Hành vi định giá bất hợp lý trong hoạt động chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật cạnh tranh

Về nguyên tắc, việc định giá quyền sở hữu trí tuệ(SHTT) là quyền tự do của chủ sở hữu. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật cạnh tranh, quyền tự do đó có thể bị ngăn cấm nếu hành vi định giá bị xem là hành vi bất hợp lý (ép giá -Margin squeeze).

Hành vi ép giá (squeeze margin) là hành vi của một doanh nghiệp có tham gia cạnh tranh trên cả thị trường đầu nguồn (upstream market) và thị trường cuối nguồn (downstream market), và lạm dụng vị trí thống lĩnh sẵn có trên thị trường đầu nguồn để nâng giá đến sát mức giá bán sản phẩm trên thị trường cuối nguồn. Khách hàng tại thị trường đầu nguồn - đồng thời là đối thủ cạnh tranh trên thị trường cuối nguồn - của doanh nghiệp sẽ bị thu hẹp biên độ lợi nhuận hoặc bị loại trừ ra khỏi thị trường vì bị áp giá đầu vào quá cao nhưng phải giữ giá đầu ra ở mức cạnh tranh[1]. Theo cách tiếp cận này, hành vi ép giá được xác định dựa vào các dấu hiệu sau: 1) Sản phẩm được định giá là sản phẩm khó thay thế trên thị trường liên quan; 2) Doanh nghiệp đầu nguồn bán (chuyển giao) sản phẩm cho một hoặc nhiều doanh nghiệp khác ở thị trường cuối nguồn; 3) Doanh nghiệp đầu nguồn cũng là đối thủ cạnh tranh với doanh nghiệp nhận chuyển giao tại thị trường cuối nguồn[2].

Trong hoạt động chuyển giao quyền SHTT, hành vi ép giá xảy ra khi doanh nghiệp sở hữu quyền SHTT định giá chuyển giao quyền SHTT thật cao đối với các chủ thể muốn nhận chuyển giao (ở thị trường đầu nguồn) nhưng lại bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ phát sinh trực tiếp từ quyền SHTT tại thì trường tiêu thụ (thị trường cuối nguồn) với giá thật thấp. Từ đó khiến các doanh nghiệp nhận chuyển giao quyền SHTT cũng đồng thời là khách hành của doanh nghiệp định giá không có khả năng cạnh tranh về giá, bị loại bỏ ra khỏi thị trường, gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh và lợi ích của người tiêu dùng. Vì vậy, hành vi ép giá được xem là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh và bị cấm theo quy định của pháp luật cạnh tranh của hầu hết các quốc gia. Trong trường hợp chủ sở hữu quyền SHTT ấn định giá chuyển giao quá cao làm cho các chủ thể không có khả năng đáp ứng nhằm không đạt được các thỏa thuận liên quan đến đối tượng chuyển giao thì hành vi ép giá đó được xem như một hình thức của hành động từ chối chuyển giao[3]. Ngược lại, trong trường hợp hành vi ép giá diễn ra tại thị trường cuối nguồn bằng cách ấn định giá đầu ra (giá bán hàng hóa, dịch vụ chứa đựng quyền SHTT) quá thấp nhằm loại trừ khả năng cạnh tranh về giá của chủ thể nhận chuyển giao (đồng thời là chủ thể cạnh tranh ở thị trường cuối nguồn) thì có thể cấu thành nên hành vi định giá hủy diệt (định giá cướp đoạt)[4]. Do đó, việc xem xét hành vi ép giá của các chủ sở hữu quyền SHTT có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không sẽ phụ thuộc vào tác động của hành vi ấy dưới khía cạnh là hành vi từ chối chuyển giao quyền SHTT hoặc hành vi định giá hủy diệt. Trong bài viết, chúng tôi trình bày các khía cạnh của hành vi ép giá dẫn đến định giá hủy diệt[5].

Dưới góc độ phát triển kinh tế và quản lý nhà nước, hành vi định giá quá thấp có thể là hành vi vi phạm pháp luật nếu nó đủ các yếu tố cấu thành hành vi định giá hủy diệt. "Định giá hủy diệt là việc các doanh nghiệp có quyền lực thị trường ấn định giá bán sản phẩm quá thấp trong một thời gian đủ dài nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường hoặc (và) ngăn cản không cho đối thủ cạnh tranh mới gia nhập thị trường. Sau khi hoàn tất mục đích ngăn cản hoặc hủy bỏ, doanh nghiệp này sẽ tăng giá một cách đáng kể nhằm bù đắp các khoản lỗ và các khoản lợi nhuận đã bỏ qua bởi mức độ cạnh tranh trên thị trường đã giảm”[6].Theo đó, bản chất bất hợp pháp của hành vi định giá hủy diệt là: giá bán sản phẩm quá thấp; và nhằm mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường hoặc ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường

