Theo Bách khoa toàn thư về Công pháp quốc tế, “áp dụng luật quốc tế bao hàm hoạt động giải thích để xác định nghĩa và phạm vi của các quy định. Mục đích và ý nghĩa pháp lý của giải thích là củng cố nghĩa của từ ngữ và cách diễn đạt được sử dụng trong văn bản, và vì vậy làm rõ ý định mà các bên đã muốn văn bản được áp dụng như thế nào trong các hoàn cảnh mà văn bản được giải thích đề cập”[1]. Trên thực tế, giải thích điều ước là trường hợp quan trọng nhất của việc giải thích trong luật quốc tế. Đối với Công ước của Liên hợp quốc về Luật biển năm 1982 (UNCLOS 1982), việc giải thích các quy định về quy chế pháp lý của đảo trong Công ước này phải phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế, đó là: không dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực; không can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác; tận tâm thiện chí thực hiện cam kết quốc tế (pacta sunt servanda[2]); các quốc gia có nghĩa vụ hợp tác[3]… Cụ thể, việc giải thích quy định của UNCLOS 1982 về quy chế pháp lý của đảo phải phù hợp với các quy tắc chung về giải thích điều ước được quy định tại Điều 31, 32 và 33 của Công ước Viên năm 1969 (VCLT 1969)[4]. Theo ICJ[5], các điều khoản này là luật tập quán quốc tế[6], vì vậy, chúng có thể được sử dụng như nền tảng để giải thích mọi điều ước, thậm chí với các quốc gia không phải là thành viên của VCLT 1969[7].

Trên cơ sở Điều 31 VCLT 1969, việc giải thích quy định của UNCLOS 1982 về quy chế pháp lý của đảo phải “thiện chí phù hợp với nghĩa thông thường được nêu đối với những thuật ngữ của điều ước trong văn cảnh của chúng và chú trọng đến đối tượng và mục đích của điều ước”. Như vậy, điểm bắt đầu của việc giải thích điều ước là “nghĩa thông thường được nêu đối với thuật ngữ của điều ước” - một khái niệm mà trên thực tế đã được đưa ra từ trước khi ILC[8] bắt đầu các công việc chuẩn bị cho VCLT 1969[9]. Như đã lưu ý ở trên, đối tượng của việc giải thích là ý định của các bên được thể hiện trong văn bản điều ước. Vì vậy, “nghĩa thông thường” của thuật ngữ trong văn cảnh của điều ước có thể bị thay đổi khi các bên trong quan hệ điều ước muốn sử dụng thuật ngữ với một nghĩa khác với “nghĩa thông thường” của nó[10]. Do đó, Điều 31 (1) VCLT 1969 cần phải được hiểu là: một điều ước phải được giải thích thiện chí phù hợp với nghĩa thông thường được nêu đối với những thuật ngữ của điều ước trong nguyên bản của chúng, trừ khi điều đó tạo ra nghĩa không phù hợp với tinh thần, mục đích, văn cảnh của điều khoản hoặc văn bản mà có chứa đựng các từ đó[11].

Theo Điều 31 (2) VCLT 1969, “nghĩa thông thường của thuật ngữ” được sử dụng trong UNCLOS 1982 có thể được tìm thấy trong các từ điển hoặc trong chính nội dung văn bản bao gồm lời nói đầu, phụ lục cũng như trong mọi thoả thuận có liên quan đến Công ước đã được tất cả các bên tham gia tán thành trong dịp ký kết Công ước. Bên cạnh đó, việc giải thích quy chế pháp lý của đảo theo UNCLOS 1982 cũng phải tính đến mọi thỏa thuận và thực tiễn sau này giữa các bên về việc giải thích hoặc thực hiện Công ước (Điều 31 (3) VCLT 1969). Các thực tiễn đó có vai trò là công cụ để giải thích điều ước và chúng cũng có thể đánh dấu sự thay đổi về nội dung mối quan hệ pháp lý giữa các bên đã được thiết lập theo Công ước[12]. Tuy nhiên, tất cả các phương tiện giải thích trên đều không được tách rời với bước thứ hai của quá trình giải thích, đó là “đối tượng và mục đích” của UNCLOS 1982. Nói cách khác, khi “nghĩa thông thường của thuật ngữ” bị tối nghĩa hoặc không rõ ràng thì việc sử dụng “đối tượng và mục đích” của UNCLOS 1982 sẽ giúp xác định nghĩa nào có khả năng đúng và đảm bảo sự thống nhất về nội dung của toàn bộ văn bản UNCLOS 1982.

