Học thuyết trình tự công bằng và việc bảo vệ quyền con người: Kinh nghiệm quốc tế và Việt Nam

01/06/2015

Bùi Tiến Đạt, ThS. Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội; NCS Đại học Macquarie, Australia

 
1. Lược sử học thuyết trình tự công bằng (due process)
Năm 2015, thế giới kỷ niệm 800 năm ra đời của Đại Hiến chương về Tự do 1215 (theo văn bản gốc tiếng Latin là Magna Carta Libertatum, dịch sang tiếng Anh là Great Charter of the Liberties). Magna Carta đã trở thành một thuật ngữ quốc tế mà không nhất thiết phải dịch sang một ngôn ngữ nào đó. Magna Carta chứa đựng một học thuyết nổi tiếng trong chính trị học và luật học - nguyên tắc trình tự công bằng của pháp luật (due process of law) - và thường được gọi ngắn gọn là trình tự công bằng (due process)[1].
Hiện nay, học thuyết về trình tự công bằng thường được thảo luận theo nghĩa hẹp của nó, tức gắn với các quyền xét xử công bằng trong tố tụng hình sự (criminal fair trial rights) đã được khẳng định trong các bộ luật quốc tế về quyền con người[2] cũng như hiến pháp nhiều quốc gia (trong đó có Việt Nam). Điều này có vẻ thể hiện sự tương thích cao giữa nguyên lý trình tự công bằng khởi nguồn từ Magna Carta và quan niệm về nguyên tắc xét xử công bằng trong thời hiện đại. Tuy nhiên, nguyên lý trình tự công bằng có nội hàm rộng hơn quyền xét xử công bằng trong tố tụng hình sự rất nhiều. Điều này sẽ được chứng tỏ qua chính tinh thần của lời văn Magna Carta 800 năm trước. Chương 29 Magna Carta nêu: “Không một người tự do nào bị cầm tù hoặc tước đoạt tài sản, tự do, phong tục, hoặc bị ngăn cấm, đày ải, đối xử tàn ác, và cũng không ai bị ép buộc thực hiện những điều đó, mà không dựa trên một phán quyết hợp pháp của những thành viên cộng đồng hoặc theo luật pháp của quốc gia (the law of the land). Chúng ta không phản bội, phủ nhận hay khước từ công lý và quyền của bất kỳ ai”[3].
Một điều đáng lưu ý là, mặc dù Magna Carta được coi là khởi nguồn của học thuyết “due process of law”[4], thuật ngữ “due process of law” lại không tồn tại trong lời văn Đại Hiến chương. Cho đến năm 1354, một đạo luật đã lặp lại tinh thần của Magna Carta nhưng thay thế “the law of the land” bằng “due process of the law”: “không ai… bị trục xuất, tù tội, tước quyền sống hoặc tự do, mà không đòi hỏi tuân thủ trình tự pháp lý công bằng (due process of the law)”[5]. Đây có thể nói là văn bản đầu tiên chính thức sử dụng thuật ngữ “due process of law”[6]. Năm 1642 (tức gần 300 năm sau đạo luật 1354 và hơn 400 năm sau Magna Carta), Sir Coke đã giải thích rằng “due process of law” đồng nghĩa với “the law of the land” trong Magna Carta[7].
Một điều thú vị nữa là, mặc dù nước Anh là cái nôi của quan niệm về trình tự công bằng, học thuyết này lại được tiếp nhận một cách chính thức và phát triển mạnh cho đến ngày nay lại ở một nước khác - Hoa Kỳ. Thật vậy, trong suốt lịch sử nước Anh rất hiếm khi thuật ngữ “due process of law” xuất hiện trong các đạo luật mang tính hiến pháp cũng như trong các bản án của tòa án. Thay vào đó, nền luật học Anh hay đề cập đến những khái niệm gần gũi với due process như công lý tự nhiên (natural justice) hay tính hợp lý (reasonableness). Đạo luật về Quyền con người 1998 (Human Rights Act) - một văn bản mang tính hiến pháp, không đề cập đến due process cũng như không liệt kê các quyền cụ thể mà chủ yếu cam kết thực hiện các cơ chế về quyền đã được quy định tại Công ước Châu Âu về Quyền con người và được giải thích bằng hệ thống án lệ đồ sộ của Tòa án Nhân quyền Châu Âu.
Trong khi đó, lời văn hiến pháp Hoa Kỳ đã long trọng ghi nhận “due process of law” với tư cách là một nguyên tắc cốt lõi. Tu chính án 5 (năm 1791) tuyên bố: “Không ai bị… tước bỏ tính mạng, tự do và tài sản mà không dựa trên trình tự pháp luật công bằng”[8]. Tu chính án 14 (năm 1868) một lần nữa khẳng định: “không bang nào tước bỏ tính mạng, tự do và tài sản của bất kỳ ai mà không dựa trên trình tự pháp luật công bằng”[9].