Sẽ là bất hợp pháp nếu như doanh nghiệp dựa vào năng lực tài chính của mình, bất chấp lợi nhuận âm, vẫn đẩy giá bán của hàng hóa trên thị trường xuống mức thấp nhất nhằm loại bỏ các doanh nghiệp khác không có đủ tiềm lực tài chính để chịu lỗ ra khỏi thị trường hoặc ngăn cản các doanh nghiệp mới muốn gia nhập thị trường bởi tỷ suất sinh lợi nhỏ hơn 0. Để xem xét khả năng hủy diệt của một doanh nghiệp thì phải làm rõ hai yếu tố: (i) doanh nghiệp thực hiện hành vi có năng lực tài chính để chi phối giá của hàng hóa, dịch vụ trên thị trường; (ii) giá bán hàng hóa, dịch vụ thấp một cách giả tạo (bất hợp lý)[7]. Tuy nhiên, đây không phải là một việc làm dễ dàng bởi giá của sản phẩm bị chi phối bởi rất nhiều các yếu tố khách quan cũng như chủ quan như: cơ cấu giá, cơ cấu chi phí, bối cảnh thị trường...

Thông thường, một doanh nghiệp chỉ có khả năng chi phối giá của hàng hóa, dịch vụ trên thị trường khi nó có sức mạnh (quyền lực) thị trường. Sức mạnh thị trường (market power) là thuật ngữ kinh tế thông dụng được dùng trong lĩnh vực cạnh tranh để đánh giá khả năng gây tác động phản cạnh tranh của hành vi thỏa thuận hay hành vi đơn phương được thực hiện bởi các chủ thể kinh doanh trên thị trường[8]. Đó là khả năng tác động đến giá của sản phẩm trong một giai đoạn đáng kể[9]. Nó là một trong những yếu tố quan trọng để xác định hành vi của một doanh nghiệp có phải là hành vi định giá hủy diệt hay không, bởi chỉ những doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể mới có khả năng can thiệp đến giá hàng hóa, dịch vụ. Sức mạnh thị trường đáng kể được hiểu là sức mạnh thị trường ở một mức độ đủ để doanh nghiệp nắm giữ có khả năng không phải hoặc ít đối mặt với áp lực cạnh tranh từ các chủ thể khác trên thị trường, từ đó có khả năng tăng lợi nhuận từ việc tăng và duy trì mức giá cao hơn mức giá được xác định trong thị trường cạnh tranh.

Hiện nay, nhiều nhà nghiên cứu cũng như các chuyên gia kinh tế và pháp luật đã đưa ra quan điểm “sức mạnh thị trường đáng kể là khả năng doanh nghiệp có thể gia tăng lợi nhuận từ việc tăng và duy trì mức giá cao hơn giá cạnh tranh hoặc hạn chế, kiểm soát sản lượng”[10]. Khi doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đạt đến một mức độ đáng kể sẽ được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường. Nói cách khác, có sự thống nhất giữa khái niệm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường với doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể.

Tại châu Âu, khái niệm vị trí thống lĩnh được đưa ra trong phán quyết đối với vụ việc UnitedBrandsv.Commission (1978). Theo đó, “vị trí thống lĩnh vì vậy được xác định, hay có liên quan tới vị trí với sức mạnh kinh tế của một thể chế thị trường mà có thể cho phép nó thực hiện việc ngăn cản hoạt động cạnh tranh hiệu quả đang tồn tại và được duy trì trên thị trường liên quan bằng cách sử dụng sức mạnh thị trường để hành động trong một chừng mực nào đó là độc lập đáng kể với các đối thủ cạnh tranh, người tiêu dùng”[11]. Tại Hoa Kỳ, khái niệm sức mạnh thị trường hay vị trí thống lĩnh được Tòa án Tối cao xác định là “…khả năng doanh nghiệp với sức mạnh của mình có thể tăng và duy trì mức giá của sản phẩm hay dịch vụ cao hơn mức giá được xác định trong điều kiện thị trường cạnh tranh thông thường. Và sức mạnh độc quyền là sức mạnh để có thể kiểm soát giá hoặc loại trừ cạnh tranh”[12].

