a) Phong tục:Phong tục được hiểu là những hoạt động sống của con người, được hình thành trong suốt chiều dài lịch sử và ổn định thành nề nếp, được mọi thành viên trong cộng đồng thừa nhận và tự giác thực hiện có tính kế thừa từ thế hệ này sang thế hệ khác trong cộng đồng nhất định.

Phong tục được vận dụng linh hoạt và nó không phải là một nguyên tắc bắt buộc, nhưng phong tục không thể tuỳ tiện, nhất thời và thay đổi mạnh mẽ như các quan hệ đời thường. Khi phong tục được coi là một chuẩn mực ổn định trong cách xử sự, thì nó trở thành tập quán xã hội mang tính bền vững. Vì vậy, phong tục còn được hiểu là một bộ phận của văn hoá, đóng vai trò trong việc hình thành truyền thống của một địa phương, của một dân tộc nhằm điều chỉnh hành vi xử sự của cá nhân trong các quan hệ xã hội về tài sản và về nhân thân. Vì vậy, Luật tục và Hương ước có sự tác động mạnh mẽ đến phong tục. Tuy nhiên, không phải mọi phong tục đều có thể tồn tại mãi mãi và phù hợp với sự phát triển kinh tế - xã hội của các thời kỳ kế tiếp. Thời gian sẽ đào thải những phong tục không còn phù hợp với các quan niệm mới, nền sản xuất mới và theo đó, quan hệ mới phát sinh, những phong tục không phù hợp tự nhiên cũng mai một, mất đi trong sự phát triển không ngừng của quan hệ sản xuất mới.

b) Tập quán: Xét về mặt dân tộc và văn hoá - xã hội thì tập quán được hiểu dựa trên những nét cơ bản là những phương thức ứng xử giữa người với người đã được định hình và được xem như một dấu ấn, một điểm nhấn tạo thành nề nếp, trật tự trong lối sống của cá nhân trong quan hệ nhiều mặt tại một cộng đồng dân cư nhất định.

Tập quán có đặc điểm là bất biến, bền vững, do vậy, rất khó thay đổi. Trong những quan hệ xã hội nhất định, tập quán được biểu hiện và định hình một cách tự phát hoặc được hình thành và tồn tại ổn định thông qua nhận thức của chủ thể trong một quan hệ nhất định và tập quán được bảo tồn thông qua ý thức của quá trình giáo dục có định hướng rõ nét. Như vậy, tập quán được hiểu như những chuẩn mực xử sự của các chủ thể trong một cộng đồng nhất định và còn là tiêu chí để đánh giá tính cách của một cá nhân tuân theo hay không tuân theo những chuẩn mực xử sự mà cộng đồng đã thừa nhận và áp dụng trong suốt quá trình sống, lao động, sinh hoạt tạo ra vật chất và những quan hệ liên quan đến tài sản, đến tình cảm của con người trong cộng đồng. Việt Nam có 54 dân tộc, mỗi dân tộc đều có bản sắc văn hoá riêng và bản lĩnh văn hoá có tính độc lập tương đối giữa các dân tộc. Do vậy, tập quán của mỗi dân tộc đều có những nét đặc thù, khác nhau. Câu ngạn ngữ: “Luật vua thua lệ làng” đã phản ánh đúng thực trạng về tập quán của mỗi dân tộc ở Việt Nam.

Tập quán pháp được hiểu là một hệ thống các quy tắc xử sự dựa trên cơ sở của các tập quán có những nội dung phù hợp với đời sống xã hội, không trái đạo đức xã hội và được nhà nước thừa nhận. Tập quán pháp được áp dụng nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội. Với nguồn gốc hình thành, tập quán pháp là một hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất.

Trong quan hệ xã hội tại một cộng đồng thì tập quán pháp hình thành, tồn tại và được áp dụng trong việc đánh giá và giải quyết những tranh chấp giữa các chủ thể liên quan đến quan hệ tài sản, lưu thông tài sản và sinh hoạt trong cộng đồng. Tập quán pháp là những chuẩn mực xử sự trong cộng đồng được hình thành, tạo thành hệ thống các quy tắc mà hạt nhân của nó là các tập quán được nhà nước thừa nhận để nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội. Như vậy, tập quán pháp được xem là hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất và được sử dụng nhiều trong nhà nước có chế độ chủ nô. Như một sự kế thừa lịch sử, tập quán pháp cũng được lưu truyền và tồn tại trong nhà nước thời kỳ phong kiến, nhà nước tư sản theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ. 