Theo Điều 32 VCLT 1969 và án lệ quốc tế[13], việc giải thích quy chế pháp lý của đảo theo quy định của UNCLOS 1982 “có thể dựa thêm vào những cách giải thích bổ sung, kể cả những công việc trù bị điều ước và hoàn cảnh ký kết điều ước”. Những cách giải thích bổ sung trên được sử dụng nhằm khẳng định nghĩa thuật ngữ đã được giải thích hoặc “khi nghĩa của thuật ngữ mập mờ, khó hiểu hoặc khi dẫn đến một kết quả rõ ràng là phi lý hay không hợp lý” (Điều 32 VCLT 1969). Một phương thức khác để giải thích quy chế pháp lý của đảo theo quy định của UNCLOS 1982 là xem xét văn bản Công ước bằng tất cả các ngôn ngữ mà nó đã được các quốc gia xác thực và thừa nhận có giá trị pháp lý như nhau “Khi so sánh các văn bản đã được xác thực cho thấy có sự khác biệt về nghĩa mà việc áp dụng các Điều 31 và 32 không thể giải quyết được thì sẽ áp dụng nghĩa nào phù hợp một cách tốt nhất với các văn bản đó, có tính đến đối tượng và mục đích của điều ước” (Điều 33 VCLT 1969).

Cũng cần lưu ý là, VCLT 1969 chỉ hướng dẫn những yếu tố nào cần phải tính đến khi giải thích điều ước. Điều này có nghĩa là, khi giải thích quy chế pháp lý của đảo theo quy định của UNCLOS 1982, các quốc gia và cơ quan tài phán quốc tế không bắt buộc phải xét đến và sử dụng một cách tuần tự tất cả các phương tiện và các bước như đã đề cập ở trên.

Điều 121 (1) UNCLOS 1982 kế thừa hoàn toàn Điều 10 (1) UNCLOS 1958 về lãnh hải và vùng tiếp giáp lãnh hải, theo đó, một thực thể được coi là đảo phải thỏa mãn tất cả các tiêu chí là:

Tiêu chí “đảo” - dưới góc độ pháp lý - “là một vùng đất” đã được thừa nhận từ lâu. Cơ sở cho tiêu chí này bao gồm hai yếu tố: thứ nhất, sự hình thành vùng đất đó phải gắn tự nhiên với đáy biển; thứ hai, vùng đất đó có tính chất của “terra firma - đất khô ráo/đất liền”. Như vậy, các con tàu thả neo, các tảng băng và các vật thả trôi... không phải là đảo, bởi vì chúng không có sự gắn bó hữu cơ với đáy biển và rõ ràng là không có tính chất terra firma. Tuy nhiên, thành phần chất liệu cấu tạo nên đảo không thể hiểu theo nghĩa hẹp rằng đảo đó chỉ được cấu tạo từ đất, mà phải được mở rộng theo nghĩa đảo có thể cấu tạo từ bùn, cát, đá... Điều này đã được khẳng định trong các án lệ từ thế kỷ XIX (ví dụ như Mississipi, 1805) đến nay (ví dụ như Nicaragoa v. Colombia, 2012). Hơn nữa, luật quốc tế cũng không yêu cầu “một vùng đất” được coi là đảo phải có kích cỡ tối thiểu là bao nhiêu. Quá trình đàm phán các Công ước Luật biển cũng như các phán quyết của ICJ trong vụ Qatar v. Bahrain (2001)[14], Nicaragoa v. Colombia, 2012)[15]... đều củng cố thêm điều này.

Theo cách hiểu thông thường, “hình thành một cách tự nhiên” chính là cách thực thể ấy xuất hiện mà không có sự can thiệp trực tiếp của con người. Như vậy, yêu cầu này đã loại bỏ hoàn toàn những thực thể nhân tạo trên biển như hải đăng, dàn khoan, tháp canh gác, “đảo” nhân tạo… ra khỏi định nghĩa đảo.

“Được hình thànhmột cách tự nhiên” (mà không phải là “được tạo ra một cách tự nhiên”) dường như là tiêu chí chủ chốt trong bối cảnh hiện nay khi xem xét một thực thể là đảo. Tuy nhiên, tiêu chí này không nên được giải thích một cách cứng nhắc. Việc bảo quản một vùng đất có địa vị pháp lý là một đảo, so với việc tạo ra một khu vực đất đai để có được địa vị pháp lý là một đảo, là hoàn toàn khác nhau. Ví dụ như, các quốc gia đã áp dụng các biện pháp để ngăn chặn đảo Kolbeinsoy và Okinotorishima khỏi việc bị nhấn chìm do nước biển dâng. Sự can thiệp đó không bị cho là những bằng chứng để yêu cầu “hình thành tự nhiên” của đảo không được thỏa mãn. Ngược lại, hành vi của một quốc gia với mục đích bồi đắp một thực thể tự nhiên trên biển trở thành đảo, dù có sử dụng các chất liệu tự nhiên, thì thực thể đó sẽ không được coi là đảo dưới góc độ pháp lý quốc tế. Nhìn chung, để làm sáng tỏ tiêu chí “hình thành một cách tự nhiên” thì cần phải trả lời hai câu hỏi: Mục đích của sự can thiệp của con người là gì? Đảo có trước hay sự can thiệp, bồi đắp của con người có trước?

