Hoàn thiện pháp luật Về thành lập công ty cho thuê tài chính

Để thành lập công ty CTTC, nhà đầu tư phải đảm bảo điều kiện về tư cách chủ thể, đó là không thuộc một trong các trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 (Luật DN 2005)[1], Nghị định số 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật DN (Nghị định 102), Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (Luật Các TCTD 2010). Theo quy định của Luật Các TCTD 2010, Nghị định số 16/2001/NĐ-CP ngày 02/5/2001 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của công ty CTTC (Nghị định 16), Nghị định số 65/2005/NĐ-CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều tại Nghị định số 16/2001/NĐ-CP ngày 02/5/2001 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của công ty CTTC (Nghị định 65), Nghị định số 95/2008/NĐ-CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 16/2001/NĐ-CP (Nghị định 95), Quyết định số 40/2007/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước (NHNN) ban hành quy chế cấp giấy phép thành lập và hoạt động tổ chức tín dụng phi ngân hàng cổ phần (Quyết định 40), Thông tư số 06/2005/TT-NHNN ngày 12/10/2005 của NHNN về hướng dẫn thực hiện một số nội dung tại Nghị định 16 và Nghị định 65/2005/NĐ-CP (Thông tư 06), Thông tư số 24/2011/TT-NHNN ngày 31/08/2011 của NHNN về việc thực thi phương án đơn giản hóa thủ tục hành chính lĩnh vực thành lập và hoạt động ngân hàng theo các Nghị quyết của Chính phủ về đơn giản hóa thủ tục hành chính thuộc phạm vi chức năng quản lý của NHNN Việt Nam được sửa đổi bởi Thông tư số 40/2011/TT-NHNN của NHNN ngày 15/12/2011, khi thành lập công ty CTTC cần đảm bảo các điều kiện cơ bản sau:

- Có nhu cầu hoạt động CTTC trên địa bàn xin hoạt động.

- Có vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định theo quy định của Chính phủ: 150 tỷ đồng[2];

- Chủ sở hữu là công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp và có đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn; cổ đông sáng lập hoặc thành viên sáng lập là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ khả năng tài chính để góp vốn;

- Người quản lý, người điều hành có trình độ chuyên môn phù hợp lĩnh vực kinh doanh, đảm bảo các yêu cầu khác theo quy định pháp luật về đạo đức nghề nghiệp, tỷ lệ phần vốn sở hữu, không thuộc trường hợp cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp;

- Có điều lệ tổ chức, hoạt động phù hợp với quy định pháp luật;

- Có phương án kinh doanh khả thi, không gây ảnh hưởng đến sự an toàn, ổn định của hệ thống TCTD; không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống TCTD.

Ngoài các điều kiện như trên, bên nước ngoài trong công ty CTTC liên doanh hoặc công ty CTTC 100% vốn nước ngoài còn phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của Luật Các TCTD năm 2010 về vốn, tổ chức quản lý, tình hình tài chính, hệ thống thanh tra, giám sát[3]...

Tuy nhiên, các điều kiện đã nêu trên cũng gây các khó khăn cho hoạt động CTTC. Xin đơn cử:

- Đối với điều kiện có nhu cầu hoạt động CTTC trên địa bàn xin hoạt động: Điều kiện này là bắt buộc, nhưng trên thực tế, các cơ quan có thẩm quyền không kiểm tra hoặc khó kiểm tra được nhu cầu hoạt động CTTC trên địa bàn. Việc đánh giá nhu cầu hoạt động CTTC lại mang tính chất chủ quan, do đó, quy định này trở thành hình thức trong hoạt động thực tiễn.