Tại hai quốc gia Anh và Hoa Kỳ thì án lệ rất được coi trọng. Luật của Anh có thể được xem là luật án lệ điển hình trên thế giới. Do có việc tôn trọng án lệ, nên yêu cầu của các toà án là phải được tổ chức thành một hệ thống có tính tập trung cao. 

Ở Việt Nam, sau khi thành lập nhà nước dân chủ nhân dân, bên cạnh những văn bản pháp luật của nhà nước, án lệ đã được coi có vai trò tương tự những quy phạm pháp luật[1]. Sắc lệnh ngày 10/10/1945 đã cho phép áp dụng luật lệ của chế độ cũ, trong đó có những quy định về quyền thừa kế, chỉ loại trừ những điều khoản trái với nền độc lập và dân chủ của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà. Đặc biệt, Sắc lệnh số 97-SL ngày 22/5/1950 về việc sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật và chiểu theo Sắc lệnh ngày 10/10/1945 tạm giữ các luật lệ hiện hành tại Việt Nam để thi hành cho đến khi ban hành các bộ luật mới cho toàn cõi Việt Nam. 

Theo tinh thần của Thông tư số 19-VHH ngày 30/6/1955 của Bộ Tư pháp và Chỉ thị số 772-TATC ngày 10/7/1959 của Toà án nhân dân (TAND) tối cao hướng dẫn TAND các cấp trong khi xét xử, ngoài việc áp dụng pháp luật của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước trong việc giải quyết tranh chấp về thừa kế, còn có thể căn cứ vào án lệ.Nhưng thực chất, hướng dẫn áp dụngán lệ của TAND tối cao không có tính chất bắt buộc đối với các TAND địa phương. Vì theo Thông tư số 19-VHH và Chỉ thị số 772-TATC cũng chỉ có những hướng dẫn Tòa án các cấp “có thể căn cứ vào án lệ”, mà không có tính chất bắt buộc.

Như vậy, án lệ không được khuyến khích áp dụng trong việc giải quyết một số vụ việc dân sự. Hơn nữa, án lệ không được vận dụng phổ biến, vì Hiến pháp năm 1946 quy định tại Điều 69 nguyên tắc “trong khi xét xử, các viên thẩm phán chỉ tuân theo pháp luật, các cơ quan khác không được can thiệp”.

Như vậy, kể từ khi có Hiến pháp năm 1959 ở Việt Nam, án lệ không được thừa nhận áp dụng để giải quyết các tranh chấp dân sự.

Điều 3 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005, quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy địnhtương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này”.

Nội dung Điều 3 BLDS năm 2005 là một quy định nhằm mở rộng thẩm quyền của TAND trong khi giải quyết những tranh chấp bằng việc áp dụng tập quán, trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận. Hơn nữa, theo quy định tại điều này, trong trường hợp không có tập quán để áp dụng thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc của quan hệ pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành. Như vậy, việc áp dụng tập quán chỉ thực hiện khi thoả mãn hai điều kiện: thứ nhất, pháp luật khômg có quy định; thứ hai, các bên không có thoả thuận.

Cũng theo quy định tại Điều 3 BLDS năm 2005, trong trường hợp không có tập quán để áp dụng thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Đây là một biện pháp không được ưu tiên áp dụng như tập quán và sự thoả thuận của các bên chủ thể. Tuy nhiên, việc áp dụng quy định tương tự của pháp luật xét về mặt lý luận thì phải thoả mãn các điều kiện sau đây: thứ nhất, tranh chấp đang cần được giải quyết thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự. Tranh chấp đó là tranh chấp về tài sản mang tính chất hàng hoá - tiền tệ hoặc tranh chấp về nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự (không bao gồm quyền chính trị và quyền bầu cử của chủ thể); thứ hai, tranh chấp đó chưa có quy phạm để áp dụng giải quyết; nhưng hiện có quy định điều chỉnh quan hệ cùng loại để áp dụng quy định tương tự của pháp luật để giải quyết; thứ ba, áp dụng quy định tương tự của pháp luật thuộc thẩm quyền của TAND trực tiếp giải quyết tranh chấp.