Cũng cần nhấn mạnh thêm rằng, trên thực tế có rất nhiều đảo là san hô. Các đảo này được hình thành qua nhiều thế kỷ do sự lớn dần của các rặng san hô trong điều kiện bình thường của nước biển, tạo ra các mỏm đá ngầm và rồi lâu dần, nó thành các cấu trúc nhô lên khỏi mặt nước. Các rặng san hô đó, dù không phải là một phần địa chất của đáy biển nhưng lại được hình thành tự nhiên và gắn chặt với đáy biển nên chắc chắn được coi là đảo. Luận điểm này cũng được củng cố bởi thực tiễn các quốc gia và phán quyết của ICJ trong vụ Colombia v. Nicaragua (2012)[16].

Yêu cầu “có nước bao bọc” chỉ ra rằng, những thực thể trên biển được coi là đảo không thể có bất cứ kết nối nào với phần đất liền. Nói cách khác, đảo phải tách biệt với lục địa hoặc với một đảo khác. Nếu như một đảo, bằng một cách thức nào đó, được nối với đất liền (hoặc một đảo khác) bởi một bãi cát ở cửa sông hay bởi một con đường đắp cao thì nó sẽ chỉ được coi là một phần không tách rời của bờ biển. Tuy nhiên, nếu đảo được nối với đất liền (hoặc một đảo khác) bởi một cây cầu thì nó vẫn đáp ứng được tiêu chí “có nước bao bọc” xung quanh và hoàn toàn khác với bán đảo.

Hơn nữa, khác với bãi cạn lúc nổi lúc chìm, đảo cần phải ở trên mặt nước - kể cả khi thủy triều lên. Tuy vậy, sự phân biệt này không phải lúc nào cũng dễ dàng, bởi luật quốc tế không quy định rõ cách xác định mực nước thủy triều và khoảng thời gian thực thể ở trên mặt nước là bao lâu để thỏa mãn yêu cầu là đảo.

Từ góc độ giải thích, theo nghĩa thông thường của từ “thủy triều lên - high tide” là khi thủy triều ở mức cao nhất hoặc là thời gian mà thủy triều ở mức cao nhất[17]. Dưới góc độ khí tượng học, trong điều kiện khí tượng bình thường thì thủy triều lên cao nhất là khi Mặt Trăng và Mặt Trời cùng nằm về một phía so với Trái Đất. Tuy nhiên, độ cao của mực nước thủy triều cũng bị ảnh hưởng rất lớn bởi bão và các điều kiện khí tượng thủy văn khác. Đó có thể là lý do mà Dự thảo của Hội nghị quốc tế về Luật biển lần thứ I năm 1958 (UNCLOS I) đã đề nghị thêm cụm từ “một cách lâu dài” để cân bằng với cụm từ “trong các hoàn cảnh bình thường” nhằm mục đích tính đến các trường hợp ngoại lệ làm cho thủy triều trở nên không bình thường. Theo đó, “đảo là vùng đất được bao bọc bởi nước, ở trên mực nước cao một cách lâu dài, trong các hoàn cảnh bình thường”. Tại UNCLOS I, các thuật ngữ trên đều không được chấp nhận và được thay bằng từ “hình thành một cách tự nhiên”- theo đề nghị của Mỹ