- Điều kiện về tiêu chí chủ sở hữu, tiêu chí thành viên sáng lập: Điều kiện này được quy định khác nhau trong các văn bản pháp luật, gây khó khăn trong việc thành lập các công ty CTTC, cụ thể: Luật Các TCTD 2010 và các văn bản pháp luật về thành lập công ty CTTC quy định "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự", "người đã bị kết án về tội từ tội phạm nghiêm trọng trở lên" không được quản lý công ty CTTC. Quy định như vậy là chưa bảo đảm quyền tự do kinh doanh của công dân được quy định trong Luật DN 2005. So với Luật Doanh nghiệp 1999, Luật DN 2005 đã thu hẹp đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp, "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự", "người đã bị kết án về tội từ tội phạm nghiêm trọng trở lên" không thuộc đối tượng bị hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp. Như vậy, Luật Các TCTD 2010 cần được xem xét sửa đổi, bổ sung nhằm đảm bảo tối đa quyền và lợi ích hợp pháp của công dân trong kinh doanh. Hoặc đối với quy định về số lượng cổ đông, thành viên tham gia thành lập công ty CTTC và mức vốn được sở hữu, thì (i): theo Quyết định 40 về ban hành quy chế cấp giấy phép thành lập và hoạt động tổ chức tín dụng phi ngân hàng đã được sửa đổi bổ sung bởi Thông tư số 24, công ty CTTC cổ phần phải có ít nhất 50 cổ đông nhưng Luật Các TCTD 2010 quy định phải có tối thiểu 100cổ đông; cổ đông là cá nhân được sở hữu cổ phần với mức tối đa là 10% vốn điều lệ; cổ đông là tổ chức được sở hữu đến mức tối đa là 20% vốn điều lệ; trong khi đó, Luật Các TCTD 2010 quy định mức sở hữu tối đa 5% vốn điều lệ đối với một cổ đông là cá nhân, 15% vốn điều lệ đối với một cổ đông là tổ chức. Quy định trên tạo ra sự chồng chéo, khó khăn trong việc thành lập mới các công ty CTTC cổ phần. Nhà đầu tư không dễ dàng tìm kiếm đủ 100 cổ đông, trong đó có ít nhất là ba cổ đông là pháp nhân để thành lập công ty CTTC cổ phần. Tính đến thời điểm năm 2012, cả nước vẫn chỉ dừng lại ở con số 12 công ty CTTC mà không có công ty CTTC nào tồn tại ở hình thức công ty cổ phần. Quy định về công ty CTTC cổ phần chỉ áp dụng cho cá nhân, tổ chức Việt Nam, không áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài vì nhà đầu tư nước ngoài khi thành lập các công ty CTTC chỉ được thực hiện ở loại hình TNHH. Đây là điểm hạn chế cho các công ty CTTC trong việc huy động vốn, tham gia thị trường chứng khoán, thu hút vốn đầu tư, tăng năng lực cạnh tranh... Luật Các TCTD 2010 đã mở rộng việc thành lập các TCTD cổ phần có vốn của nhà đầu tư nước ngoài, do vậy, quy định về cổ đông trong công ty CTTC cổ phần cần phải sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế và các cam kết quốc tế mà Việt Nam đã ký kết; (ii) quy định số lượng và tỷ lệ góp vốn trong việc thành lập các công ty TNHH CTTC còn có sự bất cập. Theo quy định tại Điều 70 Luật Các TCTD 2010, TCTD là công ty TNHH hai thành viên trở lên thì thành viên phải là pháp nhân, có số lượng không quá năm, "tỷ lệ sở hữu tối đa của một thành viên và người liên quan không được vượt quá 50% vốn điều lệ của TCTD". Tuy nhiên, Điều 129 Luật Các TCTD 2010 quy định về giới hạn góp vốn, mua cổ phần của các ngân hàng thương mại (NHTM), công ty con, công ty liên kết của NHTM lại khống chế ở mức tối đa 11% vốn điều lệ của doanh nghiệp nhận góp vốn. Quy định mới này đã hạn chế việc thành lập các công ty CTTC trực thuộc các TCTD. Với tỷ lệ sở hữu và giới hạn góp vốn như vậy, loại hình công ty CTTC TNHH hai thành viên rất ít được thành lập trong thực tiễn và sẽ không thể thành lập theo quy định của Luật Các TCTD 2010. Bên cạnh đó, khái niệm “người liên quan” vẫn chưa thống nhất giữa quy định của Luật DN 2005 và Luật Các TCTD[4]: Luật DN 2005 đề cập đến đối tượng “người liên quan” mà Luật Các TCTD 2010 không nêu như “người quản lý” theo nghĩa rộng, gồm cả những đối tượng mà Điều lệ doanh nghiệp xác định là người quản lý; đối tượng có khả năng chi phối, nhóm người thoả thuận để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích của công ty (Khoản 17 Điều 4 Luật DN 2005). Mặt khác, Luật Các TCTD 2010 đề cập đến công ty hoặc TCTD với người quản lý, các cá nhân được uỷ quyền với nhau trong cùng tổ chức,… là “người liên quan” mà Luật DN 2005 lại không đề cập. Về nguyên tắc, thành viên của công ty thì phải góp vốn và phần vốn đó được ghi trong điều lệ công ty. Trong trường hợp, người liên quan (có thể là cá nhân, tổ chức) tham gia góp vốn thì tỷ lệ vốn góp có thể lên tới 50% vốn điều lệ, nhưng người liên quan góp thì tư cách pháp lý như thế nào, có được xem là thành viên hay không, chưa được làm rõ. Do đó, Nhà nước cần phải điều chỉnh quy định về tỷ lệ sở hữu và đối tượng là “người liên quan”, tạo ra sự nhất quán giữa Luật DN 2005 và Luật Các TCTD 2010.