Như vậy, việc áp dụng tập quán hay áp dụng quy định tương tự của pháp luật để giải quyết tranh chấp vẫn tuân theo một nguyên tắc truyền thống thuộc thẩm quyền của Toà án. Việc áp dụng tập quán hay áp dụng quy định tương tự của pháp luật để giải quyết tranh chấp được xem như một giải pháp tình huống nhằm giải quyết kịp thời những tranh chấp để giữ sự ổn định trong giao lưu dân sự, đồng thời là cơ sở để cơ quan lập pháp có căn cứ sửa đổi, bổ sung hoàn thiện pháp luật cho phù hợp với những quan hệ xã hội đang tồn tại trên thực tế. Hay nói cách khác, do pháp luật còn có những “lỗ hổng”, chưa điều chỉnh hết được các quan hệ xã hội thuộc lĩnh vực dân sự, hoặc do các nhà lập pháp chưa dự liệu hết được các quan hệ dân sự sẽ phát sinh, cho nên việc áp dụng tập quán hay áp dụng quy định tương tự của pháp luật để giải quyết tranh chấp là việc thật sự cần thiết; nhằm giải quyết kịp thời các tranh chấp để giữ được mối đoàn kết trong nhân dân, giữ được sự ổn định trong giao lưu dân sự.  

Việt Nam có 54 dân tộc anh em cùng chung sống trên lãnh thổ với tổng dân số khoảng 90 triệu người (tính đến ngày 01/11/2013). Với số lượng các dân tộc phong phú như vậy, phong tục, tập quán cũng song song trường tồn và có những nét riêng đa dạng, phản ánh bản sắc dân tộc khá rõ. Có thể kể đến các tập quán được áp dụng giải quyết những tranh chấp trong cộng đồng dân cư.

a) Vụ việc thứ nhất: Đồng bào dân tộc H’Mông (Lai Châu) có phong tục mượn gia súc như trâu, bò để canh tác (cày ruộng). Mỗi khi mượn trâu bò, người mượn phải mang một chai rượu ngô hoặc rượu gạo và một chút thức ăn thường ngày đến để cùng uống rượu với chủ sở hữu gia súc với ý nghĩa là hàm ơn và là một nghi thức của tập quán.

Ông A nguyên là chủ sở hữu của một con trâu đực đã yêu cầu ông B đang chiếm hữu con trâu đó có nghĩa vụ giao trả ông A con trâu đã mượn. Ông B không đáp ứng yêu cầu của ông A với lý do là ông A đã bán con trâu đó cho ông 12 tháng rồi. Tuy nhiên, không có một bằng chứng nào về việc ông A và ông B đã giao kết hợp đồng mua bán trâu.

Tranh chấp này không thể giải quyết bằng pháp luật vì không có bất kỳ một căn cứ nào để xác định là ông A đã bán trâu cho ông B, nhưng nếu dựa vào tập quán thì tranh chấp này sẽ được giải quyết không mấy khó khăn.

Theo tập quán thì ông B không có nghĩa vụ phải trả lại trâu cho ông A,vì ông B không phải thực hiện nghi thức là mang rượu và thức ăn đến nhà ông A để cùng uống và mượn trâu, cho nên việc ông B mượn trâu của ông A là không có, mà sự thật là ông B đã mua trâu của ông A. Hơn nữa, đồng bào dân tộc H’Mông không có lệ mượn trâu trong thời hạn dài như vậy, mà nếu không thoả thuận về thời hạn mượn thì bên mượn trâu có nghĩa vụ trả lại trâu sau khi mục đích mượn đã đạt được - là cày ruộng xong. Nếu ông A cho ông B mượn trâu thì ông A không thể không yêu cầu ông B trả lại trâu sau khi đã cày xong nương rẫy, không thể để cho ông B sử dụng sức kéo của trâu lâu như vậy và thời vụ cũng đã qua đi rồi.  