Để xác định xem một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hay không, pháp luật cạnh tranh và cơ quan cạnh tranh ở nhiều quốc gia như Hoa Kỳ, châu Âu hoặc Nhật Bản vẫn dựa vào thị phần của doanh nghiệp như là dấu hiệu đầu tiên cần xem xét. Tuy nhiên, pháp luật của các quốc gia này không quy định chính xác mức thị phần chiếm giữ để coi một doanh nghiệp có sức mạnh thị trường hay vị trí thống lĩnh. Ví dụ, theo Luật Cạnh tranh châu Âu, nếu doanh ngiệp chiếm thị phần từ 50% trở lên sẽ được giả định chắn chắn có vị trí thống lĩnh hay sức mạnh thị trường đáng kể mà không cần phải xem xét đến các yếu tố khác. Nhưng, nếu doanh nghiệp đó chiếm mức thị phần từ 40% đến 50% thì chỉ được giả định tương đối chắc chắn về khả năng có sức mạnh thị trường đáng kể nhưng để kết luận rằng doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh hay không thì cần phải có các chứng cứ nhằm chứng minh các yếu tố khác liên quan đến khả năng chi phối cũng như tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh[13]. Như vậy, theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ và châu Âu, thị phần là yếu tố quan trọng nhưng không phải là yếu tố duy nhất để đánh giá sức mạnh thị trường đáng kể của một doanh nghiệp. Bên cạnh yếu tố thị phần, các cơ quan cạnh tranh có thể xem xét thêm các yếu tố khác của doanh nghiệp như khả năng tài chính của doanh nghiệp, lợi thế về công nghệ, những phát minh sáng chế hay cải tiến kỹ thuật, sản phẩm mà doanh nghiệp đang nắm giữ, cũng như các yếu tố khách quan của thị trường như: cấu trúc thị trường, rào cản gia nhập, chi phí chuyển đổi…[14].

Tại Việt Nam, sức mạnh thị trường của doanh nghiệp được xác định dựa vào thị phần của chính doanh nghiệp đó trên thị trường liên quan. Theo đó, doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên (50%, 65% hoặc 75% đối với 2, 3 hoặc 4 doanh nghiệp) trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể[15]. Khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của doanh nghiệp trên thị trường liên quan được xác định dựa vào một hoặc một số căn cứ chủ yếu sau: 1. Năng lực tài chính của doanh nghiệp; 2. Năng lực tài chính của tổ chức kinh tế, cá nhân thành lập doanh nghiệp; 3. Năng lực tài chính của tổ chức, cá nhân có quyền kiểm soát hoặc chi phối hoạt động của của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp; 4. Năng lực tài chính của công ty mẹ; 5. Năng lực công nghệ; 6. Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp; 7. Quy mô của mạng lưới phân phối[16].

Dưới góc độ kinh tế, trong hoàn cảnh bình thường, thì giá bán của hàng hóa, dịch vụ phải đảm bảo bù đắp được chi phí sản xuất. Do đó, để xem xét giá bán của hàng hóa, dịch vụ có hợp lý hay không người ta thường sử dụng biện pháp so sánh giữa giá bán thực tế với giá thành sản phẩm (chi phí sản xuất). Theo cách tiếp cận truyền thống thì chi phí sản xuất là tổng các chi phí cố định và chi phí biến đổi tại một mức độ sản xuất nhất định nào đó của doanh nghiệp. Chi phí cố định (fixed costs) là những chi phí không thay đổi theo mức độ sản xuất hay doanh số như tiền thuê mặt bằng, tiền khấu hao máy móc, thiết bị và nhà xưởng, tiền lãi và tiền lương của các cán bộ quản lý… Chi phí biến đổi (variable costs) là khoản chi phí trực tiếp trên một đơn vị sản phẩm các chi phí liên quan đến nguyên vật liệu, nhiên liệu, tiền lương theo sản phẩm… Với cách tiếp cận truyền thống, việc xác định giá bán hàng hóa có hợp lý hay không dựa vào tổng chi phí sản xuất trung bình mà theo đó, nếu giá bán hàng hóa thấp hơn tổng chi phí sản xuất trung bình sẽ tạo thành hành vi định giá hủy diệt.