Ngoài ra, theo Luật Các TCTD 2010, công ty CTTC có thể tồn tại dưới hình thức là công ty CTTC TNHH một thành viên hoặc từ hai thành viên trở lên. Tuy nhiên, sau hơn hai năm áp dụng Luật Các TCTD 2010, NHNN vẫn chưa ban hành văn bản hướng dẫn cụ thể điều kiện, thủ tục thành lập đối với cả hai loại hình công ty CTTC trách nhiệm hữu hạn một thành viên và từ hai thành viên trở lên, do đó nên loại hình công ty này không thể phát triển.

- Điều kiện có phương án kinh doanh khả thi: Tất cả các công ty CTTC khi thành lập đều có đề án hoạt động và đề án hoạt động đó được đánh giá là khả thi, nhưng việc kiểm tra trên thực tế xem hoạt động này khả thi hay không thì rất khó. Hiện nay, nhiều công ty CTTC đang gặp khó khăn sau một thời gian hoạt động, khoản dư nợ CTTC không ngừng tăng lên[5], do vậy, phương án kinh doanh khi thành lập và trong quá trình hoạt động luôn có sự khác biệt.

- Điều kiện  thành lập các công ty CTTC liên doanh hoặc 100% vốn nước ngoài: Nghị định 16, Nghị định 95 đã quy định không thống nhất với các điều kiện được quy định tại Điều 20 Luật Các TCTD 2010. Theo Điều 8 Nghị định 16, bên nước ngoài thành lập các công ty CTTC 100% vốn nước ngoài hoặc liên doanh phải đảm bảo các điều kiện trên và hai điều kiện khác. Đó là (i) được tổ chức có thẩm quyền theo quy định của pháp luật nước nguyên xứ cho phép hoạt động CTTC tại Việt Nam và (ii) Có tổng tài sản trên 10 tỷ đô la Mỹ vào cuối năm trước thời điểm nộp đơn, trừ trường hợp Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và nước nguyên xứ có quy định khác.

Tuy nhiên, Điều 20 Luật Các TCTD 2010 lại quy định thêm nhiều điều kiện khác theo hướng tăng cường hiệu quả hoạt động như công ty CTTC nước ngoài được phép thực hiện hoạt động theo quy định của pháp luật của nước nơi công ty CTTC nước ngoài đặt trụ sở chính; phải có hoạt động lành mạnh, đáp ứng các điều kiện về tổng tài sản có, tình hình tài chính, các tỷ lệ bảo đảm an toàn theo quy định của NHNN; cam kết hỗ trợ về tài chính, công nghệ, quản trị, điều hành, bảo đảm duy trì giá trị thực của vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định và thực hiện các quy định về bảo đảm an toàn của Luật Các TCTD 2010; cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài đã ký kết thỏa thuận với NHNN về thanh tra, giám sát hoạt động ngân hàng, trao đổi thông tin giám sát an toàn ngân hàng và có văn bản cam kết giám sát hợp nhất theo thông lệ quốc tế. Điều này dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài không biết phải thực hiện theo quy định nào, trong khi các Nghị định 16, Nghị định 95 nêu trên vẫn đang còn hiệu lực.