Áp dụng tập quán thì rõ ràng, ông B không mượn trâu của ông A vì không có việc ông B mang rượu và đồ ăn đến nhà ông A để uống và mượn trâu. Sự kiện này chứng tỏ rằng ông B đã mua con trâu của ông A, và ông B không có nghĩa vụ trả lại trâu cho ông A, vì ông B đã là chủ sở hữu của con trâu mua được từ ông A cách thời điểm tranh chấp 12 tháng.

b) Vụ việc thứ hai: Đồng bào dân tộc Mường ở Hoà Bình có truyền thống tổ chức lễ hội sau khi đã thu hoạch xong vụ mùa hàng năm. Trong lễ hội của người Mường, không thể thiếu tiếng cồng (chiêng). Vào ngày lễ hội, ông A cho ông B mượn chiêng để sử dụng. Sau lễ hội, ông B mang chiêng trả cho ông A. Ông A không ở nhà, ông B tự mang chiêng vào trong nhà ông A và treo lên chỗ để chiêng. Ba ngày sau, ông A yêu cầu ông B phải bồi thường thiệt hại do khi ông B sử dụng đã làm mặt chiêng bị nứt, vỡ, nhưng ông B không chấp nhận yêu cầu của ông A.

Trường hợp này cũng thiếu căn cứ để yêu cầu ông B bồi thường, vì khi chuyển giao chiêng cho ông B, các bên không có bất kỳ văn bản nào xác định thực trạng của chiêng. Tuy nhiên, nếu áp dụng tập quán thì lại có cơ sở buộc ông B có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho ông A do sử dụng chiêng mà gây thiệt hại.

Theo tập quán của người Mường (Hoà Bình) thì khi mượn chiêng, cả bên cho mượn và bên mượn phải mang chiêng ra trước cửa hoặc sân của chủ cho mượn, chủ của chiêng gõ chiêng một hồi ba tiếng hoặc ba hồi chín tiếng và tiếng chiêng ngân lên ở tần số cao nhất. Nếu các bên hoặc một bên sau khi nghe xong hồi chiêng mà không cảm thấy chiêng bị rè do bị vỡ, bị nứt thì việc chuyển giao chiêng bình thường. Ngược lại, khi bên mượn chiêng trả lại chiêng thì cũng phải làm thủ tục tương tự như khi mượn, là gõ một hồi ba tiếng hoặc ba hồi chín tiếng để mọi người cùng nghe xem tiếng chiêng có bị rè hoặc khác biệt so với khi mượn không. Căn cứ vào tập quán trên, ông B khi trả chiêng đã không thực hiện nghi thức theo tập quán, do vậy chiêng bị rè, nứt vỡ là do ông B trong khi sử dụng đã làm hư hỏng, theo đó ông B có trách nhiệm phải bồi thường cho ông A.

Hai vụ việc trên đã thể hiện việc áp dụng tập quán là rất thực tế và phù hợp, giải quyết thoả đáng các tranh chấp phát sinh. Dù các tập quán được áp dụng để giải quyết các tranh chấp trên rất khác các quy định của pháp luật, ngoài pháp luật, nhưng không trái pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Tập quán được áp dụng để giải quyết những tranh chấp trên đây là rất tinh tế và được áp dụng đã mang lại hiệu quả cao.

Hai dân tộc Êđê và M’nông ở Tây Nguyên đều có luật tục. Những quy định của luật tục Êđê và M’nông về bồi thường thiệt hại đều có đặc điểm chung là: người gây thiệt hại là người có trách nhiệm bồi thường; mức bồi thường cũng căn cứ vào hình thức lỗi của người gây thiệt hại; ngoài khoản bồi thường vật chất, người gây thiệt hại còn phải thực hiện những nghi lễ nhất định để chuộc lỗi; bồi thường thiệt hại cũng theo nguyên tắc toàn bộ và kịp thời.

Ví dụ, Luật tục M’nông quy định hành vi của người đốt rẫy, để cháy sang rẫy của người khác là có lỗi vô ý, phải bồi thường: “rẫy cháy không sạch phải dọn; chòi bị cháy phải đền; không được đòi quá đáng; không được bắt đền to”. Hoặc: “Nuôi lợn cố tình thả rông; nuôi trâu cố tình thả rông; nuôi voi cố tình thả hoang, chúng ăn rẫy phải chịu, phá chòi phải đền. Lợn, trâu, voi làm sai, chủ phải đền.”

