Tóm tắt: Thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính là một biện pháp được áp dụng trong thực tiễn các giao dịch thương mại nhằm xử lý các vi phạm theo hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên. Dù vậy,theo pháp luật Việt Nam, cũng như trong thực tiễn xét xử của tòa án, hiệu lực của thỏa thuận này chưa được công nhận một cách rõ ràng. Trong phạm vi bài viết này, tác giả trình bày thực tiễn về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong một số loại hợp đồng thương mại, về các quy định của pháp luật và định hướng xét xử trong hai quyết định gần đây của Tòa án nhân dân tối cao. Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra một số kiến nghị về cách tiếp cận đánh giá tính hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính.
Từ khóa: Bồi thường thiệt hại ước tính; hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính; nguyên tắc tự do thỏa thuận; Bộ luật Dân sự năm 2015; Luật Thương mại năm 2005.
Abstract: Liquidated damages clause is an agreed remedy commonly used in commercial transactions to deal with contractual breaches and/or to allocate potential risks as commercially agreed by the parties. However, according to Vietnamese law, as well as in court practice, the legal validity of this liquidated damages clause has not been clearly recognized. In the scope of this article, the author introduces the practice of the liquidated damages clause in some types of commercial contracts, the legal provisions and the adjudication direction in two recent decisions of Supreme People's Court. Also, the author provides recommendations on how to approach the legal validity of the liquidated damages clause.
Keywords: Liquidated damages; legal validity; principle of freedom of contract; Civil Code of 2015; Law on Commerce of 2005.
1. Khái quát về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong các loại hợp đồng thương mạiThỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính rất thông dụng trong các hợp đồng thương mại, đặc biệt là khi xét tính chất của hợp đồng, bên bị thiệt hại sẽ khó chứng minh thiệt hại thực tế và trực tiếp, các bên mong muốn tránh các thủ tục tranh chấp kéo dài, hoặc các bên mong muốn phân bố rủi ro trong một số sự kiện cụ thể. Các thỏa thuận trên được sử dụng trong các hợp đồng mua bán cổ phần, hợp đồng vay và hợp đồng xây dựng để xử lý các vi phạm được thỏa thuận cụ thể trong các loại hợp đồng trên và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên. Mức tính bồi thường thiệt hại ước tính thông thường được thể hiện qua một hoặc một số công thức với các biến số được thoả thuận trước nhằm giúp các bên có một cơ chế xác định mức thiệt hại dễ dàng và không mất thời gian.
Trong một giao dịch mua bán cổ phần, bên bán cổ phần thường phải đưa ra các cam đoan và bảo đảm về các sự kiện thực tế liên quan đến cổ phần và công ty mục tiêu (ví dụ, cổ phần được tự do chuyển nhượng và không có vấn đề liên quan đến tình hình pháp lý, tài chính và hoạt động kinh doanh của công ty mục tiêu) và cam kết về việc thực hiện hoặc không thực hiện một công việc cụ thể (ví dụ, không đầu tư vào một công ty khác để cạnh tranh với công ty mục tiêu). Nếu bên bán cổ phần vi phạm các cam đoan, bảo đảm và cam kết trên, bên bán cổ phần phải trả cho bên mua một khoản tiền bằng tỷ lệ phần trăm bên mua cổ phần sở hữu trong công ty mục tiêu nhân với tổng mức giảm giá trị tài sản ròng của công ty mục tiêu hoặc bằng số cổ phần bên mua cổ phần sở hữu trong công ty mục tiêu nhân với mức giảm giá của một cổ phần. Trong trường hợp trên, các bên thỏa thuận một mức thiệt hại ước tính của bên mua dựa trên một công thức được xác định trước, thay vì cần chứng minh mức thiệt hại thực tế và trực tiếp của bên mua cổ phần và quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và mức thiệt hại trên. Mức thiệt hại thực tế và mối quan hệ nhân quả như trên rất khó tính toán và chứng minh, đặc biệt là khi công ty mục tiêu lại là công ty mẹ trong một tập đoàn và nguồn tiền của công ty mẹ phát sinh từ hoạt động của các công ty con mà bên mua cổ phần không đầu tư trực tiếp.