Lập hồ sơ xin phép thành lập công ty CTTC là bước khởi đầu quan trọng trong quy trình thành lập các công ty CTTC. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành vẫn còn có nhiều điểm chưa thống nhất, cụ thể là:

- Đối với việc thành lập công ty CTTC cổ phần, trước khi lập hồ sơ xin cấp Giấy phép, phải lập hồ sơ xin chấp nhận nguyên tắc cấp giấy phép theo quy định của Quyết định 40. Nhưng theo quy định tại Điều 22 Luật Các TCTD 2010, thời hạn cấp giấy phép cho các TCTD là 180 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ và bước chấp thuận nguyên tắc hồ sơ cấp giấy phép không được quy định trong Luật Các TCTD 2010.

- Yêu cầu những loại giấy tờ trong hồ sơ xin phép thành lập công ty CTTC vẫn chưa thống nhất trong các văn bản pháp luật, tạo ra những rào cản không cần thiết cho nhà đầu tư.

Về văn bản chấp thuận của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền nơi đặt trụ sở của công ty CTTC

Đây là văn bản bắt buộc trong hồ sơ xin phép thành lập công ty CTTC theo quy định của Nghị định 16, Thông tư số 06. Tuy nhiên, khi thành lập công ty CTTC cổ phần, văn bản này lại không bắt buộc phải có theo quy định của Thông tư số 24. Vì vậy, về nguyên tắc, nhà đầu tư phải xin phép Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền để có văn bản chấp thuận theo quy định của Nghị định 16/2001/NĐ-CP, tuy nhiên lại không đáp ứng được yêu cầu về đơn giản hoá thủ tục hành chính theo quy định của Thông tư 06/2005/TT-NHNN.

Đây là văn bản không được quy định trong Hồ sơ xin phép theo quy định của Nghị định 16 nhưng lại được quy định trong Thông tư số 06, Quyết định 40. Quy định văn bản xác nhận quyền sở hữu hợp pháp trong trường hợp này không cần thiết trong thực tế, không phù hợp với quy định pháp luật về cải cách thủ tục hành chính hiện nay.

 Quyết định 40 của NHNN quy định cổ đông sở hữu từ 5% vốn điều lệ trở lên phải có hồ sơ cổ đông. Tuy nhiên, theo quy định của Luật Các TCTD 2010,một cổ đông là cá nhânkhông được sở hữu vượt quá 5% vốn điều lệ. Quy định này không khả thi. Bên cạnh đó, đối tượng xác định là cổ đông lớn vẫn chưa có sự thống nhất giữa quy định của Luật DN 2005, Luật Các TCTD 2010 và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác về bảo hiểm, chứng khoán…

Điều 115 Luật Các TCTD 2010 quy định “Công ty CTTC không được góp vốn, mua cổ phần, thành lập công ty con, công ty liên kết dưới mọi hình thức”. Tuy nhiên, Điều 7 Nghị định 16 được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 95 lại cho phép thành lập công ty trực thuộc công ty CTTC: Một công ty được coi là công ty trực thuộc của công ty CTTC nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây: Có trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát hành thuộc sở hữu của công ty CTTC; việc bổ nhiệm đa số hoặc tất cả các thành viên Hội đồng quản trị và Tổng Giám đốc (Giám đốc) của công ty thuộc quyền quyết định của công ty CTTC; việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ tổ chức và hoạt động của công ty thuộc quyền quyết định của công ty CTTC”. Như vậy, thực chất công ty trực thuộc trong trường hợp này là công ty con theo quy định tại Điều 4 của Luật DN 2005 và Luật Các TCTD 2010.

Với những phân tích như trên, chúng ta nhận thấy pháp luật quy định về lập hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập công ty CTTC còn chồng chéo, mâu thuẫn, "vừa thừa, vừa thiếu". Điều này góp phầntạo thêm rào cản cho nhà đầu tư, không khuyến khích thành lập công ty CTTC và thực tế hiện nay, chưa có công ty CTTC cổ phần nào được thành lập. Bên cạnh đó, các văn bản dưới luậtquy định bước chấp thuận nguyên tắc hồ sơ cấp giấy phép không phù hợp với quy định trong Luật Các TCTD 2010, quy định những loại giấy tờ trong hồ sơ xin phép thành lập công ty CTTC vẫn chưa thống nhất.