Luật tục Êđê và M’nông đều quy định về trách nhiệm do gây thiệt hại về tài sản và mức bồi thường thiệt hại. Thiệt hại do con người gây ra gồm: đốt rẫy cháy lan sang rẫy của người khác, đánh thuốc độc bắt cá suối, không chăm sóc trâu bò bị dịch, trâu bò bị dịch không thông báo, gây hại do cháy rừng, không tắt lửa nhà mình mà gây thiệt hại, gây thiệt hại về gia súc, gia cầm cho người khác, thả rông trâu, bò khi chưa đến mùa, giết gia súc trong vườn, rẫy của người khác. Những thiệt hại do con người gây ra được xác định dựa trên các yếu tố lỗi. Lỗi của người gây thiệt hại về tài sản phần nhiều là lỗi vô ý.  

Luật tục Êđê quy định chủ sở hữu gia súc phải bồi thường thiệt hại do gia súc của mình gây ra. Nguyên tắc bồi thường thiệt hại là ngang giá. Người có gia súc gây thiệt hại cho người khác về sức khoẻ, tính mạng, tài sản còn phải chịu trách nhiệm bằng một số tài sản khác, ngoài khoản bồi thường thiệt hại thực tế. Những quy định của luật tục Êđê về bồi thường thiệt hại do gia súc gây ra cũng dựa trên yếu tố lỗi của chủ sở hữu, và trong một số trường hợp chủ sở hữu của gia súc cho dù không có lỗi cũng phải bồi thường, vì gia súc đó thuộc quyền sở hữu của mình. Tuy nhiên, luật tục Êđê cũng có quy định trong trường hợp riêng biệt, chủ sở hữu gia súc được miễn bồi thường: “Trâu, bò mùa khô, chúng muốn đi đâu, chúng đi; chúng muốn đi lang thang đâu đó, chúng đi. Nếu chúng húc nhau đến chết cũng mặc, không phải đưa nhau ra xét xử, cứ đem chúng ra thui mà ăn”.

Thiệt hại trên nằm ngoài sự kiểm soát của con người, coi là sự kiện bất khả kháng, người có gia súc gây thiệt hại không phải bồi thường. Tuy nhiên, nếu gia súc gây thiệt hại đến sức khoẻ của người khác, cho dù chủ sở hữu không có lỗi nhưng cũng phải bồi thường: “Nếu trâu, bò hung dữ báng chết một người, thì chủ sở hữu của nó phải bồi thường; còn con vật bị giết thịt làm vật hiến sinh cúng cho người chết”; nếu người bị báng chỉ bị thương, thì chủ của gia súc phải bồi thường theo thiệt hại xác định được: “Nếu vết thương nhẹ, khoản bồi thường sẽ ít; nếu vết thương nặng, khoản bồi thường sẽ nhiều”.

Với thiệt hại về hoa màu, Điều 226 luật tục Êđê quy định: gia súc “ăn ít khóm thì đền, ăn ít lá thì phải làm một lễ hiến sinh từ lợn trở lên, nếu ăn trụi mùa màng thì phải thay thế”. 

Việc đánh giá luật tục Êđê quy định về người phải bồi thường, mức bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra, phù hợp với những quy định của BLDS về bồi thường thiệt hại, ở những điểm sau đây: trâu, bò trong mùa phải chăn giữ, nếu chúng hăng máu đấu nhau mà bị chết, bị què hay bị đui thì cũng không có chuyện gì phải đưa ra xét xử; nếu do lỗi của chủ sở hữu trâu bò, do thiếu sự quản lý, chăn dắt mà để trâu bò của mình gây thiệt hại cho trâu, bò của người khác thì phải bồi thường ngang giá với thiệt hại (Điều 223 luật tục Êđê); trâu, bò làm bị thương người khác thì chủ sở hữu của trâu, bò phải bồi thường, và bồi thường các khoản thiệt hại khác về tài sản xác định được; gia súc phá hoại hoa màu của người khác, chủ sở hữu gia súc phải bồi thường. 