Ví dụ, bên mua cổ phần mua 20% cổ phần từ bên bán cổ phần trong công ty mục tiêu.
- Công ty mục tiêu có 100 cổ phần. Số cổ phần bên mua cổ phần mua là 20 cổ phần.
- Giá mỗi cổ phần mua là 100.000 VND. Tổng giá mua cổ phần là 100.000 VND x 20 = 2.000.000 VND.
- Khi có vi phạm, giá cổ phần giảm xuống còn 40.000 VND.
- Thiệt hại bên mua cổ phần có quyền đòi bên bán cổ phần là 100.000 VND – 40.000 VND) x 20 = 1.200.000 VND.
Trong một giao dịch cho vay, bên vay thường có nghĩa vụ phải bồi hoàn cho bên cho vay một khoản tiền đủ để bên cho vay vẫn đạt được mức lợi nhuận kỳ vọng theo hợp đồng vay. Mức lợi nhuận kỳ vọng của bên cho vay về cơ bản là lãi khoản vay. Nói một cách đơn giản, nếu ngân hàng cho vay với mức 8%/năm thì mức lợi nhuận kỳ vọng của ngân hàng về cơ bản là 8% (sau khi trừ đi các chi phí hành chính của ngân hàng). Hợp đồng vay quy định nhiều trường hợp khác nhau mà mức lợi nhuận kỳ vọng của bên cho vay có thể bị suy giảm, và trong trường hợp đó, bên vay phải bồi hoàn cho bên cho vay một khoản tiền bằng mức lợi nhuận kỳ vọng suy giảm. Các trường hợp này có thể là các sự kiện vi phạm hợp đồng hoặc các sự kiện phân bố rủi ro theo thỏa thuận của các bên. Ngoài các trường hợp khác, các trường hợp phân bố rủi ro thông thường bao gồm chi phí cho vay tăng, có thuế áp dụng cho các khoản thanh toán cho bên cho vay, bên vay trả nợ trước hạn và bên cho vay nhận thanh toán khoản vay bằng một loại tiền tệ khác. Trong các trường hợp trên, bên cho vay sẽ chịu một khoản thiệt hại về cơ bản bằng số tiền gốc và lãi đáng lẽ ra bên cho vay đã nhận được nếu khoản vay tiếp tục được duy trì đến cuối kỳ hạn tính lãi hoặc thời hạn khoản vay mà không xảy ra các trường hợp phân bố rủi ro trên trừ đi số tiền bên cho vay thực tế nhận được. Hợp đồng vay thông thường quy định công thức để tính mức thiệt hại trên.
Khi ký hợp đồng vay, ngân hàng cho vay trên cơ sở giả định một dự trữ bắt buộc cụ thể của ngân hàng đối với khoản vay dựa trên quy định của pháp luật tại thời điểm ký hợp đồng vay. Khi tỷ lệ dự trữ bắt buộc của ngân hàng tăng làm tăng chi phí cho vay của ngân hàng trong thời hạn còn lại của khoản vay. Khi đó, bên vay sẽ phải trả cho bên cho vay số tiền bằng mức tăng chi phí cho vay của ngân hàng trong thời hạn còn lại của khoản vay. Cũng tương tự như vậy, bên vay phải trả: (i) thuế nếu có thuế áp dụng đối với các khoản thanh toán cho bên cho vay (ngoại trừ chính bản thân thuế thu nhập doanh nghiệp của bên cho vay); (ii) khoản lãi đáng lẽ ra bên cho vay được trả tới cuối kỳ hạn tính lãi hoặc thời hạn khoản vay nếu bên vay không trả nợ trước hạn sau khi trừ đi khoản lãi mà bên vay có thể thu được từ khoản trả trước; và (iii) khoản tiền thể hiện thiệt hại do chênh lệch về tỷ giá mà bên cho vay phải gánh chịu.