Luật Các TCTD quy định thẩm quyền cấp phép thuộc về NHNN, theo đó NHNN xem xét hồ sơ và ký quyết định cho phép thành lập công ty CTTC trong thời hạn 180 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ[6].Tuy nhiên, quy định về thẩm quyền xem xét, thẩm định và thời hạn để NHNN xem xét, thẩm định cấp hay không cấp Giấy phép thành lập công ty CTTC vẫn còn có sự mâu thuẫn. Luật Các TCTD quy định thời hạn để xem xét cấp giấy phép là 180 kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, nhưng quy định của Thông tư số 06, Quyết định 40 chỉ quy định tối đa là 90 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ vàđược phân thành các trường hợp khác nhau đối với từng loại hình công ty CTTC và sự tham gia của Chi nhánh NHNN trong quá trình thẩm định hồ sơ. Như vậy, pháp luật về ngân hàng quy định khác nhau về thời hạn, mốc tính thời hạn và vai trò xem xét, thẩm định của chi nhánh NHNN ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi công ty CTTC có trụ sở chính. NHNN cần có hướng dẫn theo hướng thời hạn cấp giấy phép cần phải được rút ngắn như các Thông tư hiện hành để tạo điều kiện sớm thành lập các công ty CTTC, đáp ứng nhu cầu của thị trường CTTC. Có thể thấy, Thông tư số 06 của NHNN được ban hành trước khi áp dụng quy định Luật Các TCTD 2010 nên thời hạn xem xét cấp phép chưa thống nhất cả về khoảng thời gian và căn cứ tính thời gian cấp phép. Những quy định về thời hạn như vậy đã làm giảm cơ hội kinh doanh của các nhà đầu tư. Do đó, cần có những quy định thống nhất về vấn đề này, tạo thuận lợi cho các loại hình doanh nghiệp (trong đó có công ty CTTC) kinh doanh và hướng đến việc đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp như tinh thần của Luật DN 2005 và Luật Các TCTD 2010.

Sau khi được cấp giấy phép thành lập, công ty CTTC phải tiến hành đăng ký kinh doanh (ĐKKD) theo quy định của Luật DN 2005, Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp (Nghị định 43) và Thông tư số 14/2010/TT-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Nghị định 43. Luật DN 2005 quy định thời hạn xem xét cấp giấy chứng nhận (GCN) ĐKKD không quá 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ. Nhưng Nghị định 43 lại quy định về thời hạn để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (ĐKDN) là không quá 10 ngày làm việc và được phân thành 02 mốc thời gian: không quá năm ngày làm việc để kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và 05 ngày làm việc tiếp theo ngày nhận hồ sơ hợp lệ để cấp GCN ĐKDN. Vậy nếu tính từ thời điểm nhận hồ sơ hợp lệ thì thời hạn cấp phép cho doanh nghiệp chỉ có năm ngày, không phải là 10 ngày. Quy định của Nghị định số 43 đã rút ngắn thời gian cấp GCN ĐKDN, góp phần giảm chi phí, tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư, có ý nghĩa thực tiễn hơn dù đây là quy định thể hiện sự không đồng bộ của hệ thống pháp luật và tình trạng phủ nhận văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn (Luật DN 2005 quy định là 10 ngày). Bên cạnh đó, có sự không thống nhất trong việc sử dụng tên gọi về thủ tục ĐKKD tại các văn bản pháp luật: Luật Các TCTD 2010, Luật DN 2005 quy định là ĐKKD nhưng Nghị định số 43 lại gọi là ĐKDN. 