Vậy, đâu là mối liên hệ giữa hai khái niệm “the law of the land” trong Magna Carta và “due process of law” trong Hiến pháp Hoa Kỳ? Để nắm bắt chính xác tinh thần của Chương 29 Magna Carta, chúng ta cần hiểu bối cảnh nước Anh lúc đó. Những năm đầu thế kỷ 13, dưới sức ép mạnh mẽ của xã hội, vua John đã buộc phải chấp nhận Magna Carta - văn bản nhằm hạn chế những quyền lực tuyệt đối của mình. Quyền lực nhà nước (của vua) không còn tuyệt đối mà phải tuân thủ “luật pháp quốc gia”. “Luật pháp quốc gia” ở đây bao gồm cả thông luật (common law) và đạo luật (statute law)[10]. Như vậy, Chương 29 Magna Carta đã thể hiện tư tưởng xóa bỏ quyền lực quân chủ tuyệt đối và do đó quyền lực nhà nước phải bị hạn chế - một tư tưởng cốt lõi của học thuyết nhà nước pháp quyền (rule of law), đã trở thành nền tảng của các hiến pháp hiện đại. Vì vậy, theo nghĩa rộng nhất, học thuyết “due process of law” cũng chính là các giá trị về nhà nước pháp quyền đã được khẳng định trong Magna Carta. Hay nói cách khác, hai thuật ngữ “rule of law” và “due process” khá tương đồng[11] và thậm chí có thể thay thế cho nhau[12]. Sullivan và Massaro đã khẳng định những nguyên tắc của nhà nước pháp quyền thể hiện trong học thuyết trật tự công bằng như sau:
- Các thủ tục công bằng (fair procedures), đặc biệt là quyền được cảnh báo và quyền được xét xử;
- Tính vô tư (impartiality) của các cơ quan ra quyết định;
- Tôn trọng các tiêu chuẩn đạo đức và truyền thống;
- Luật pháp không áp dụng hồi tố (not retrospective but prospective);
- Các thủ tục pháp lý mang tính minh bạch và dễ hiểu (transparency and accessibility);
- Các hành vi của nhà nước phải tương xứng (proportionality) với mục đích;
- Tôn trọng tự do cá nhân (individual autonomy and liberty);
- Tôn trọng quyền bình đẳng (equality);
- Tôn trọng sự phân chia quyền lực (separation of powers) và những cơ chế khác nhằm giới hạn quyền lực nhà nước[13].
            Tương tự, Geoffrey Marshall cho rằng, những thành tố cấu thành nên khái niệm nhà nước pháp quyền hay khái niệm trình tự công bằng bao gồm: công bằng (fairness), vô tư (impartiality), độc lập (independence), bình đẳng (equality), công khai (openness), hợp lý (rationality), chắc chắn (certainty) và phổ quát (universality)[14]. Tóm lại, học thuyết due process có mục đích tối thượng là bảo vệ người dân trước nguy cơ lạm quyền của nhà nước[15]. Nhà nước ở đây bao gồm cả ba nhánh quyền lực: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Gần đây, Chapman và McConnell cũng đã khẳng định “trình tự công bằng chính là phân chia quyền lực”[16].
Lịch sử phát triển của luật học cho thấy khái niệm “trình tự công bằng” không chỉ giới hạn quyền lực của cơ quan hành pháp, tư pháp thông qua việc đảm bảo các quyền về thủ tục mà còn giới hạn quyền lực của cơ quan lập pháp khi trao cho tòa án thẩm quyền đánh giá tính hợp hiến của những đạo luật giới hạn quyền con người (do lập pháp ban hành). Do đó, có hai loại trình tự công bằng: trình tự công bằng thủ tục (procedural due process) và trình tự công bằng nội dung (substantive due process). Trong luật hiến pháp Hoa Kỳ, mặc dù vẫn còn tranh cãi, đa số đã chấp nhận về sự tồn tại của trình tự công bằng nội dung, bên cạnh trình tự công bằng thủ tục. Trong một nghiên cứu hiếm hoi ở Việt Nam về “quy trình tố tụng chuẩn”, một nhà nghiên cứu đã lập luận rằng, “due process of law” là một “quá trình hợp pháp” gồm hai yêu cầu: (1) “tính hợp lý hay chính đáng về nội dung” của quy phạm pháp luật; (2) và “tính chính đáng của quyền lực nhà nước về mặt thủ tục” của các hành vi công quyền[17].
Về mặt diễn đạt, cụm từ “procedural due process” có vẻ rườm rà và khó hiểu vì “process” và “procedural” đều có nghĩa là “thủ tục”, “trình tự”, “quy trình”. Theo đó, có thể dịch “procedural due process” là “trình tự công bằng (về/mang tính) thủ tục”. Hoặc nếu hiểu “process” là “phương pháp”, “phương thức”[18] thì có thể dịch cụm từ trên là “phương thức đúng đắn về thủ tục”. Tóm lại, nếu bỏ qua những cách dịch thuật theo nghĩa đen[19], có thể hiểu tinh thần cơ bản của “due process” là phương thức đúng đắn để xử lý một vấn đề pháp lý ảnh hưởng đến quyền con người. Nhiều khi “due process” được hiểu rất rộng, tương tự như các khái niệm “hợp lý” (reasonableness), “công lý” (justice) hay “công bằng” (fairness)[20]. Theo cách diễn giải này, “procedural due process” có thể được hiểu là thủ tục đúng đắn để xử lý một vấn đề pháp lý ảnh hưởng đến quyền con người. “Procedural due process” điều chỉnh quyền hành pháp và quyền tư pháp. Còn “substantive due process” điều chỉnh quyền lập pháp khi đòi hỏi một phương pháp đúng đắn để đánh giá tính hợp lý của các đạo luật trong việc định ra hay giới hạn các quyền con người.