Trong luật tục Êđê và M’nông có những quy định về trách nhiệm và mức độ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo nguyên tắc ngang giá và trách nhiệm vật chất không dựa trên căn cứ thiệt hại thực tế, mà dựa trên sự áp đặt chủ quan của luật tục. Nghi lễ và tôn giáo được thể hiện rõ qua hình thức phạt vạ, như giết vật để hiến sinh, cúng giàng, cúng thần của hoa màu, cúng linh hồn của người chết. Bồi thường thiệt hại về sức khoẻ, tính mạng, làm ô nhiễm môi trường không dựa trên những thiệt hại thực tế, mà được định lượng sẵn bằng một vật cụ thể. Người gây thiệt hại vừa phải bồi thường, vừa phải bị mang ra xét xử, hoặc người gây thiệt hại chỉ bị xét xử giữa cộng đồng, mà không phải bồi thường: “Kẻ có trâu bò mà chiều lười tìm, sáng lười giữ, để chúng đi lang thang trong rừng như bầy thú hoang để chúng đến ăn, phá hoại hoa màu, mùa màng của người ta, những kẻ đó là có tội. Hắn là chủ của ngựa, trâu, bò, là người có của mà không lo giữ. Như vậy, có việc phải đưa hắn ra xét xử” (Điều 225 luật tục Êđê). Theo quy định trên, được hiểu như một giả định, mà không có nội dung của sự phá hoại hoa màu, mùa màng của người khác diễn ra như thế nào. Xét xử người có gia súc mà để chúng đi lang thang mang tính chất khuyên bảo, giáo dục, phân tích điều hơn, lẽ thiệt cho người có gia súc hiểu mà không mang tính chất trừng phạt. Khái niệm “đền mạng” do luật tục quy định không nên hiểu theo nghĩa đen của từ này, mà hiểu theo nghĩa người gây thiệt hại có trách nhiệm bồi thường một khoản tiền, một khoản tài sản khác cho gia đình có người bị thiệt mạng. Điều 224, đoạn 2 luật tục Êđê quy định: “giá mạng người là một cái la, đường kính bằng một “heh” thêm một “kpat”; “Khi hắn đặt mang cung, cắm chông, các ông cậu, ông bác trong làng không được hắn báo cho biết. Vì vậy, khi người chết, hắn phải trả giá đền mạng; khi người ta bị thương, hắn phải chịu bồi thường… Nếu người bị thương không giảm đau, không lành được, vẫn cứ rên la, không rời được chăn chiếu, thì hắn phải đền mạng bằng một cái la và phải làm một lễ Kpih một con trâu cho gia đình người chết”. Khái niệm “đền mạng” và ‘bồi thường thiệt hại” về tính mạng, sức khoẻ của người khác do một người có lỗi gây ra, có đặc điểm chung là bồi thường bằng tài sản theo một mức độ và hình thức đã ấn định: Người có hành vi vô ý làm chết người phải bồi thường một cái la và còn có thể phải hiến thêm một con lợn, con trâu, con bò để làm lễ cho gia đình người bị chết.

Đối với hành vi cố ý đánh người, luật tục Êđê quy định tại các Điều 178 và 179, phân biệt theo các quan hệ khác nhau: “Một người do say rượu mà đánh người khác đến chết hoặc cầm dao chém chết người ta thì hắn phải trả giá đền mạng người. Nếu người ta bị thương thì hắn phải nộp một khoản bồi thường”. Con rể đánh bố vợ thì: “Hắn đánh họ bị thương, đánh cho chết; như con lợn, con trâu để hiến sinh, hắn sẽ phải mất xác vì những chuyện hắn đã gây ra”.Người con rể đánh chết hoặc gây thương tích cho bố, mẹ vợ phải bồi thường 1/4 tổng giá trị tài sản thu nhập được chuyển giao cho vợ, con người quá cố. Trong trường hợp người con rể đó lẩn trốn, trách nhiệm bồi thường thuộc về người chị gái, em gái và các cháu gọi người gây thiệt hại bằng cậu ruột phải bồi thường thay.  