Theo Quyết định 40 và Thông tư số 06, công ty CTTC được thành lập phải đăng báo theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, Điều 28 Luật DN 2005, Nghị định số 43 của Chính phủ lại quy định trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày được cấp GCN ĐKKD, doanh nghiệp phải đăng thông tin doanh nghiệp trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan ĐKKD hoặc một trong các loại báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp. Trong khi đó, Nghị định số 05/2013/NĐ-CP của Chính phủ lại quy định doanh nghiệp phải đăng nội dung ĐKDN trên Cổng Thông tin ĐKDN quốc gia theo quy định tại Điều 28 Luật DN 2005 và trả phí công bố nội dung ĐKDN[7]. Trong thời gian qua, các công ty CTTC đều thực hiện quy định công bố thông tin theo quy định của Thông tư số 06. Với quy định hiện hành, công ty CTTC khi được thành lập phải công bố thông tin ít nhất ba nơi: Cổng Thông tin ĐKDN quốc gia, phương tiện thông tin của NHNNvàtrên một tờ báo viết hàng ngày trong ba số liên tiếp hoặc trên báo điện tử. Do đó, pháp luật về ngân hàng cần sửa đổi, bổ sung thống nhất với quy định của Luật DN 2005, tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực CTTC.

Ngoài ra, quy định về nội dung công bố thông tin trong Luật Các TCTD có nhiều điểm giống với Luật DN 2005 nhưng vẫn có điểm khác về phương tiện được công bố, thời hạn công bố thông tin và một số nội dung công bố thông tin. Luật DN 2005 quy định 30 ngày nhưng tính từ khi được cấp GCN ĐKKD và không quy định phải công bố ngày dự kiến khai trương hoạt động. Luật Các TCTD quy định tính thời gian công bố dựa vào ngày dự kiến khai trương và phải đăng thông tin trên phương tiện thông tin của NHNN và một tờ báo khác. Do vậy, trên thực tế các công ty CTTC buộc phải gộp những nội dung công bố quy định cùng một lúc trong Luật DN 2005 và Luật Các TCTD để đảm bảo "vừa thừa" nội dung công bố, "vừa đúng" phương tiện được công bố.

Công ty CTTC đi vào hoạt động phải tiến hành khai trương hoạt động theo quy định của Thông tư số 06 và Quyết định 40 của NHNN. Công ty CTTC phải đảm bảo các yêu cầu về điều lệ được chuẩn y, có GCNĐKKD, góp đủ vốn theo quy định, có trụ sở phù hợp với yêu cầu hoạt động CTTC, đăng báo...

- Để khai trương hoạt động, công ty CTTC phải góp đủ vốn điều lệ đăng ký và số vốn điều lệ này phải gửi vào tài khoản phong tỏa không được hưởng lãi mở tại NHNN chi nhánh tỉnh, thành phố nơi công ty CTTC đặt trụ sở chính trước khi khai trương hoạt động tối thiểu 30 ngày. Số vốn này chỉ được giải tỏa sau khi công ty CTTC khai trương hoạt động. Tuy nhiên, quy định đó lại bất lợi cho nhà đầu tư. Bởi vì, dù chưa tiến hành các hoạt động kinh doanh nhưng các công ty CTTC phải tốn một khoản kinh phí không nhỏ cho việc tài khoản bị phong tỏa ít nhất 30 ngày mà không hưởng lãi, trong khi nguồn vốn chủ yếu của công ty CTTC ở nước ta được cấp bởi các ngân hàng mẹ, các công ty mẹ. Bản chất của những quy định này nhằm yêu cầu các TCTD phải có vốn thực, đảm bảo tính an toàn của hệ thống ngân hàng, tránh tình trạng "vốn ảo", vốn trên giấy tờ là chủ yếu như một số loại doanh nghiệp được thành lập chỉ dựa trên quy định của Luật DN 2005. Bên cạnh đó, khi thành lập, các công ty CTTC đều góp vốn chủ yếu bằng tiền, tài sản hoặc quyền tài sản. Nếu góp vốn bằng quyền tài sản thì việc phong tỏa sẽ như thế nào và có cần thiết phải phong tỏa hay không? Nghị định số 102 của Chính phủ đã quy định về vấn đề cho phép góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ nhưng không thể thực hiện đối với công ty CTTC vì pháp luật chưa quy định và hướng dẫn cụ thể vấn đề này đối với các công ty CTTC.