Bồi thường thiệt hại ước tính cũng là thông lệ trong hợp đồng xây dựng. Hợp đồng xây dựng được soạn thảo theo các điều kiện của mẫu hợp đồng của Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) thường bao gồm hai điều khoản có tính chất như bồi thường thiệt hại ước tính là bồi thường do chậm tiến độ và bồi thường do vi phạm chất lượng. Mẫu hợp đồng FIDIC cũng đã được Bộ Xây dựng khuyến khích áp dụng đối với những công trình có sử dụng vốn đầu tư nhà nước
[1]. Các điều khoản này đều có điểm chung là không dựa trên thiệt hại thực tế xảy ra ở thời điểm một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ, mà đã được các bên ước tính trước (thông qua một tỷ lệ hoặc công thức) vào thời điểm giao kết hợp đồng. Đặc biệt, đối với vi phạm do chậm tiến độ của nhà thầu xây dựng, nhà thầu phải thanh toán cho chủ đầu tư một số tiền cố định mỗi ngày nhân với số ngày chậm tiến độ.
2. Quy địnhcủa pháp luật về bồi thường thiệt hại và thực tiễn áp dụng luật
2.1.Quy định chung của pháp luật về bồi thường thiệt hại
Mặc dù đã và đang được sử dụng phổ biến trong một số loại hợp đồng thương mại, bồi thường thiệt hại ước tính vẫn đang là một biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng gây nhiều tranh cãi trong thực tiễn áp dụng pháp luật Việt Nam. Giá trị pháp lý của biện pháp khắc phục này vẫn còn bị bỏ ngỏ, chưa được giải thích chính thức bởi bất kỳ văn bản pháp luật hay hướng dẫn nào của Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC).
Nguyên tắc bồi thường thiệt hại là bên vi phạm có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại toàn bộ và thiệt hại phải là thiệt hại thực tế và trực tiếp. Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 công nhận cụ thể năm loại thiệt hại về vật chất là: (i) tổn thất về tài sản; (ii) chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế và khắc phục thiệt hại; (iii) thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút; (iv) lợi ích đáng lẽ được hưởng do hợp đồng mang lại và (v) chi phí khác phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với lợi ích đáng lẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Các thiệt hại tại mục (i), (ii) và (iii) được gọi chung là “tổn thất vật chất thực tế xác định được”
[2]. Luật Thương mại (Luật TM) năm 2005 cho phép thiệt hại được bồi thường bao gồm “tổn thất thực tế, trực tiếp” nói chung và khái niệm này có thể tương ứng với khái niệm “tổn thất vật chất thực tế xác định được” (các loại thiệt hại tại mục (i), (ii) và (iii) ở trên) theo quy định tại BLDS năm 2015. Ngoài ra, tương ứng với các loại thiệt hại trong mục (iv) và (v) trên đây, Luật TM năm 2005 cũng cho phép thiệt hại được bồi thường là “khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”
[3].
Khó có thể phân biệt thiệt hại được bồi thường theo quy định tại BLDS năm 2015 và Luật TM năm 2005 khác nhau như thế nào. BLDS năm 2015 quy định năm loại thiệt hại vật chất được bồi thường. Có lẽ nên hiểu là BLDS năm 2015 cố gắng đưa ra các ví dụ cụ thể về các loại thiệt hại thực tế và trực tiếp để bên bị vi phạm dễ dàng chứng minh thiệt hại của mình chứ không nhằm mở rộng khái niệm thiệt hại thực tế và trực tiếp như được quy định trong Luật TM năm 2005. Khái niệm có tính chất mở về thiệt hại thực tế và trực tiếp trong Luật TM năm 2005 cũng có thể được hiểu bao gồm các loại tổn thất vật chất thực tế được quy định trong BLDS năm 2015
[4]. Ngoài tính chất thiệt hại thực tế và trực tiếp, bên bị thiệt hại cũng cần chứng minh quan hệ nhân quả giữa vi phạm hợp đồng và thiệt hại
[5].
Nếu dựa trên các quy định về bồi thường thiệt hại của BLDS năm 2015 và Luật TM năm 2005 trên đây thì có hai lý do để xem xét bồi thường thiệt hại ước tính không phải là thiệt hại có thể được bồi thường:
Thứ nhất, thiệt hại ước tính không nhất thiết phản ánh thiệt hại thực tế và trực tiếp. Thiệt hại ước tính có thể cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế và trực tiếp; và
Thứ hai, do không dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp nên thiệt hại ước tính không cần có quan hệ nhân quả với vi phạm hợp đồng. Bên bị thiệt hại có thể đòi thiệt hại ước tính theo quy định của hợp đồng mà không cần chứng minh quan hệ nhân quả.