2. Trình tự công bằng thủ tục (procedural due process)
Trình tự công bằng thủ tục và quyền xét xử công bằng
Hiện nay, tinh thần về đảm bảo những quyền thủ tục được ủng hộ rộng rãi và được ví như một giá trị phổ quát trong chủ nghĩa hiến pháp hiện đại[21]. Các quyền về thủ tục là những yếu tố cấu thành nên quan niệm về “procedural due process”. Quyền được hưởng những thủ tục công bằng là công cụ bảo vệ người dân khi giao tiếp với cơ quan hành pháp và tư pháp. Các nước theo hệ thống thông luật (common law) ghi nhận học thuyết về công lý tự nhiên (natural justice), phản ánh sự công bằng về thủ tục. Cốt lõi của công lý tự nhiên thể hiện qua hai nguyên tắc: (1) Mọi người có quyền được thông báo đầy đủ về cáo buộc chống lại mình và có quyền được hưởng một phiên tòa công bằng (audi alteram partem); (2) Người ra phán quyết không được thiên vị (nemo judex in causa sua)[22].
Trong khi một số hiến pháp (đặc biệt Hiến pháp Hoa Kỳ) trực tiếp đề cập đến “due process”, các bộ luật quốc tế về quyền con người cũng như hiến pháp ở nhiều quốc gia thể hiện tinh thần của “procedural due process” thông qua các quyền về xét xử công bằng (the right to a fair trial/fair trial rights). Trên các diễn đàn luật học, các ngôn từ liên quan đến quyền xét xử công bằng thường được dùng nhiều hơn thuật ngữ trình tự công bằng, mặc dù hai khái niệm này rất gần gũi. Điều này có thể được lý giải là do thủ tục công bằng gắn nhiều với học thuyết hàn lâm, còn quyền xét xử công bằng vừa hàn lâm vừa là thực tiễn, đòi hỏi các nhà nước tôn trọng các bộ luật quốc tế về quyền con người.
Tuyên ngôn phổ quát về Quyền con người 1948 (UDHR)[23], Công ước quốc tế về các Quyền dân sự và chính trị 1966 (ICCPR)[24], và nhiều điều ước quốc tế khu vực khác thường dành một số điều khoản quy định riêng về quyền xét xử công bằng. Những điều khoản này tập trung vào tố tụng hình sự. Đúng vậy, quyền con người trong tố tụng hình sự luôn luôn là nội dung cốt lõi của nguyên tắc xét xử công bằng. Nếu nhìn vào những lời văn của ICCPR, chúng ta có cảm tưởng rằng quyền xét xử công bằng đồng nghĩa với quyền của bị cáo trong tố tụng hình sự. Tuy nhiên, cách hiểu này chưa đầy đủ. Quyền xét xử công bằng còn áp dụng trong tố tụng dân sự và trong thủ tục hành chính. Có một nguyên lý là ở nơi nào mà nhà nước có thể tước đoạt tính mạng, tự do và tài sản (hay nói cách khác là tước đoạt một quyền nào đó) của cá nhân, nơi đó phải áp dụng trình tự công bằng. Hiến pháp Việt Nam là một minh chứng cho thiếu sót này.
Hiến pháp Việt Nam năm 2013, mặc dù không đề cập đến khái niệm quyền xét xử công bằng nói chung, đã ghi nhận một số thành tố của quyền này tại Điều 31 - áp dụng trong tố tụng hình sự, và Điều 103 - áp dụng cho cả tố tụng hình sự và tố tụng dân sự. Một điều đáng lưu ý là các thành tố của quyền xét xử công bằng không tập trung ở Chương II về “Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân” tại Điều 31 mà còn thể hiện ở Chương VIII về “Tòa án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân” tại Điều 103. Khoản 2 Điều 31 đề cập đến từ “công bằng” trong câu “người bị buộc tội phải được Tòa án xét xử kịp thời trong thời hạn luật định, công bằng, công khai” (phần in nghiêng do chúng tôi nhấn mạnh) nhưng đây có lẽ không phải là cách tiếp cận về quyền xét xử công bằng với tư cách là một tập hợp các quyền thủ tục. Thử làm một so sánh, chúng ta thấy Điều 6 của Công ước Nhân quyền Châu Âu được đặt tên “quyền xét xử công bằng” với tư cách là một nguyên tắc chung được hợp thành bởi nhiều quyền cụ thể.
Quyền xét xử công bằng trong tố tụng hình sự
Liên quan đến tố tụng hình sự, Hiến pháp, theo truyền thống sử dụng cách diễn đạt các quyền của bị can, bị cáo,[25] bao gồm: quyền suy đoán vô tội; quyền được xét xử kịp thời; quyền được xét xử bởi một tòa án độc lập, có sự tham gia của hội thẩm; quyền được xét xử một cách công bằng; quyền được xét xử công khai; quyền không bị kết án hai lần vì một tội phạm; quyền bào chữa; quyền được bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự; quyền được xét xử theo nguyên tắc tranh tụng; quyền được xét xử phúc thẩm[26]. Có thể thấy rằng, Hiến pháp năm 2013, giống như các Hiến pháp trước đó, vẫn còn thiếu một số quyền xét xử công bằng quan trọng so với ICCPR. Trong đó, một số quyền đã được bổ sung bằng một số đạo luật. Bộ luật Tố tụng hình sự 2003 bổ sung các quyền rất quan trọng: quyền được xét xử bởi một tòa án vô tư[27]; quyền bình đẳng[28]; quyền được trợ giúp miễn phí về dịch thuật[29]. Bộ luật Hình sự 1999 ghi nhận quyền không phải chịu hình phạt mà không có luật quy định[30]. Luật Trợ giúp pháp lý 2006 bảo vệ quyền được bảo vệ quyền và lợi ích miễn phí. Tuy nhiên, cần khẳng định rằng đây là những quyền cơ bản cần được ghi nhận bởi Hiến pháp chứ không chỉ bằng đạo luật. Ngoài ra, Hiến pháp cũng như các đạo luật trên vẫn còn thiếu một số quyền thiết yếu như: quyền không bị buộc phải buộc tội chính mình; quyền được giải thích về cáo buộc và được thông báo về quyền của mình; quyền có đủ điều kiện để chuẩn bị cho việc bào chữa; quyền đối chất[31]. Các quyền còn đang thiếu này cần được công nhận bởi các đạo luật (đặc biệt Bộ luật Tố tụng hình sự sửa đổi) và bằng con đường giải thích Hiến pháp sau này.