 Theo chúng tôi, những quy định của luật tục Êđê và M’nông về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng mà không trái với những nguyên tắc chung được quy định trong BLDS, thì có thể được dùng để hoà giải khi có việc gây thiệt hại về tài sản do hành vi vô ý hoặc cố ý của con người hoặc những thiệt hại do súc vật của chủ sở hữu gây ra cho người khác. Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo luật tục được áp dụng trong việc hoà giải, thoả thuận mức độ bồi thường của bên gây thiệt hại với bên bị thiệt hại nếu không trái với pháp luật và đạo đức xã hội, thì Toà án nên chấp nhận những thoả thuận đó. Cần có sự phối kết hợp giữa các cơ quan chức năng trong các tỉnh có đồng bào dân tộc sinh sống có luật tục, để tổ chức tuyên truyền nội dung pháp luật của Nhà nước, có sự so sánh với nội dung của luật tục tới các già làng, trưởng thôn, trưởng bản và tư pháp xã, tổ hoà giải ở địa phương thường xuyên và bằng nhiều biện pháp, hình thức tổ chức phù hợp. Những quy định của luật tục không trái với pháp luật, không trái đạo đức xã hội cần được tôn trọng và bảo tồn.

Với bề dày lịch sử hàng ngàn năm, các dân tộc Việt Nam có hệ thống tập quán rất đa dạng, phong phú và nhiều tập quán hàm chứa yếu tố hiện đại, văn minh. Vì vậy, khi xây dựng và ban hành pháp luật, không thể không tham khảo tập quán để luật phù hợp hơn với đời sống xã hội.  

Hơn nữa, ở nông thôn đang tồn tại rất nhiều “hương ước” của mỗi xã, mỗi làng. Những hương ước này đều có nội dung và mục đích củng cố tình làng, nghĩa xóm và có tính giáo dục cao trong cộng đồng, chứa đựng rất nhiều tập quán tốt đẹp trong cộng đồng dân cư. Vì vậy, khi áp dụng tập quán cũng cần phải quan tâm đến hương ước của cộng đồng, bởi các hương ước được hình thành trên cơ sở thoả thuận của cộng đồng dân cư đơn vị làng, xã. Trong các hương ước hàm chứa một số nội dung đã trở thành tập quán có giá trị như các quy định của pháp luật. Ví dụ: 

Thông thường, khi tranh chấp đồi cây hoặc rừng cây (rừng nguyên sinh, rừng cây tái sinh mà không rõ ranh giới) thì tập quán giải quyết tranh chấpsẽ là xác định điểm cao nhất trên đỉnh đồi rồi chia đôi, lấy nước đổ lên đỉnh cao nhất được xác định, nước sẽ chảy cả ra hai phía, tách quả đồi làm hai theo vệt chảy. Phía dưới xác định là chỗ trũng nhất (khe suối) cũng theo phương pháp xác định giữa dòng chia đôi (phong tục này áp dụng cho cả việc tranh chấp sông, suối giữa địa giới hành chính cả làng, xóm, xã).

Việc tranh chấp về địa giới liên quan đến địa hình của điều kiện tự nhiên như đồi, rừng rất phức tạp vì mốc giới hoặc không có hoặc đã bị mất dấu vết, cho nên việc áp dụng tập quán trên đây (của đồng bào Mường tỉnh Hoà Bình) theo chúng tôi là có hiệu quả cao, giữ được mối đoàn kết trong nhân dân, tôn trọng tập quán của nhân dân và giải quyết được triệt để tranh chấp phát sinh thuộc lĩnh vực đồi, rừng. Mục đích của pháp luật cũng chỉ cần như vậy.

Khi có tranh chấp vật nuôi,tập quán được áp dụng thường là theo nguyên tắc "mẹ nào, con nấy". Tức là đàn lợn con hay nghé, bê vừa sinh ra hoặc đã lớn đi theo con mẹ nào thì xác định con mà nó đi theo là mẹ nó và con mẹ nào thuộc đàn nhà ai thì đương nhiên con mà nó đi theo thuộc nhà đó. Có tập quán này vì thói quen chăn thả rông (trâu bò, lợn) nên các loài gia súc, gia cầm này sinh nở tự nhiên trên đồi núi, nên phải xác định chủ của chúng. Đây là một tập quán rất văn minh. Tập quán này dựa trên bản năng của động vật, nằm ngoài ý chí của con người, ngăn chặn được những hành vi trái pháp luật muốn chiếm đoạt tài sản của người khác. Tập quán này (của đồng bào Mường tỉnh Hoà Bình) rất có hiệu quả điều chỉnh các tranh chấp liên quan đến gia súc, gia cầm. Vì vậy, theo chúng tôi, tập quán này nên được ưu tiên áp dụng. Áp dụng tập quán này khi giải quyết sẽ không bị phụ thuộc vào chủ quan của con người, của cơ quan xét xử. 