2.2. Thực tiễn áp dụng luật
Hai quyết định gần đây của TANDTC cho thấy dường như TANDTC đang tiếp cận vấn đề như trên và không chấp nhận bồi thường thiệt hại ước tính là bồi thường thiệt hại hay bất kỳ biện pháp khắc phục mới nào mà các bên có thể thoả thuận theo pháp luật Việt Nam.
a) Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 7/9/2016 của TANDTC (tranh chấp giữa Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A với Công ty B)
- Theo hợp đồng ký năm 2007, Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A (sau đây gọi tắt là Công ty A) cung cấp gói thầu 3B “Dịch vụ cơ điện” cho dự án do Công ty H làm chủ đầu tư và Công ty B là nhà thầu chính. Giá trị hợp đồng khoảng 5,1 triệu USD; thời gian thi công kết thúc tháng 5 năm 2008. Nếu không tuân thủ thời gian hoàn thành, Công ty A phải chi trả cho chủ đầu tư đối với những thiệt hại do lỗi này gây ra, giá trị thiệt hại là 5% giá trị hợp đồng.
- Công ty A đã hoàn thành công việc chậm 288 ngày so với tiến độ đề ra; Công ty B chậm thanh toán theo hợp đồng.
- Bên cạnh các yêu cầu khác, Công ty A yêu cầu Công ty B thanh toán khoản tiền còn lại. Công ty B cho rằng Công ty A đã vi phạm tiến độ nên bị phạt 5% giá trị hợp đồng, số tiền này sẽ được bù trừ đối với nghĩa vụ thanh toán của Công ty B.
- Tòa án cấp sơ thẩm giải quyết theo hướng không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty A, không buộc Công ty B thanh toán số tiền còn nợ. Tòa án cấp phúc thẩm quyết định giữ nguyên bản án sơ thẩm. Công ty A có đơn đề nghị xem xét lại bản án phúc thẩm theo thủ tục giám đốc thẩm.
Theo Quyết định giám đốc thẩm, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính do vi phạm tiến độ là một điều khoản phạt vi phạm theo pháp luật Việt Nam. Theo đó, tiền phạt vi phạm phải dựa trên giá trị hợp đồng bị vi phạm, không thể xác định trên toàn bộ giá trị hợp đồng. Theo Điều 301 Luật TM năm 2005 về phạt vi phạm, mức phạt vi phạm không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Như vậy, tiền phạt vi phạm sẽ là 5% giá trị hợp đồng bị vi phạm chứ không phải 5% toàn bộ giá trị của hợp đồng theo thỏa thuận của các bên. Nói cách khác, tòa án sử dụng quy định về phạt vi phạm để xem xét thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính của các bên theo hợp đồng.
b) Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày 9/6/2020 của TANDTC (tranh chấp giữa Công ty TNHH Yến Sào Sài Gòn với Công ty cổ phần Yến Việt)[6]. Theo Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm, TANDTC cho rằng việc Công ty cổ phần Yến Việt phải bồi thường thiệt hại cho Công ty TNHH Yến Sào Sài Gòn dựa trên mức ấn định bồi thường thiệt hại quy định trong hợp đồng theo bản án sơ thẩm và quyết định giám đốc thẩm là không phù hợp. Thiệt hại được bồi thường phải được tính toán dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp theo quy định của Luật TM năm 2005.
Hai vụ việc trên cho thấy, TANDTC không công nhận hiệu lực của thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ước tính. Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính có thể được xem là thỏa thuận phạt vi phạm hoặc không được công nhận là một biện pháp khắc phục theo pháp luật Việt Nam.