Quyền xét xử công bằng trong tố tụng dân sự
Liên quan đến tố tụng dân sự (theo nghĩa rộng, bao gồm cả tố tụng hành chính), Hiến pháp có những quy định khá “mỏng” và không rõ ràng. Các quyền xét xử công bằng trong tố tụng dân sự hoàn toàn không được quy định tại Chương II, vốn được hiểu là nơi tập trung quy định các quyền cơ bản. Thay vào đó, Điều 103 tại Chương VIII nêu ra một số quyền trong tố tụng dân sự: quyền được xét xử bởi một tòa án công khai, độc lập, có hội thẩm tham gia; quyền được xét xử theo nguyên tắc tranh tụng, quyền được xét xử phúc thẩm; quyền bảo vệ lợi ích hợp pháp. Làm một so sánh, Điều 14 ICCPR quy định: “Mọi người đều bình đẳng trước tòa án và các cơ quan tài phán khác. Trong việc quyết định về một cáo buộc hình sự chống lại một người, hoặc về các quyền và nghĩa vụ trong một vụ tranh chấp, mọi người có quyền được tham gia phiên xét xử công bằng và công khai bởi một tòa án đủ năng lực, độc lập và vô tư do luật quy định” (phần in nghiêng do chúng tôi nhấn mạnh). Như vậy, ICCPR, cũng như một số điều ước quốc tế về nhân quyền khác, thể hiện quyền xét xử công bằng trong tố tụng dân sự theo cách rất cô đọng nên cần được giải thích thêm. Thực tiễn ở châu Âu cho thấy, Tòa án Nhân quyền Châu Âu, thông qua các vụ kiện, đã giải thích các quyền cụ thể trong tố tụng dân sự. Ở Việt Nam, Bộ luật Tố tụng dân sự và Luật Tố tụng hành chính đảm nhiệm vai trò cụ thể hóa này. Nhưng dù sao, chúng ta vẫn phải công nhận Điều 14 ICCPR đã đưa ra những tiêu chí tối quan trọng một cách khái quát nhất để đánh giá sự công bằng của tố tụng dân sự, đó là: việc định đoạt quyền và nghĩa vụ của một người phải được thực hiện bởi cơ quan giải quyết tranh chấp có đủ năng lực, độc lập, vô tư và tuân theo các thủ tục công bằng.
Quyền xét xử công bằng trong thủ tục hành chính
Lưu ý rằng, phần này bàn về “thủ tục hành chính”, không phải “tố tụng hành chính”. Tố tụng hành chính thuộc về khái niệm tố tụng dân sự theo nghĩa rộng như trên. Thủ tục hành chính ở đây phản ánh mối quan hệ giữa người dân và cơ quan hành chính.
Lời văn của Điều 14 ICCPR có vẻ như chỉ đề cập đến các hoạt động tố tụng tại tòa án mà không đề cập đến hoạt động hành chính do các cơ quan hành chính thực hiện. Thật vậy, Điều 14 nói trên không nhắc đến “administrative” (hành chính) mà chỉ có có thuật ngữ mang tính tố tụng hình sự/dân sự như “criminal”, “civil”, “courts”, “tribunal” (hình sự, dân sự, tòa án, cơ quan tài phán). Điều 6 của Công ước Nhân quyền Châu Âu cũng quy định tương tự.
Vậy có phải quyền xét xử công bằng không áp dụng đối với hoạt động hành chính? Câu trả lời là: có áp dụng. Tòa án Nhân quyền Châu Âu đã chấp nhận rằng việc quyết định về các quyền và nghĩa vụ trong trong hoạt động hành chính có thể ban đầu được thực hiện bởi cơ quan hành chính mà không phải là cơ quan tư pháp theo đòi hỏi của Điều 6 Công ước Nhân quyền Châu Âu; nhưng các quyết định hành chính đó phải có thể được xem xét lại bởi một cơ quan tư pháp có năng lực, độc lập và vô tư theo đúng yêu cầu của Điều 6[32].