Tuy nhiên, từ quy định của văn bản, việc bỏ các cụm từ “một cách lâu dài” và “trong các hoàn cảnh bình thường”khỏi văn bản cuối cùng của Công ước không có nghĩa rằng, các điều kiện này đã bị loại trừ hoàn toàn. Chính cụm từ “vẫn ở trên mặt nước” với động từ “is”- ở thì hiện tại - đã hàm ý rằng: một vùng đất được coi là đảo phải hiện hữu và thông thường ở trên mặt nước khi thủy triều lên. Đồng thời, nó cũng tất yếu gợi ý về sự cho phép những trường hợp thủy triều ngoại lệ hoặc khác thường - dù rất hiếm khi xảy ra - làm cho vùng đất vốn là đảo có thể nhất thời bị ngập dưới nước. Từ các văn bản trong quá trình đàm phán (travaux preparatoires) cũng cho thấy, UNCLOS I và UNCLOS III (Hội nghị quốc tế về Luật biển lần III) không phủ nhận hoàn toàn yêu cầu “một cách lâu dài” và “trong hoàn cảnh bình thường”[18]. Thuật ngữ cuối cùng được lựa chọn đưa vào Công ước bởi vì: (i) hai thuật ngữ được đề xuất là “một cách lâu dài” và “trong hoàn cảnh bình thường” không nhất quán với nhau; (ii) từ “trong hoàn cảnh bình thường” là không cần thiết bởi nó đã được hàm ý trong văn bản gốc của Dự thảo[19] và, (iii) “không có thực tiễn quốc gia về ảnh hưởng của hoạt động bình thường, bất bình thường hay theo mùa của thủy triều đối với việc xem xét một thực thể là đảo”[20].  

Như vậy, luật quốc tế không yêu cầu rằng một cấu trúc được coi là đảo thì phải hoàn toàn ở trên mặt nước một cách vĩnh viễn, lâu dài. Bởi lẽ, trong một số trường hợp và vì các lý do khác nhau, một đảo cũng có thể biến mất. Điều này có thể mở ra một sự chấp nhận là những đảo núi lửa hoặc các cấu tạo không ổn định khác đang là đảo theo nghĩa pháp lý “nhưng có thể biến mất trong tương lai”.

Mặc dù có đề cập đến “thủy triều lên - high tide”, “thủy triều xuống - low tide”, “ngấn nước thủy triều thấp nhất - low waterline”[21]… nhưng các Công ước Luật biển đều không xác định rõ là dựa trên hệ thống thủy triều nào. Văn phòng Khí tượng thủy văn quốc tế (IHO) đã đưa ra chỉ số “thủy triều thiên văn cao nhất - HAT” nhưng về cơ bản, chỉ số đó là dưới góc độ về an toàn hàng hải, chứ không phải dưới góc độ liên quan đến định nghĩa đảo[22]. Thực tiễn áp dụng bởi các quốc gia khi tính mực nước thủy triều không có sự thống nhất nên cũng không thể tìm được quy tắc tập quán quốc tế về vấn đề này. Đó chính là nguyên nhân dẫn đến sự tranh cãi mạnh mẽ, ví dụ như giữa Anh và Pháp (1977) về đảo Eddystone Rocks[23]; giữa Pháp và Bỉ (1991) về bãi cạn Banc Breedt[24]; giữa Nicaragua và Colombia (2012) về chuỗi thực thể Quitasueno[25]…Vấn đề này càng trở nên đặc biệt quan trọng ở những nơi, ví dụ như Biển Đông của Việt Nam, có nhiều cấu trúc chỉ cao hơn mặt nước biển vài cen-ti-met. Do đó, hai vấn đề tiếp theo được đặt ra là: Hệ thống thủy triều nào sẽ được sử dụng để đánh giá tiêu chuẩn “vẫn ở trên mặt nước”? Độ cao của thực thể “ở trên mặt nước” khi thủy triều lên là bao nhiêu?

Căn cứ vào đặc điểm thiên văn của thủy triều như đã đề cập ở trên và luật quốc tế chỉ yêu cầu “…vẫn ở trên mặt nước khi thủy triều lên” nên các quốc gia có thể sử dụng bất cứ hệ thống thủy triều nào, miễn là đảm bảo mức độ đủ để được coi là “thường xuyên” ở trên mực nước cao. Bên cạnh đó, mức thủy triều lên cũng không bắt buộc phải là “cao nhất hàng năm - highest annual tide”[26] mà có thể là trung bình của mực nước triều lớn nhất của kỳ triều cường trong thời đoạn quan trắc là một năm - mean high water spring tides”[27]. Về vấn đề này, mặc dù đã thừa nhận và sử dụng HAT trong vụ Nicaragua v. Colombia (2012) nhưng ICJ cũng kết luận rằng, “việc sử dụng hệ thống thủy triều nào không quan trọng, quan trọng là thực tế QS32 vẫn ở trên mặt nước tại mức thủy triều cao nhất”[28]. Từ đó, có thể hiểu là hệ thống thủy triều và độ cao của thực thể so với mức nước thủy triều cao nhất là bao nhiêu không tạo ra sự khác biệt, quan trọng là thực thể đó vẫn nổi trên mặt nước tại mức thủy triều cao nhất.