3. Cách tiếp cận khác về bồi thường thiệt hại ước tính
Thực tiễn các giao dịch thương mại cho thấy, thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính đã và đang là một biện pháp khắc phục phổ biến được các bên áp dụng nhằm xử lý các vi phạm theo hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên. Dù vậy, pháp luật Việt Nam chưa có quy định và TANDTC cũng chưa có bất kỳ hướng dẫn nào công nhận biện pháp khắc phục này một cách rõ ràng. Ngược lại, dường như các cấp toà án đang tiếp cận thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính dưới một góc nhìn hẹp thuần tuý dựa trên các quy định về bồi thường thiệt hại mà thiếu đánh giá có chiều sâu các nguyên tắc pháp luật về hợp đồng nói chung và tổng thể bối cảnh phát triển của thị trường. Cụ thể, trong các quyết định trên, TANDTC đã không công nhận thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính là một biện pháp khắc phục có hiệu lực, thay vào đó TANDTC diễn giải thoả thuận này theo hướng xem đây là phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại theo cách hiểu truyền thống để xác định trách nhiệm tài chính của bên vi phạm. Tác giả cho rằng thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính có thể được công nhận trên cơ sở các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
Pháp luật Việt Nam ngày càng phát triển theo hướng tôn trọng sự thỏa thuận của các bên nếu nội dung thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội. Đây là nguyên tắc cơ bản được quy định cụ thể trong BLDS năm 2015 với vai trò là luật chung điều chỉnh quan hệ hợp đồng
[7]. Nguyên tắc này cũng được thừa nhận trong Luật TM năm 2005 - luật chuyên ngành điều chỉnh hợp đồng thương mại - miễn là thoả thuận này không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế
[8]. Luật TM năm 2005 không giới hạn việc áp dụng các chế tài theo luật mà cho phép các bên có thể thoả thuận một chế tài khác phù hợp với pháp luật và ý định thương mại của họ. Bồi thường thiệt hại ước tính là một biện pháp khắc phục không vi phạm pháp luật Việt Nam nói chung, không trái đạo đức xã hội. Do đó, có thể suy luận là các bên hoàn toàn có quyền thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính là một biện pháp khắc phục theo hợp đồng trên cơ sở thiện chí, trung thực và tự chịu trách nhiệm và biện pháp này cần được xem xét công nhận hiệu lực pháp lý theo pháp luật Việt Nam.
Trên thực tế, khoản 1 Điều 2 Thông tư số 14/2015/TT-BGTVT ngày 27/4/2015 của Bộ Giao thông Vận tải ban hành quy định về việc bồi thường ứng trước không hoàn lại trong vận chuyển hành khách bằng đường hàng không (được sửa đổi ngày 25/ 8/2017 và ngày 28/9/2020) là một ví dụ về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính đã được pháp luật công nhận.
Dưới góc độ các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên như Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS)
[9] và Hiệp định Thương mại Việt Nam và Mỹ (BTA)
[10], thì thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính được thừa nhận hiệu lực pháp lý. Theo quy định của Điều 45 TRIPS về đền bù thiệt hại, các thành viên của Hiệp định có thể cho phép các cơ quan tư pháp quyền yêu cầu người xâm phạm phải trả các khoản đền bù thiệt hại đã ấn định trước. Theo quy định của Điều 12 Chương II BTA, một bên trong Hiệp định có thể cho phép các cơ quan tư pháp quyền yêu cầu người xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước. Như vậy, có thể thấy rằng, quyền yêu cầu một khoản bồi thường thiệt hại được ấn định trước (hay nói cách khác là bồi thường thiệt hại ước tính) được công nhận trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ.
Trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (CISG)
[11] không có quy định cụ thể về bồi thường thiệt hại ước tính, tuy nhiên cũng không phủ nhận việc áp dụng biện pháp này. Theo quy định của Điều 74 CISG, các bên có thể thoả thuận bồi thường thiệt hại tương đương với tổn thất, bao gồm tổn thất về lợi nhuận kỳ vọng, phát sinh từ hành vi vi phạm nhưng không cao hơn tổn thất mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng. Quy định này không loại trừ thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ước tính.