Tại Hoa Kỳ, Đạo luật Thủ tục hành chính 1946 (Administrative Procedure Act - APA) đã quy định hàng loạt những yêu cầu về thủ tục trong hoạt động hành chính, bao gồm:
- Cân nhắc đến sự thuận tiện cho đương sự tham gia việc giải quyết vụ việc;
- Cung cấp cho đương sự đầy đủ thông tin liên quan đến bản chất vụ việc và các vấn đề pháp lý cần thiết; Đương sự được giải thích về các quyết định trong vụ việc; Các lập luận chính và kết luận phải được nêu rõ trong hồ sơ; Đương sự được cung cấp hồ sơ giải quyết vụ việc để có thể làm căn cứ khiếu kiện về sau;
- Tạo cơ hội cho đương sự cung cấp bằng chứng, ý kiến bảo vệ và phản đối, đối chất;
- Đảm bảo quyền có luật sư của đương sự;
- Xem xét vụ việc trong thời gian hợp lý;
- Xem xét đầy đủ chứng cứ trước khi đưa ra quyết định;
- Người ra quyết định phải là những thẩm phán hành chính vô tư và bán độc lập; Những nhân viên đã tham gia với tư cách là người điều tra hay người cáo buộc không được là người xem xét quyết định vụ việc;
- Đương sự có quyền khiếu nại nội bộ;
- Đương sự có quyền khiếu kiện ra cơ quan tài phán độc lập[33].
Như vậy, trước khi vụ việc được xem xét lại tại tòa án theo trình tự tư pháp (judicial review), quá trình giải quyết tại cơ quan hành chính đã đóng vai trò gần như một cơ quan tư pháp (court-like hearing). Đây chính là “sự ‘tư pháp hoá’của các cơ quan hành chính Mỹ”[34].
So sánh với Việt Nam, chúng ta thấy Hiến pháp 2013 còn có khoảng trống lớn về các thủ tục công bằng trong hoạt động hành chính. Nền luật học Việt Nam hiếm khi quan tâm đến việc áp dụng các nguyên tắc xét xử công bằng đối với hoạt động hành chính tác động bất lợi đến quyền con người. Đánh giá nền hành chính Việt Nam, một số tác giả đã phân tích về thực trạng “thiếu hụt hay không đầy đủ của các quy phạm pháp luật thủ tục”, khiến cho “pháp luật thủ tục hành chính đã không bảo đảm một cách đầy đủ được các quyền của con người, công dân” thậm chí “làm phức tạp, gây khó khăn cho cá nhân, tổ chức trong việc thực hiện các quyền của họ đã được pháp luật ghi nhận”[35]. Việc thiếu nền tảng hiến định về trình tự công bằng hành chính là nguyên nhân chính cho tình trạng này. Tuy vậy, chúng ta vẫn có thể thấy được ở mức độ nào đó nguyên tắc thủ tục công bằng đã được thể hiện rải rác ở nhiều đạo luật. Chẳng hạn, Luật Xử lý vi phạm hành chính quy định về trình tự xử phạt vi phạm hành chính; Luật Đất đai quy định về trình tự thu hồi đất… Chúng ta cần mong đợi một đạo luật về thủ tục hành chính sẽ sớm được ban hành, trong đó áp dụng những quyền xét xử công bằng nêu trên.
3. Trình tự công bằng nội dung (substantive due process)
Như đã nêu trên, due process không những đòi hỏi việc định đoạt quyền con người trong một hoàn cảnh cụ thể phải tuân theo thủ tục công bằng (procedural due process) mà còn yêu cầu một phương pháp công bằng để đánh giá các quy phạm pháp luật cho phép định đoạt quyền con người (substantive due process). Như vậy, substantive due process chính là phương pháp để đánh giá tính công bằng của một đạo luật khi đạo luật đó giới hạn quyền con người. Hay nói cách khác, substantive due process là công cụ của tài phán hiến pháp để đánh giá tính hợp hiến của một quy phạm hạn chế quyền. Các tu chính án 5 và 14 của Hiến pháp Hoa Kỳ, khi đề cập đến “due process of law” đã mang hàm ý này. Các mệnh đề về due process trong các tu chính án trên, ngoài ý nghĩa liên quan đến quyền thủ tục như đã phân tích ở phần 2, chính là mệnh đề giới hạn quyền con người theo kiểu Hoa Kỳ.
Nếu chỉ dựa vào các mệnh đề due process, rất khó để trả lời cho câu hỏi thế nào là việc tước đoạt quyền con người một cách công bằng. Trên thực tế, trong suốt lịch sử ra đời hiến pháp, luật hiến pháp Hoa Kỳ đã từng bước xây dựng một học thuyết về due process thông qua sự giải thích của tòa án. Mặc dù phần lớn các quyền hiến định được diễn đạt một cách tuyệt đối, các tòa án, thông qua chức năng giải thích hiến pháp đã xác nhận các quyền này mang tính tương đối - tức có thể bị giới hạn[36]. Các quyền tương đối được chia làm ba nhóm với ba phương pháp khác nhau để đánh giá tính hợp hiến trong việc hạn chế các quyền này.
Ba mức độ bảo vệ này là: kiểm tra chặt chẽ (strict scrutiny), kiểm tra trung bình (intermediate scrutiny) và kiểm tra tối thiểu (minimal scrutiny)[37]. Thứ nhất, mức độ kiểm tra chặt chẽ, áp dụng cho các quyền cơ bản (fundamental rights)[38], là bài kiểm tra rất khắc nghiệt. Thực tế cho thấy, rất ít đạo luật có thể vượt qua[39]. Một sự giới hạn quyền muốn vượt qua sự kiểm tra này phải đáp ứng hai yêu cầu: (1) Về mục đích, sự giới hạn là “thiết yếu để đạt được một mục tiêu cấp bách của nhà nước”[40]; (2) Về phương tiện, sự giới hạn phải phù hợp để đạt được mục tiêu. Thứ hai, mức độ kiểm tra trung bình[41] xem xét: (1) Sự giới hạn phải “thực sự liên quan tới một mục tiêu quan trọng của nhà nước”[42]; (2) Có sự liên quan chắc chắn giữa phương pháp giới hạn và mục tiêu cần đạt được[43]. Thứ ba, mức độ kiểm tra tối thiểu[44], vốn tương đối dễ dàng, yêu cầu: (1) Sự giới hạn phải “có lý do chứng tỏ sự liên quan tới một mục tiêu chính đáng của nhà nước”; (2) Phương tiện áp dụng là biện pháp hợp lý để đạt được mục tiêu[45].