Ngoài cách tiếp cận truyền thống, các nhà quản lý còn dựa vào các yếu tố khác của hành vi định giá không loại trừ mục đích của việc thực hiện hành vi là loại bỏ hoặc ngăn cản đối thủ cạnh tranh. Những yếu tố này bao gồm: mức chênh lệch thực tế giữa chi phí sản xuất hoặc chi phí hạch toán và giá bán sản phẩm đó; khoảng thời gian hoạt động bán hàng với mức giá nghi ngờ diễn ra; hoàn cảnh hay bối cảnh thực tế của doanh nghiệp, của thị trường khi diễn ra việc bán hàng với mức giá nghi ngờ; liệu có những lợi ích bên ngoài hay dài hạn dồn về cho người bán để người bán có khả năng giảm giá thấp hơn so với chi phí[17]

Hiện nay, các nhà chuyên môn cho rằng, việc xác định tính hợp lý của giá bán hàng hóa được thực hiện dựa trên nguyên tắc: giá bán hàng hóa cao hơn tổng chi phí trung bình mặc nhiên là hợp pháp dù doanh nghiệp thực hiện có sức mạnh thị trường hay không; giá bán hàng hóa được ấn định thấp hơn mức chi phí biến đổi trung bình bị coi là bất hợp pháp trừ trường hợp có những bằng chứng rõ ràng chứng minh cho các trường hợp đặc biệt của quá trình kinh doanh được phép bán với mức giá đó như bán hàng trưng bày, hàng tồn kho, hàng lỗi…; và giá bán hàng hóa thấp hơn chi phí sản xuất trung bình nhưng cao hơn chi phí biến đổi trung bình có thể bị xem là bất hợp pháp, điều đó phụ thuộc vào kết quả điều tra liên quan đến việc xác định mức giá[18].

Việc định giá bán hàng hóa, dịch vụ thấp không mặc nhiên bị xem là hành vi hủy diệt mà cần phải đánh giá khả năng loại bỏ hoặc ngăn cản đối thủ cạnh tranh thông qua mức giá đã được ấn định. Để chứng minh điều này, tòa án và cơ quan cạnh tranh phải chứng minh xem chủ thể thực hiện hành vi có ý định "cướp đoạt” lợi nhuận sau khi đã loại bỏ hoặc ngăn cản các đối thủ cạnh tranh hay không. Quá trình chứng minh phải thực hiện việc điều tra qua hai giai đoạn:

- Giai đoạn 1: hủy diệt đối thủ cạnh tranh bằng cách đẩy giá hàng hóa trên thị trường tiêu thụ xuống thấp hơn chi phí sản xuất. Với sức mạnh thị trường đáng kể cùng với sức mạnh tài chính và công nghệ, doanh nghiệp sẽ áp đặt mức giá có độ chênh lệch lớn so với đối thủ và duy trì nó trong một thời gian đủ lâu để buộc các đối thủ phải chạy đua giảm giá nếu muốn tồn tại và đến một mức nào đó các đối thủ yếu hơn buộc phải rời bỏ thị trường.

- Giai đoạn 2: khai thác quyền lực thị trường bằng cách tăng giá thật cao nhằm bù đắp các khoản thiệt hại đã phải gánh chịu trong giai đoạn 1. Đây là mục đích chính của các doanh nghiệp khi thực hiện chiến lược định giá hủy diệt. Nếu không chứng minh được mục đích này của doanh nghiệp bị cáo buộc thì hành vi định giá thấp bất hợp lý của họ không mặc nhiên bị xem là hành vi định giá hủy diệt. Điều này được khẳng định trong án lệ R. v. Producer’s Dairy Ltd. Theo đó, năm 1961, một nhà máy cung cấp sữa lớn tại khu vực Ottawa (Canada) với mục đích mở rộng mạng lưới phân phối của mình tại một chuỗi các siêu thị tại địa phương nên họ thực hiện việc giảm giá mạnh cho các nhà bán lẻ và bán buôn. Sau khi thực hiện chiến dịch giảm giá, các doanh nghiệp khác cùng cung cấp mặt hàng sữa tại các siêu thị trên có đơn khởi kiện yêu cầu tòa án xem xét về hành vi định giá hủy diệt của họ. Tuy nhiên, sau quá trình điều tra, tòa án cho rằng việc giảm giá ở đây không phải là chính sách giảm giá lâu dài nhằm loại bỏ các đối thủ cạnh tranh mà chỉ là chiến lược kinh doanh của họ nhằm mở rộng mạng lưới phân phối nên không có đủ bằng chứng để cáo buộc hành vi giảm giá của họ là hành vi định giá hủy diệt[19].

2.2 Điều chỉnh pháp luật đối với hành vi định giá hủy diệt

Tại Hoa Kỳ, hành vi định giá hủy diệt đã được thống nhất bởi quan điểm của Tòa án tối cao trong hai vụ việc Cargill, inc. v. Monfort of Colorado, Inc., and Matsushita Electric Industrial Co., Lid. v. Zenith Radio Corp[20].