Theo cách tiếp cận bồi thường thiệt hại ước tính tại Việt Nam, dường như một trong những mối quan ngại lớn nhất của cơ quan xét xử trong việc công nhận biện pháp này là khả năng một bên trong hợp đồng hưởng lợi bất chính và áp đặt sự trừng phạt quá nặng nề đến mức không công bằng cho bên còn lại trong mối quan hệ dân sự (vốn dĩ không đặt nặng tính trừng phạt, răn đe như trong quan hệ pháp luật hình sự hay hành chính). Bộ quy tắc về Hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) được soạn thảo và ban hành bởi Viện Thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT) đã đưa ra hướng tiếp cận dung hòa trên cơ sở tham khảo pháp luật ở nhiều quốc gia theo cả hệ thống thông luật và dân luật. Theo đó, PICC công nhận một khoản thanh toán theo thỏa thuận trong trường hợp vi phạm hợp đồng mà không xem xét đến thiệt hại thực tế nhằm tạo điều kiện cho các bên thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính
[12]. Để tránh rủi ro điều khoản này bị lạm dụng trong các giao dịch thương mại, PICC đồng thời quy định mức bồi thường theo thoả thuận phải được điều chỉnh lại một cách hợp lý nếu các bên thoả thuận một giá trị “cao một cách bất thường”. Trong trường hợp này, tính hợp lý của mức bồi thường có thể được đánh giá theo cách hiểu của một người bình thường, có cùng kiến thức và nghề nghiệp trong hoàn cảnh tương tự.
4. Thay cho lời kết
Tác giả cho rằng các quyết định nêu trên của TANDTC liên quan đến bồi thường thiệt hại ước tính vô hình trung hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên theo quy định của BLDS năm 2015 và Luật TM năm 2005 và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Nếu không thể chứng minh thỏa thuận này trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế thì việc dựa vào các quy định về bồi thường thiệt hại của BLDS năm 2015 và Luật TM năm 2005 để không công nhận bồi thường thiệt hại ước tính là không thuyết phục. Tòa án Việt Nam cần xem bồi thường thiệt hại ước tính như là một biện pháp khắc phục theo thỏa thuận và thỏa thuận đó cần được công nhận dựa trên nguyên tắc tự do thỏa thuận. Nếu có sự lo ngại việc một bên có thể lạm dụng thỏa thuận này để gây bất lợi cho bên kia, tòa án Việt Nam có thể áp dụng cách tiếp cận tại PICC về việc mức bồi thường theo thoả thuận phải được điều chỉnh lại một cách hợp lý nếu các bên thoả thuận một giá trị “cao một cách bất thường”. Tính hợp lý của mức bồi thường có thể được đánh giá theo cách hiểu của một người bình thường, có cùng kiến thức và nghề nghiệp trong hoàn cảnh tương tự.
Pháp luật cần phải phát triển tương ứng và tạo điều kiện cho sự phát triển của thị trường. Việc giải thích và áp dụng pháp luật cần tạo điều kiện và động lực để phát triển nền kinh tế nói chung và hoạt động thương mại tại Việt Nam nói riêng./.
*Tác giả cám ơn các bạn Nguyễn Trịnh Thủy Tiên và Nguyễn Ánh Linh đã giúp tham gia nghiên cứu và viết nội dung bài báo này.
[1] Khoản 3 Điều 54 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.
[2] Điều 361 Điều 419 BLDS năm 2015.
[3] Điều 302 Luật TM năm 2005.
[4] XemTrương Nhật Quang (2020),
Pháp luật về hợp đồng - Các vấn đề pháp lý cơ bản, Nxb. Dân Trí, từ tr.577 đến tr. 586.
[5] Điều 303 Luật TM năm 2005.
[7] Khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015.
[8] Khoản 7 Điều 292 Luật TM năm 2005.
[9] Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền sở hữu trí tuệ ký kết ngày 15/4/1994.
[10] Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ được ký kết bởi Việt Nam và Hoa Kỳ ngày 13/7/2000, có hiệu lực từ ngày 10/12/2001.
[11] Công ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế được thông qua năm 1980, Việt Nam phê duyệt việc gia nhập ngày 18/12/2015, có hiệu lực tại Việt Nam từ ngày 1/1/2017.
[12] Điều 7.4.13 PICC (2016).