Khác với mệnh đề due process tương đối khái quát của Hoa Kỳ, các bộ luật quốc tế về nhân quyền quy định các mệnh đề giới hạn quyền một cách cụ thể hơn. Phương thức cơ bản nhất là ghi nhận một mệnh đề chung áp dụng cho việc giới hạn đối với mọi quyền tương đối. Một ví dụ tiêu biểu là UDHR, tại khoản 2 Điều 29 đưa ra mệnh đề chung: “Khi thụ hưởng các quyền và tự do, mọi người phải chịu những giới hạn do pháp luật quy định chỉ nhằm mục tiêu bảo đảm sự thừa nhận và tôn trọng quyền và tự do của những người khác, cũng như nhằm thỏa mãn những đòi hỏi chính đáng về đạo đức, trật tự công cộng, và lợi ích chung trong một xã hội dân chủ”. Ngôn ngữ của mệnh đề này thể hiện tư tưởng: việc hạn chế quyền con người là ngoại lệ, hạn hữu trong những trường hợp cần thiết. Những học giả lập nên UDHR, bằng những kinh nghiệm xương máu trong lịch sử nhân loại trước năm 1948 (đặc biệt là chiến tranh thế giới thứ hai), đã rất chú trọng thiết kế những ràng buộc để ngăn ngừa sự giới hạn tùy tiện quyền con người. Những ràng buộc này thể hiện ở những điểm sau:
(1)   Giới hạn quyền phải do pháp luật quy định (Khoản 2 Điều 29);
(2)   Giới hạn quyền nhằm đảm bảo lợi ích chung của xã hội (Khoản 2 Điều 29);
(3)   Giới hạn quyền nhằm xây dựng một xã hội dân chủ (Khoản 2 Điều 29);
(4)                     Giới hạn quyền không được trái với những mục tiêu và nguyên tắc của Liên hợp quốc (Khoản 3 Điều 29);
(5)                     Giới hạn quyền, dù với bất kỳ lý do nào, không được nhằm hủy hoại các quyền và tự do được thừa nhận trong bản Tuyên ngôn (Điều 30).
Chúng ta nên nên nhớ rằng, trong chiến tranh thế giới thứ hai, chế độ Đức Quốc xã đã thực hiện việc diệt chủng người Do Thái dựa trên pháp luật của nước Đức, nhằm bảo vệ lợi ích chung của xã hội Đức, được nhiều người Đức ủng hộ. Tuy nhiên, chiểu theo những tiêu chí tại Điều 29, 30 của UDHR nêu trên, đạo luật diệt chủng đã vi phạm nghiêm trọng đạo đức của một xã hội dân chủ, trái với Hiến chương Liên hợp quốc và đã nhằm hủy hoại quyền sống, quyền được tôn trọng nhân phẩm một cách tàn bạo.
Ngoài phương thức đặt ra mệnh đề giới hạn chung, ở các điều khoản về các quyền cụ thể còn đưa ra những mệnh đề giới hạn riêng. Mệnh đề giới hạn riêng chính là tiêu chuẩn áp dụng riêng đối với một quyền nào đó. Lấy ví dụ trong ICCPR, khoản 1 Điều 14 nêu ra những giới hạn riêng về quyền được xét xử công khai:
“Báo chí và công chúng có thể không được tham dự một phần hay toàn thể phiên xử, vì nhu cầu đạo lý, trật tự công cộng hay an ninh quốc gia trong một xã hội dân chủ, hay để bảo vệ đời sống riêng tư của các đương sự tranh tụng, hay, trong những trường hợp thật cần thiết, khi toà án quyết định rằng xét xử công khai sẽ làm thiệt hại quyền lợi của công lý. Tuy nhiên, các bản án hình sự và các bản án khác phải được tuyên đọc công khai trước toà, ngoại trừ trường hợp để bảo vệ quyền lợi của thiếu nhi hay của gia đình trong những vụ tranh tụng về hôn nhân hay về việc giám hộ các con”.
Hiến pháp Việt Nam năm 2013, khi lần đầu tiên hiến định nguyên tắc giới hạn quyền con người, đã thể hiện bước tiến lớn trong tư duy lập hiến trong công cuộc xây dựng nhà nước pháp quyền[46]. Khoản 2 Điều 14 quy định: “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Đây có thể coi là mệnh đề chung về “substantive due process” của Việt Nam, và thể hiện việc tiếp nhận tinh thần của các bộ luật quốc tế về quyền con người. Bên cạnh đó, chúng ta cũng thấy những nguyên tắc giới hạn đối với một vài quyền cụ thể. Đáng lưu ý, những mệnh đề giới hạn riêng này không nằm ở Chương II mà là Chương VIII. Khoản Điều 103 giới hạn quyền được xét xử công khai khi quy định: “Trong trường hợp đặc biệt cần giữ bí mật nhà nước, thuần phong, mỹ tục của dân tộc, bảo vệ người chưa thành niên hoặc giữ bí mật đời tư theo yêu cầu chính đáng của đương sự, Tòa án nhân dân có thể xét xử kín”. Hay khoản 4 Điều 103 giới hạn quyền được xét xử tập thể với sự tham gia của hội thẩm bằng quy định “Tòa án nhân dân xét xử tập thể và quyết định theo đa số, trừ trường hợp xét xử theo thủ tục rút gọn”.
