng phát hành, do vậy, đã chịu một rủi ro tín dụng. Khi người thụ hưởng xuất trình chứng từ phù hợp với các điều khoản của bảo lãnh thì ngân hàng phải có trách nhiệm thanh toán. Nếu chứng từ xuất trình không phù hợp với những điều khoản của bảo lãnh thì ngân hàng phát hành được miễn trừ trách nhiệm thanh toán. Như vậy, hoạt động BLNH mang tính chứng từ rất chặt chẽ.

Bốn là, BLNH luôn vì mục tiêu lợi nhuận. Khi thực hiện bảo lãnh cho khách hàng thông qua việc phát hành cam kết bảo lãnh, ngân hàng phát hành có quyền thu phí bảo lãnh theo thoả thuận mà không phụ thuộc vào việc có phải thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng hay không. Trong nhiều trường hợp, mức phí bảo lãnh chính là cơ sở để ngân hàng phát hành xem xét, quyết định việc đáp ứng nhu cầu được phát hành bảo lãnh của khách hàng.

Đặc điểm nêu trên của BLNH cũng thể hiện sự khác biệt so với bảo lãnh trong dân sự, là loại bảo lãnh mà bên bảo lãnh có thể hưởng thù lao hoặc không có thù lao tùy theo thỏa thuận của bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh.

Tại Việt Nam, Điều 4 Luật các Tổ chức tín dụng (TCTD) năm 2010 quy định: BLNH là hình thức cấp tín dụng, theo đó TCTD cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD theo thỏa thuận[5]. Cũng theo Điều 4 Luật các TCTD năm 2010, cấp tín dụng được hiểu là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, BLNH và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác.

Tương tự như vậy, Thông tư 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về BLNH (Thông tư 28) cũng đưa ra định nghĩa về BLNH như sau: “BLNH là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận”[6]. Nhìn chung, khái niệm này không có gì khác so với khái niệm BLNH được quy định tại Điều 4 Luật các TCTD năm 2010.

Như vậy, quy định pháp luật hiện hành chỉ xác định BLNH là một hình thức cấp tín dụng mà không đề cập đến bản chất giao dịch bảo đảm của BLNH. Căn cứ ban hành Thông tư 28 cũng không bao gồm Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm[7].

Do không xác định rõ quan hệ bản chất của BLNH là hợp đồng bảo đảm, dẫn đến từ định nghĩa đến nội dung của pháp luật về BLNH đều có sự pha trộn giữa hai quan hệ, đó là quan hệ hợp đồng BLNH và quan hệ hợp đồng cấp BLNH. Điều này dẫn đến những hạn chế như chưa làm rõ được mối quan hệ giữa các chủ thể; quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh được quy định mang tính liệt kê chứ không mang tính đối ứng, thể hiện bản chất của BLNH là một hợp đồng song vụ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Mặt khác, quy định pháp luật hiện hành về BLNH cũng chưa nêu được hai đặc điểm quan trọng của BLNH đó là tính độc lập và tính chứng từ của bảo lãnh.

Trong thời gian gần đây đã phát sinh nhiều vụ tranh chấp trong lĩnh vực BLNH. Một trong những nguyên nhân quan trọng là do trách nhiệm của các bên tham gia hợp đồng BLNH chưa rõ ràng hoặc bên nhận bảo lãnh chưa ý thức quyền và nghĩa vụ của mình trong quan hệ BLNH nên không có sự đàm phán cụ thể với ngân hàng bảo lãnh ngay khi giao kết hợp đồng.

Để thể hiện đầy đủ các đặc điểm bản chất của BLNH phù hợp với thông lệ quốc tế và nhằm hạn chế tranh chấp phát sinh, quy định pháp luật về BLNH cần sửa đổi theo hướng xác định rõ quan hệ BLNH là một quan hệ hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự giữa hai chủ thể bắt buộc là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Đồng thời, pháp luật cũng cần quy định rõ tính độc lập và tính chứng từ của BLNH. Cụ thể, khái niệm về BLNH cần được sửa đổi như sau: BLNHlà một hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó một ngân hàng cam kết với bên có quyền (bên thụ hưởng) về việc trả thay cho bên có nghĩa vụ (thường là khách hàng của ngân hàng) nếu đến hạn mà nghĩa vụ đó bị vi phạm và bên có quyền xuất trình được các chứng từ phù hợp với nội dung văn bản bảo lãnh. Bên có nghĩa vụ có trách nhiệm hoàn trả cho ngân hàng bảo lãnh số tiền đã trả thay.

Bên cạnh việc sửa đổi khái niệm BLNH, nội dung pháp luật về BLNH cũng cần làm rõ quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng BLNH, quy định rõ các cơ sở làm phát sinh hợp đồng BLNH, vấn đề hiệu lực của hợp đồng BLNH và các vấn đề liên quan khác phù hợp với bản chất giao dịch bảo đảm của quan hệ BLNH.

 

---