Theo đó, nếu Tòa án chứng minh được rằng một doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đã đưa ra một mức giá hủy diệt thì hành vi đó bị xem là vi phạm mặc nhiên theo Điều 2 Đạo Luật Sherman với 3 lý do:

(1) Hành vi đó loại trừ hoặc hạn chế cạnh tranh;

(2) Mục đích của hành vi là nhằm kiểm soát giá hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh;

(3) Đe dọa nghiêm trọng đến phúc lợi của người tiêu dùng[21].

Tuy nhiên, để xem xét hành vi của một chủ thể có phải là hành vi định giá hủy diệt hay không thì các cơ quan có thẩm quyền phải làm sáng tỏ được hai yêu cầu: (1) giá được đưa ra có phải là mức giá thấp bất hợp lý hay không; và (2) khoản lỗ do bán hàng hóa với giá thấp có khả năng được bù đắp sau khi loại bỏ được các đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường hay không[22]. Như vậy, họ phải chứng minh được mức giá được đưa ra bởi một doanh nghiệp là mức giá hủy diệt, vì trên thực tế việc xác định giá thành của một sản phẩm dựa vào chi phí biến đổi trung bình cũng không đủ căn cứ để khẳng định rằng mức giá đưa ra mức giá hủy diệt. Nguyên tắc này được khẳng định trong án lệ Meijer. Trong án lệ, Công ty Abbot được cấp bằng sáng chế đối với chất ức chế Norvir (một hoạt chất dùng trong thuốc điều trị HIV). Sau khi hoạt chất Norvir được phát minh, nó được bán lại cho các công ty dược phẩm có nhu cầu. Sau đó, có nhiều loại thuốc chứa hoạt chất này nhằm mục đích điều trị căn bệnh HIV được sản xuất bởi các công ty dược phẩm khác bên cạnh sản phẩm của Abbot. Năm 2003, Công ty Abbot quyết định tăng giá bán của Norvir lên 400% trong khi các sản phẩm chứa hoạt chất của Abbot trên thị trường vẫn được giữ nguyên giá. Abbot cho rằng, việc tăng giá Norvir là hợp lý bởi giá trị lâm sàng của nó trong quá trình điều trị căn bệnh thế kỷ. Sau đó, Công ty Meijer khởi kiện Abbot với lý do hành vi tăng giá bán Norvir là một cách thức để Abbot tăng cường sức mạnh thị trường của mình bởi doanh thu của việc bán Norvir cho phép Abbot có thể duy trì mức giá thấp hơn cho các loại thuốc chứa hoạt chất Norvir. Điều này sẽ giúp Abbot loại bỏ các đối thủ cạnh tranh khác trên thị trường thuốc điều trị HIV[23]. Abbot cho rằng Meijer phải chứng minh giá của sản phẩm điều trị chứa hoạt chất Norvir của Abbott thấp hơn chi phí sản xuất biến đổi trung bình của Abbott. Tuy nhiên, theo quan điểm của thẩm phán giải quyết vụ việc thì việc xác định giá bán sản phẩm của Abbot thấp hơn chi phí sản xuất của Meijer cũng không đủ căn cứ để khẳng định rằng giá Abbot đưa ra là mức giá hủy diệt, bởi “đối với ngành dược phẩm, một nhà sản xuất dược phẩm phải đầu tư các khoản chi phí rất lớn cho hoạt động nghiên cứu phát triển sản phẩm. Điều đó có nghĩa chi phí cố định trong trường hợp này sẽ rất cao. Và nếu dựa vào tổng chi phí sản xuất trung bình của sản phẩm cho trường hợp này thì chắc chắn giá bán của sản phẩm sẽ luôn cao hơn chi phí”. Do vậy, cách tiếp cận truyền thống không thể xác định được giá mà Abbot ấn định cho Norvir có phải là giá hủy diệt hay không. Bên cạnh đó, nếu chỉ dựa vào chi phí biến đổi trung bình để xem xét giá thành của loại thuốc có chứa hoạt chất Norvir do Abbot sản xuất thấp hơn giá loại thuốc tương tự của các doanh nghiệp khác sản xuất nhằm khẳng định rằng mức giá của Abbot là mức giá hủy diệt cũng không hợp lý bởi chúng ta không thể so sánh giá thành sản xuất của một sản phẩm của một chủ thể không được cấp bằng sáng chế với một chủ thể đang nắm giữ bằng sáng chế liên quan đến sản phẩm. Bởi đó cũng là một lợi thế đáng có để các chủ thể sở hữu bằng sáng chế sẵn sàng chia sẻ các thành quả của hoạt động sáng chế ra thị trường.