 Mồ mà là nơi linh thiêng, vì vậy, bất cứ hành vi xâm hại nào như: phóng uế, đào củ, rễ cây vào khu vực mồ mả thì sẽ bị cộng đồng phạt bằng một con lợn. Căn cứ vào tính chất mức độ xâm phạm mà có thể phạt con lợn to hoặc nhỏ. Thông thường, kích thước con lợn bị bắt phạt tính bằng nấm (gang tay), thường là từ 3 - 4 nấm tay tính từ mông lợn đến đầu con lợn (một nấm có thể tương đương 10kg lợn hơi).

Tập quán và luật tục đều có những đặc điểm thể hiện những quy tắc xử sự trong cộng đồng và tôn trọng quyền lực không thành văn hay thành văn của công đồng. Do điều kiện địa lý, do truyền thống canh tác... nên những thoả thuận dùng nguồn nước chung, ranh giới đất đai, rừng, quyền đối với vật nuôi, cây trồng, hoa lợi từ vật nuôi... đã được xem là những chuẩn mực về cách xử sự trong cộng đồng, thể hiện tính nhân đạo, nhân văn cao. Vì vậy, tập quán cần được coi trọng và nên được áp dụng vào việc giải quyết những tranh chấp dân sự, nhằm góp phần củng cố khối đoàn kết trong cộng đồng, bảo vệ trật tự, an toàn xã hội và đó cũng là mục đích điều chỉnh của pháp luật. 

Về áp dụng tập quán, quy định tại Điều 3 BLDS năm 2005 chưa có hiệu quả điều chỉnh cao vì chưa thật sự phù hợp. Bản chất của quan hệ dân sự là thoả thuận, nếu thoả thuận ấy không chống lại điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội thì có giá trị áp dụng để giải quyết tranh chấp. Theo chúng tôi, khi sửa đổi, bổ sung BLDS năm 2005 thì phải quy định thật cụ thể, thật chi tiết về nguyên tắc áp dụng tập quán khi giải quyết tranh chấp dân sự. Quy định về tập quán thì phải để cho nội dung này điều chỉnh hữu hiệu quan hệ dân sự, do vậy phải xác định vị trí ưu tiên khi áp dụng tập quán. Nếu theo quy định tại Điều 3 BLDS hiện hành thì tập quán chưa thật sự được coi trọng. Bởi quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán”... đã mang tính chất nửa vời, do chữ “có thể”. Thông thường, Toà án sẽ không chọn tập quán để áp dụng mà lại chọn cách áp dụng quy định tương tự của pháp luật, nên quy định việc áp dụng tập quán sẽ kém hiệu quả trên thực tế.

Theo chúng tôi, tập quán nên được áp dụng ưu tiên kể cả trong trường hợp pháp luật có quy định. Vấn đề hợp tình và hợp lý trong giải quyết tranh chấp là biết kết hợp giữa những tinh hoa của tập quán và pháp luật. Suy cho cùng, pháp luật không thể tách rời cuộc sống hiện thực và không làm phức tạp hoá cuộc sống hiện thực. Hơn nữa, vấn đề án lệ cũng cần thiết phải được xem xét để có thể lấy án lệ làm điển hình để giải quyết những tranh chấp có tính chất tương tự nhau. Trình độ và trải nghiệm của thẩm phán sẽ được nâng cao nếu án lệ được xem xét áp dụng. Kinh nghiệm cho thấy, ở đâu có hệ thống toà án tập trung cao, thì ở đó mới có thể đề cập đến vai trò của án lệ.

Tập quán là những phương thức ứng xử giữa người với người đã được định hình cùng với sự hình thành và phát triển xã hội có tính lịch sử và được xem như chuẩn mực có vai trò đảm bảo sự ổn định xã hội và giao lưu dân sự, do vậy tập quán cần được xem xét để quy định trong BLDS thật rõ ràng và ưu tiên áp dụng trong giải quyết tranh chấp, nếu tập quán đó không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội./.

                                                                                                                              

---