Trong những năm gần đây, pháp luật về thành lập công ty CTTC không ngừng được hoàn thiện để đáp yêu cầu thực tiễn nhưng vẫn tồn tại những điểm cần phải được sửa đổi, bổ sung cho đồng bộ, phù hợp hơn với thực tiễn và thông lệ quốc tế. Nghị định 16, Nghị định 65, Nghị định số 95, Thông tư số 06 và các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành được ban hành trên cơ sở Luật Các TCTD năm 1997 nhưng có nhiều nội dung không phù hợp với quy định của Luật Các TCTD 2010. Vì vậy, cần kịp thời ban hành văn bản hướng dẫn thi hành Luật Các TCTD 2010 về công ty CTTC, trong đó có vấn đề sửa đổi, bổ sung toàn diện Nghị định 16.

Để hoàn thiện các quy định pháp luật về điều kiện cấp giấy phép thành lập công ty CTTC cần:

- Bãi bỏ quy định về "người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự" không được quản lý, điều hành công ty CTTC trong Luật Các TCTD 2010, Nghị định 16 nhằm tạo ra sự thống nhất với Luật DN 2005 và bảo đảm quyền tự do kinh doanh theo quy định trong Hiến pháp 1992.

- Sửa đổi quy định của Luật Các TCTD 2010 về trường hợp người đã bị kết án về tội từ tội phạm nghiêm trọng trở lêntheo hướng: cho phép người đã bị kết án về tội từ tội phạm nghiêm trọng trở lên được thành lập, quản lý công ty CTTC khi cá nhân đó đã được xóa án tích, có chuyển biến tốt về đạo đức, có năng lực chuyên môn và đảm bảo về năng lực tài chính.

- Bãi bỏ quy định về điều kiện "có nhu cầu CTTC" trên địa bàn xin hoạt động trong các văn bản dưới luật như Nghị định 16, Thông tư số 06,... để phù hợp với Luật Các TCTD 2010.

- Sửa đổi, bổ sung những quy định về tiêu chí thành viên sáng lập là tổ chức, cá nhân có uy tín và năng lực tài chính để phù hợp với thực tiễn: sửa đổi Quyết định số 40 về tỷ lệ sở hữu của các cổ đông là cá nhân và tổ chức trong các văn bản dưới luật cho phù hợp với quy định của Luật Các TCTD 2010; sửa đổi, bổ sung quy định Luật Các TCTD 2010 theo hướng cho phép thành lập công ty CTTC cổ phần có lượng cổ đông dưới 100 để tạo điều kiện cho nhà đầu tư góp vốn thành lập.

- Quy định thống nhất về đối tượng là "người liên quan" trong quy định của Luật DN 2005 và Luật Các TCTD 2010 theo hướng kế thừa áp dụng khái niệm “người liên quan” trong Luật DN 2005 và bổ sung thêm một số đối tượng khác vào Luật Các TCTD 2010.

- Quy định về tỷ lệ sở hữu của thành viên tại Điều 70 Luật Các TCTD 2010 không phù hợp với loại hình TCTD TNHH hai thành viên. Do đó, cần phải sửa đổi quy định của Luật Các TCTD 2010 theo hướng mỗi thành viên được sở hữu không thấp hơn 20% vốn điều lệ, đồng thời cần quy định rõ hơn về “người có liên quan” trong việc góp vốn và tư cách pháp lý của người liên quan khi tham gia góp vốn.

- Sửa đổi, bổ sung quy định tại Điều 8 Nghị định 16 về những điều kiện thành lập đối với công ty CTTC liên doanh và công ty CTTC 100% vốn nước ngoài cho phù hợp với những nội dung quy định tại Điều 20 Luật Các TCTD 2010 theo hướng áp dụng đầy đủ những điều kiện đã được quy định của Luật Các TCTD 2010 và quy định thêm về mức vốn pháp định.

- Sửa đổi, bổ sung Nghị định 16 và các văn bản hướng dẫn thi hành theo hướng cho phép các công ty CTTC được thành lập các công ty con và thực hiện việc quản lý theo mô hình công ty mẹ - công ty con, thống nhất thuật ngữ “công ty trực thuộc” với “công ty con”.