Một điều cần nhấn mạnh là các nguyên tắc hạn chế quyền trong Hiến pháp dù sao cũng chỉ mang tính định hướng. Nó là điều kiện cần để bảo về quyền con người trước sự hạn chế tùy tiện. Trong tương lai, hai điều kiện đủ trong cơ chế bảo vệ quyền cần được tiếp thu và phát triển. Đó là việc tiếp nhận học thuyết phân tích tính cân xứng (proportionality analysis) và xây dựng cơ chế tài phán hiến pháp chuyên trách[47]. Học thuyết phân tích tính cân xứng đề ra bốn tiêu chí để đánh giá tính hợp hiến của một quy phạm pháp luật giới hạn quyền: (1) Giới hạn quyền phải có mục đích chính đáng; (2) Biện pháp hạn chế quyền phải phù hợp với mục đích cần đạt được; (3) Giới hạn quyền là biện pháp phù hợp nhất để đạt được mục tiêu; (4) Những thiệt hại do hạn chế quyền không được lớn hơn những lợi ích mang lại[48]. Việc đánh giá tính hợp hiến rất phức tạp, đòi hỏi những thẩm phán chuyên biệt trong một cơ quan tài phán hiến pháp chuyên trách.
4. Kết luận - Vai trò của học thuyết trình tự công bằng trong luật hiến pháp hiện đại
Có thể nói, học thuyết trình tự công bằng (due process) là nền tảng của hiến pháp vì nó đảm bảo những giá trị của nhà nước pháp quyền. Due process đã khởi nguồn từ Magna Carta 1215 và tiếp tục được phát triển mạnh mẽ trong nền luật học Anh - Mỹ trong 800 năm qua và hiện nay đã lan tỏa ở phạm vi toàn cầu. Trong các hiến pháp đương đại, chỉ có một số (nổi bật là Hoa Kỳ) sử dụng thuật ngữ “due process”. Trong khi đó, các bộ luật quốc tế về quyền con người không trực tiếp đề cập đến thuật ngữ “due process”, nhưng vẫn thể hiện rõ tinh thần của học thuyết trình tự công bằng thông qua các quy định về quyền xét xử công bằng và nguyên tắc giới hạn quyền.
Mục tiêu tối thượng của due process là đảm bảo tính công bằng, chính đáng, hợp lý trong các hành vi của nhà nước khi ảnh hưởng đến quyền và tự do của con người. Due process không chỉ giới hạn quyền tư pháp và hành pháp bằng trình tự công bằng thủ tục mà còn giới hạn quyền lập pháp bằng trình tự công bằng nội dung. Trình tự công bằng thủ tục bao gồm ba loại: thủ tục công bằng (trong tố tụng) hình sự (criminal due process); thủ tục công bằng (trong tố tụng) dân sự (civil due process); và thủ tục công bằng hành chính (administrative due process).
Hiến pháp Việt Nam năm 2013 đã có những tiến bộ đáng kể khi lần đầu tiên hiến định trình tự công bằng nội dung thông qua nguyên tắc hạn chế quyền con người. Tuy nhiên, các thuật ngữ mô tả khái niệm “due process” hiếm khi xuất hiện trong các diễn đàn luật học ở Việt Nam[49]. Điều này thể hiện một khoảng trống nghiên cứu về học thuyết này. Sự tiếp nhận toàn diện học thuyết về “due process” sẽ nâng cao hiệu lực của Hiến pháp năm 2013 và đóng góp cho việc sửa đổi Hiến pháp về sau./.
 


*ThS, GV. Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội; NCS Đại học Macquarie, Australia
 
[1] Trong bài này, đôi khi chúng tôi giữ nguyên các thuật ngữ tiếng Anh “due process of law” hay “due process” vì hai thuật ngữ này đã trở nên rất phổ biến trong luật hiến pháp hiện đại, đến nỗi không nhất thiết phải dịch ra ngôn ngữ khác. Hơn nữa, việc dịch sang ngôn ngữ khác đôi khi không thể hiện đầy đủ nội dung của “due process”.
[2] Xem: Tuyên ngôn phổ quát về Quyền con người 1948 (UDHR), Điều 14 Công ước quốc tế về Quyền dân sự và chính trị 1966 (ICCPR) và Điều 6 Công ước châu Âu về Quyền con người 1950 (ECHR).