Trên nguyên tắc đó, hiện nay tại Hoa Kỳ, quan điểm của Tòa án trong xác định hành vi ấn định giá của một chủ thể có mang tính hủy diệt hay không phải được đánh giá dưới các khía cạnh: 1) Giá trên tổng chi phí không nên là căn cứ để xác định mức giá hủy diệt; 2) Giá giữ biến số trung bình trên tổng chi phí về lâu dài cũng không nên là căn cứ xác định mức giá hủy diệt vì nó có thể thay đổi với một số yếu tố như trình độ công nghệ, thị hiếu của người tiêu dùng, mức độ cạnh tranh của thị trường… Điều đó có nghĩa rằng giá của cùng một sản phẩm ở các thị trường cạnh tranh khác nhau có thể là khác nhau; 3) Ngay cả mức giá dựa trên chi phí biến đổi trung bình cũng không nên được xem là căn cứ duy nhất để xác định mức giá hủy diệt mà cần phải dựa vào các yếu tố khác, ví dụ như đối với những chủ thể mới gia nhập thị trường thì việc bán hàng hóa với mức giá thấp cũng là một cách thức cần thiết để tồn tại và phát triển[24].

Vì vậy, tùy vào từng trường hợp cụ thể Tòa án xem xét, ra quyết định mức giá áp dụng có phải là mức giá hủy diệt hay không thay vì đưa ra một công thức tính giá cụ thể. Thêm nữa, trong từng vụ việc cụ thể, các căn cứ xác định chi phí sản xuất có thể bị che giấu bởi doanh nghiệp định giá; nên trong trường hợp này, các thẩm phán cũng cần vận dụng các kiến thức kinh tế cũng như số liệu kế toán nhằm đưa ra quyết định đúng đắn.

Theo Luật Cạnh tranh Canada, hành vi định giá hủy diệt có thể được xem là một hình thức của hành vi ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ dưới giá thành sản phẩm nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh[25]. Điều 78(1) của Luật Cạnh tranh Canada quy định, nếu một công ty cố ý đưa ra một mức giá thấp và chấp nhận chịu lỗ trong một thời gian đủ dài nhằm loại bỏ hoặc ngăn chặn các đối thủ cạnh tranh với kỳ vọng rằng công ty sẽ bù đắp được các khoản tổn thất và tìm kiếm được nhiều lợi nhuận hơn bằng cách tăng giá cao hơn ngay sau khi đã loại bỏ hoặc ngăn chặn các đối thủ cạnh tranh thành công. Tuy nhiên, để xem xét hành vi định giá hủy diệt của doanh nghiệp thì cơ quan cạnh tranh sẽ xét xem doanh nghiệp bị cáo buộc thực hiện hành vi định giá hủy diệt phải có quyền lực thị trường trước khi tiến hành điều tra xem mức giá của đối tượng bị buộc tội có thấp một cách bất hợp lý hay không.

Theo đó, cơ quan quản lý cạnh tranh, trước khi đưa ra quyết định của mình đòi hỏi phải phân tích theo hai bước: bước 1, xác định xem liệu có tồn tại điều kiện thị trường cho phép người bị buộc tội sẽ thu hồi lại được những tổn thất phải chịu do định giá quá thấp hay không (liệu người bán có quyền lực thị trường hay không). Để xác định một doanh nghiệp có quyền lực thị trường hay không, ngoài việc dựa vào thị phần (35% đối với một hãng riêng lẻ hay 65% đối với 04 hãng lớn nhất trên thị trường sẽ được áp dụng cho mọi trường hợp)[26], họ còn xem xét đến các điều kiện gia nhập thị trường để xác định xem hành vi định giá thấp bất hợp lý này có phải là một phần của chiến lược loại bỏ hoặc ngăn cản đối thủ cạnh tranh hay đơn thuần chỉ là hành vi giảm giá sản phẩm trong chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp.

Sau khi xác định được doanh nghiệp có sức mạnh thị trường rồi sẽ tiếp tục thực hiện bước 02, xác định xem mức giá định ra đó có hợp lý trong sự tương quan với các chi phí của doanh nghiệp bị cáo buộc thực hiện hành vi định giá hủy diệt hay không. Về cơ bản, các tiêu chí để xác định mức giá được đưa ra có thấp bất hợp lý hay không cũng tương tự như quan điểm của Tòa án Hoa Kỳ (như đã trình bày ở trên).