Đối với hồ sơ xin cấp giấy phép, theo chúng tôi, cần sửa đổi Quyết định số 40 theo hướng bỏ quy định về việc lập hồ sơ xin chấp nhận nguyên tắc cấp giấy phép cho phù hợp với quy định của Luật Các TCTD 2010; không quy định cổ đông là cá nhân phải lập hồ sơ khi "cổ đông sở hữu từ 5% vốn điều lệ", đồng thờibãi bỏ quy định về việc cung cấp văn bản chấp thuận của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền nơi đặt trụ sở của công ty CTTCtrong hồ sơ xin cấp giấy phép được quy định tạiNghị định 16, Thông tư số 06 cho phù hợp với việc cải cách thủ tục hành chính, đảm bảo quyền tự chủ trong kinh doanh của doanh nghiệp.

Bên cạnh đó, cần ban hành quy định chi tiết về điều kiện, trình tự thành lập công ty CTTC TNHH, nhất là loại hình công ty TNHH một thành viên, bổ sung quy định về cho phép thành lập công ty CTTC cổ phần có vốn của nước ngoài để phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia. Điều này cũng đảm bảo cho quyền lợi của các nhà đầu tư nói chung và nhà đầu tư trong lĩnh vực CTTC nói riêng, bởi lẽ hiện nay không có sự bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài.

Việc sửa đổi, bổ sung quy định về việc thành lập các công ty CTTC cần gắn liền với việc xem xét điều chỉnh quy định về tỷ lệ mức vốn góp, mua cổ phần nhằm tránh sự bất cập trong các văn bản đã ban hành; cần quy định trong Luật Các TCTD 2010 về việc cá nhân được tham gia góp vốn trong các công ty TNHH để đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân.

Đối với việc thẩm định hồ sơ để ký quyết định thành lập công ty CTTC, cần sửa đổi Nghị định 16 của Chính phủ về thời hạn tối đa xem xét cấp giấy phép đối với từng loại công ty CTTC cho phù hợp với Luật Các TCTD 2010 (không quá 180 ngày) nhưng phải theo hướng đơn giản hóa thủ tục, rút ngắn thời gian cấp phép thành lập đối với từng loại công ty CTTC; bãi bỏ quy định về thẩm quyền xem xét, thẩm định của Chi nhánh NHNN của tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương tại điểm 10.6 Mục II của Thông tư số 06 để phù hợp với quy định của Luật Các TCTD 2010.

- Về ĐKKD và công bố nội dung ĐKKD: đơn giản hóa thủ tục thành lập, thống nhất quy định tên gọi chung về thủ tục ĐKKD; điều chỉnh thống nhất nội dung, thời hạn và phương tiện công bố thông tin giữa quy định của Luật DN 2005 và Luật Các TCTD 2010.

- Sửa đổi quy định của Nghị định 16 của Chính phủ, Thông tư số 06... về thời gian bị phong tỏa tài khoản không hưởng lãi của công ty CTTC cho phù hợp với loại hình TCTD phi ngân hàng, thậm chí Nhà nước bỏ hẳn quy định này đối với công ty CTTC. Bởi vì, Luật Các TCTD 2010, Nghị định số 102 đã có những quy định mới liên quan đến việc tăng cường công tác kiểm tra, giám sát hoạt động của doanh nghiệp, trong đó có việc kê khai "vốn ảo". Việc quy định số tiền gửi vào tài khoản bị phong tỏa như trên gây ra sự ứ đọng vốn của công ty CTTC là không cần thiết, trong khi đó các doanh nghiệp hiện nay đang rất thiếu vốn.

Tóm lại, pháp luật về thành lập công ty CTTC cần phải được hoàn thiện, điều chỉnh có hiệu quả nhằm đáp ứng về nguồn vốn cho các doanh nghiệp trong công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước hiện nay. Đặc biệt, một số quy định pháp luật về thành lập công ty CTTC vẫn còn nhiều điểm bất cập so với Luật Các TCTD 2010, Luật DN 2005, chưa đảm bảo lộ trình thực hiện các cam kết của WTO trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, vì vậy cần phải sửa đổi, bổ sung cho phù hợp, đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật. Do đó, trước hết Chính phủ cần sửa đổi toàn diện Nghị định 16 về tổ chức và hoạt động của công ty CTTC, trên cơ sở đó, NHNN pháp điển hóa các quy định hiện hành cho phù hợp thực tiễn.

---