[3] Phần in nghiêng do chúng tôi nhấn mạnh. Lời văn này nằm trong Magna Carta phiên bản 1297, được viết bằng tiếng Latin và dịch sang tiếng Anh. Theo phiên bản Magna Carta đầu tiên năm 1215, lời văn này nằm trong Chương 39. Nhưng theo các bản sửa đổi từ năm 1225, phần này thuộc chương 29. Có nhiều bản dịch khác nhau, một trong số đó là: “No Freeman shall be taken or imprisoned, or be disseised of his Freehold, or Liberties, or free Customs, or be outlawed, or exiled, or any other wise destroyed; nor will We not pass upon him, nor [condemn him,] but by lawful judgment of his Peers, or by the Law of the Land. We will sell to no man, we will not deny or defer to any man either Justice or Right” (theo http://www.legislation.gov.uk/aep/Edw1cc1929/25/9/section/XXIX)
[4] Nathan S. Chapman and Michael W. McConnell, 'Due Process as Separation of Powers' (2012) 121 Yale Law Journal 1672 1681.
[5] Phần in nghiêng do chúng tôi nhấn mạnh. Nguyên văn tiếng Anh: “no Man of what Estate or Condition that he be, shall be put out of Land or Tenement, nor taken, nor imprisoned, nor disinherited, nor put to Death, without being brought in Answer by due Process of the Law” (nt 1682).
[6] Nt 1682.
[7] Edward Coke, The Second Part of the Institutes of the Laws of England 50 (photo. reprint 2002) (London, W. Clarke & Sons 1817) (1642) (trích dẫn trong nt 1683).
[8] “No person shall be … deprived of life, liberty or property without due process of law …”
[9] “…nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law…”
[10] Chapman and McConnell, tlđd [11] Geoffrey Marshall, 'Due Process in England' in J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds), Due Process (New York University Press, 1977)  69.
[12] E. Thomas Sullivan and Toni M. Massaro, The Arc of Due Process in American Constitutional Law (Oxford University Press, 2013) 1.
[13] nt xiii.
[14] Marshall, tlđd [15] Sullivan and Massaro, tlđd [16] Chapman and McConnell, tlđd [17] Nguyễn Đăng Dung, Nhà nước pháp quyền là tinh thần pháp luật hay là đúng quy trình. Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học, Tập 30, Số 1 (2014) 54-61, tr. 56.
[18] Longman Dictionary of Contemporary English (PC version 2009).
[19] Như đã trình bày ở trên, chính vì khái niệm “due process” khá rộng mà nếu dịch theo nghĩa đen sẽ không bao quát hết nội dung, nên chúng tôi giữ nguyên thuật ngữ tiếng Anh khi cần thiết.
[20] Chapman and McConnell, tlđd [21] Richard Vogler, 'Due Process' in Michel Rosenfeld and András Sajó (eds), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford University Press, 2012) .
[22] Paul Craig, Administrative Law (Sweet & Maxwell, 7th ed, 2012) 339.
[23] Xem các điều 9, 10, 11.
[24] Xem các điều 9, 10, 11, 14 và 15.
[25] Khoản 7, Điều 103.
[26] Xem Điều 31, Điều 103.
[27] Xem các Điều 14, 42-47.
[28] Điều 5.
[29] Điều 24.
[30] Điều 2.
[31] Xem Điều 14 ICCPR.
[32] Xem vụ việc: Le Compte, Van Leuven and De Meyere v Belgium (1983) 5 EHRR 183.
[33] Kenneth F. Warren, Administrative Law in the Political System (Westview Press, 5th ed, 2011) 258.
[34] Nguyễn Đăng Dung, tlđd 17, tr. 57.
[35] Phạm Hồng Thái - Nguyễn Thị Thu Hương, Bảo đảm, bảo vệ quyền con người, quyền công dân trong pháp luật hành chính Việt Nam (Một số vấn đề có tính phương pháp luận, định hướng nghiên cứu). Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học 28 (2012) 1‐7, tr. 5.
[36] Stefan Sottiaux, Terrorism and the Limitation of Rights - The ECHR and the US Constitution (Hart Publishing 2008) 56.
[37] Xem phân tích chi tiết hơn về các bài kiểm tra này tại Bùi Tiến Đạt, Hiến pháp hóa nguyên tắc giới hạn quyền con người: Cần nhưng chưa đủ. Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 6/2015.
[38] Bao gồm: quyền không bị phân biệt đối xử dựa trên chủng tộc và nguồn gốc xuất thân, quyền bí mật đời tư, quyền tự do ngôn luận, quyền biểu tình và hội họp, quyền tự do tôn giáo, quyền tự do đi lại và quyền bầu cử (Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies (4th edn, Wolters Kluwer Law & Business 2011) 554).
[39] Nt 554.
[40] Nt 554.
[41] Áp dụng cho quyền bình đẳng giới, quyền bình đẳng của trẻ em ngoài giá thú, quyền bình đẳng về giáo dục của trẻ em, quyền tự do ngôn luận thương mại và quyền tự do ngôn luận nơi công cộng (Nt 553).
[42] Nt 553.
[43] Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations (Doron Kalir trans, Cambridge University Press, 2012) 511.
[44] Áp dụng cho các quyền còn lại.
[45] Barak, tlđd 43 552.
[46] Về vai trò của nguyên tắc giới hạn quyền và định hướng xây dựng cơ chế áp dụng, xem: Bùi Tiến Đạt, tlđd 37.
[47] Bùi Tiến Đạt, nt.
[48] Barak, tlđd [49] Theo GS,TS. Nguyễn Đăng Dung, thậm chí khái niệm “due process” “chưa bao giờ được nhắc đến cho dù chỉ là một lần trong các tiểu luận khoa học hay một lời phát biểu ở các Hội nghị khoa học của các nhà khoa học pháp
lý Việt Nam” (Nguyễn Đăng Dung, tlđd 17, tr. 60).