Tương tự như pháp luật của Hoa Kỳ và Canada, tại châu Âu, hành vi định giá hủy diệt sẽ bị ngăn cấm theo quy định tại Điều 102 TFEU (Hiệp định về hoạt động của Liên minh châu Âu) “…cấm đối với bất kỳ một hành vi lạm dụng nào do một hoặc một nhóm chủ thể kinh doanh trên thị trường có vị trí thống lĩnh thực hiện trong khuôn khổ thị trường chung hoặc phần khu vực trọng yếu có liên quan”.

Các hành vi lạm dụng này chủ yếu bao gồm:

a) Áp đặt một cách trực tiếp giá mua hoặc giá bán hoặc các điều kiện giao dịch không công bằng; …. c) Áp đặt các điều kiện giao kết hợp đồng với các bên giao dịch khác, từ đó đặt họ vào thế bất lợi cạnh tranh[27].

Xét về bản chất, mức giá thấp bất hợp lý cũng được xem như một cách thức áp đặt giá đồng thời cũng được xem là điều kiện giao kết hợp đồng bất hợp lý. Vì hành vi này bao gồm hai giai đoạn loại trừ và cướp đoạt: (1) các doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể sẽ lạm dụng vị trí đó của mình để áp đặt mức giá thấp giả tạo đủ để loại trừ hoặc ngăn cản các đối thủ cạnh tranh trên thị trường tiêu thụ; (2) sau khi loại bỏ hoặc ngăn cản các đối thủ cạnh tranh thành công, doanh nghiệp sẽ tăng giá hàng hóa lên mức siêu cạnh tranh bằng cách sử dụng sức mạnh độc quyền của mình từ đó thực hiện hành vi cướp đoạt thông qua mức giá quá cao[28]. Do vậy, hành vi định giá hủy diệt được xem như là một hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh và bị ngăn cấm. Quan điểm này của Tòa án và cơ quan cạnh tranh được thể hiện thông qua án lệ ECS/AKZO. Theo đó, AKZO là một nhà sản xuất Hà Lan nắm giữ khoảng 50% thị trường Peroxit hữu cơ ở châu Âu. AKZO bị cáo buộc đã thực hiện hành vi áp đặt giá bán hàng hóa thấp bất hợp lý nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh theo quy định tại Điều 82 của Hiệp định Rome bởi ECS - một nhà sản xuất nhỏ của Anh cũng sản xuất Peroxit hữu cơ, được bán chủ yếu dưới dạng bột phụ gia - bằng cách giảm giá trực tiếp cho các khách hàng của ECS. Đồng thời phía ECS cũng đã thừa nhận rằng phía lãnh đạo AKZO đã từng yêu cầu ECS rút khỏi thị trường phụ gia Peroxit tại Anh nếu không sẽ áp dụng mức giá thấp dưới chi phí. Sau đó, bằng hoạt động điều tra hai bước, Ủy ban châu Âu xác định được AKZO lạm dụng vị trí thống lĩnh của mình nhằm bán hàng hóa dưới mức chi phí bởi mức giá thấp này không được lý giải bởi các lý do hợp lý từ các yếu tố của thị trường. Hành vi đó của AKZO làm giảm hiệu quả cạnh tranh trên thị trường trong ngắn hạn và trong dài hạn sẽ dẫn đến loại bỏ ECS và các đối thủ cạnh tranh nhằm chiếm vị thế độc quyền của thị trường bột phụ gia tại Anh. Từ đó không loại trừ khả năng AKZO sẽ tăng giá đến mức siêu lợi nhuận nhằm bù đắp các tổn thất trước đó của mình. Do đó, Ủy ban châu Âu kết luận hành vi của AKZO vi phạm Điều 82 Hiệp định Rome và Điều 102 TFEU nên phạt AKZO 10 triệu Euro, đồng thời yêu cầu chấm dứt các hành vi vi phạm bao gồm cả hành vi định giá thấp giả tạo[29].

Tại Việt Nam, Luật Cạnh tranh năm 2004 không đề cập trực tiếp đến hành vi hủy diệt. Tuy vậy, nếu dựa vào bản chất của vấn đề, có thể nhận thấy rằng hành vi định giá hủy diệt được xem xét dưới dạng là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền để bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh theo quy định tại Khoản 1 Điều 13. Tuy nhiên, các tiêu chí để xác định tính bất hợp pháp của hành vi còn nhiều hạn chế.

Theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004 và Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh, thị phần hoặc khả năng gây cản trở cạnh tranh là căn cứ duy nhất để xem xét liệu doanh nghiệp có sức mạnh thị trường hay không thay vì kết hợp cả các yếu tố trên đã tạo ra một nguyên tắc cứng nhắc trong việc xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp. Quy định này sẽ không đánh giá toàn diện, chính xác về khả năng ngăn cản hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh của các chủ thể thực hiện các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh. Bên cạnh đó, các căn cứ để xem xét khả năng gây hạn chế của doanh nghiệp dựa vào năng lực tài chính, năng lực công nghệ, quy mô mạng lưới phân phối… theo quy định tại Điều 22 Nghị định 116/2005/NĐ-CP lại chưa rõ ràng và đầy đủ.

Do đó, việc xác định sức mạnh của thị trường cần phải được thực hiện kết hợp cả hai yếu tố thị phần và khả năng gây cản trở cạnh tranh theo cách tiếp cận của Dự thảo sửa đổi bổ sung Luật Cạnh tranh (vừa được Quốc hội thông qua tại kỳ họp thứ 5) cho phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như phản ánh rõ bản chất nguy hại của hành vi định giá hủy diệt[30].

Trừ những trường hợp đặc biệt, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh là việc bán hàng, cung ứng dịch vụ với mức giá thấp hơn tổng các chi phí dưới đây: a) Chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ hoặc giá mua hàng hóa để bán lại; b) Chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ[31].

Với quy định này thì căn cứ chính để xác định mức giá mà doanh nghiệp đưa ra có là mức giá hủy diệt hay không chính là giá thành sản xuất và lưu thông của hàng hóa, dịch vụ. Như đã trình bày ở trên, việc xác định giá thấp một cách bất hợp lý dựa vào giá thành sản xuất và lưu thông hàng hóa là không phù hợp, đặc biệt là trong lĩnh vực SHTT khi chủ thể thực hiện hành vi còn nắm giữ các lợi thế về phát minh, sáng chế.

Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, chỉ cần một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ dưới giá thành sản xuất và lưu thông hàng hóa thì xem như là đã thực hiện hành vi định giá hủy diệt và bị ngăn cấm; trong khi đó, bản chất của hành vi định giá hủy diệt là ngăn cản hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh lại không được pháp luật làm rõ.

Xét từ bản chất thì hành vi định giá hủy diệt là hành vi có mức độ nguy hại lớn cho cấu trúc cạnh tranh trên thị trường liên quan. Bởi nó không chỉ hướng đến loại bỏ, cản trở các đối thủ cạnh tranh trên thị trường mà còn tác động tiêu cực đến lợi ích của người tiêu dùng. Tuy nhiên, trên thực tế không dễ dàng để xác định hành vi của chủ thể có phải là hành vi định giá hủy diệt hay không. Nó buộc Tòa án và cơ quan quản lý cạnh tranh phải thực hiện hoạt động điều tra hai bước: (1) xác định mức giá áp đặt là mức giá hủy diệt; (2) mục đích của việc đặt ra mức giá đó là loại bỏ đối thủ cạnh tranh nhằm tìm kiếm lợi nhuận cao hơn từ phía người tiêu dùng. Đó là một việc làm hết sức khó khăn và phức tạp, sự phức tạp đó đến từ những khó khăn trong việc xác định sức mạnh thị trường đáng kể thông qua yếu tố thị phần, thị trường liên quan, đồng thời xác định mức giá mua, giá bán cũng như các yếu tố khác để chứng minh mức giá đưa ra là bất hợp lý. Điều đó đòi hỏi các chủ thể xử lý ngoài nắm vững các quy định của pháp luật còn phải có các kiến thức, nghiệp vụ kinh tế. Bên cạnh đó, các quy định của pháp luật Việt Nam còn có những điểm hạn chế, chưa tương thích với cách tiếp cận và xử lý đối với hành vi định giá hủy diệt. Dù Luật Canh tranh sửa đổi bổ sung đã được Quốc hội khóa XIV kỳ họp thứ 5 thông qua[32]; tuy nhiên, các bất cập nêu trên hiện vẫn chưa được giải quyết triệt để. Đó cũng chính là một trong những lý do giải thích cho thực trạng bỏ ngỏ trong việc xử lý hành vi này dù trên thực tế nó vẫn đang diễn ra dưới hình thức này hay hình thức khác[33].

Do vậy, trong thời gian tới, Nhà nước cần ban hành các văn bản hướng dẫn phù hợp nhằm loại bỏ những hạn chế cũng như các bất đồng trong việc xử lý hành vi định giá hủy diệt tại thị trường Việt Nam, đặc biệt trong lĩnh vực SHTT./.

 

---