Tóm lại, dưới góc độ luật quốc tế hiện nay, tất cả các cấu tạo “là một vùng đất, hình thành tự nhiên có nước bao bọc, khi thủy triều lên vùng đất này vẫn ở trên mặt nước” thì sẽ được coi là đảo, bất kể kích cỡ, đặc điểm địa chất hay loại đời sống kinh tế trên đảo. Tuy nhiên, trên cơ sở học thuyết estopel[29], điều này không loại trừ khả năng trong trường hợp cụ thể, các quốc gia thỏa thuận công khai hoặc thừa nhận ngầm định một thực thể không có đủ các tiêu chí trên là “đảo” (và ngược lại), miễn là thỏa thuận đó không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của quốc gia khác cũng như của cộng đồng quốc tế[30]. Mặc dù còn nhiều tranh luận nhưng định nghĩa “đảo” trong UNCLOS 1958 và UNCLOS 1982 vẫn được chấp nhận rộng rãi hiện nay và được coi là luật tập quán quốc tế[31].

Về nguyên tắc, UNCLOS 1982 thừa nhận đảo có thể tạo ra đầy đủ các vùng biển pháp lý như đối với đất liền khi quy định: “Với điều kiện phải tuân thủ khoản 3, lãnh hải, vùng tiếp giáp lãnh hải, vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của một đảo được hoạch định theo đúng các quy định của Công ước áp dụng cho các lãnh thổ đất liền khác” (Điều 121.2 UNCLOS 1982). Như vậy, UNCLOS 1982 cho phép đảo sẽ có tối đa 12 hải lý lãnh hải, 24 hải lý vùng tiếp giáp lãnh hải, 200 hải lý vùng đặc quyền kinh tế và 350 hải lý thềm lục địa tính từ đường cơ sở dùng để tính chiều rộng lãnh hải[32]. Theo tính toán, một đảo độc lập (không nằm trong phạm vi 200 hải lý tính từ đường cơ sở của bờ biển đất liền hay bờ biển của một đảo khác) có thể tạo ra vùng biển rộng 125,664 hải lý vuông (431,014km²)[33]. Theo thống kê, có hơn nửa triệu các đảo rất nhỏ nằm rải rác trên khắp các đại dương. Nếu mọi đảo có đầy đủ các vùng biển thì không những không gian của biển và vùng sẽ bị giảm đi rất nhiều, đồng thời sẽ ảnh hưởng đến các quyền tự do chung trên biển. Sự bất hợp lý và không công bằng này chính là lý do mà Điều 121 (2) có đề cập đến ngoại lệ và UNCLOS 1982 bổ sung Điều 121 (3) quy định hạn chế như sau: “Những đá nào mà không thể duy trì sự cư trú của con người hoặc đời sống kinh tế của chính nó, thì không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa”.

Tuy nhiên, ngôn từ hết sức mập mờ của điều khoản này đã tạo ra vô số những cách giải thích khác nhau. Cần phải nhắc lại rằng, lịch sử soạn thảo đã cho thấy phạm vi và độ sâu của các bất đồng trong quá trình đàm phán về quy chế pháp lý của đảo[34]. Do đó, “không ngạc nhiên rằng, Điều 121 được soạn thảo theo cách thức mập mờ, không rõ ràng một cách có chủ định”[35] đến mức mà Amerasinghe - Chủ tịch UNCLOS III - đã đề nghị rằng, cần thiết phải duyệt lại chế độ các đảo. Trong bối cảnh đó, về nguyên tắc, việc giải thích Điều 121 (3) vẫn phải căn cứ vào “nghĩa thông thường được nêu đối với thuật ngữ” (Điều 31 VCLT 1969) nhưng cũng không loại trừ khả năng là các thuật ngữ của điều khoản này đã không phục vụ chính xác ý định mà các quốc gia muốn đề cập. Chính vì vậy, tiêu chuẩn giải thích chủ yếu phải là mục đích của Điều 121 (3).

Tranh luận sôi nổi về điều khoản này, trước hết tập trung vào thuật ngữ “đá - rocks”. Điều 121 UNCLOS 1982 là một thể thống nhất với tiêu đề “chế độ các đảo”. Do đó, tất cả các cấu trúc được quy định trong điều khoản này phải là đảo, bao gồm cả “đá”. “Đá” ở khoản 3 là loại đảo đặc biệt mà sự loại trừ ở khoản 2 đề cập đến. Cũng theo logic đó, “đá” chắc chắn phải thỏa mãn tiêu chí “hình thành tự nhiên, có nước bao bọc và ở trên mặt nước khi thủy triều lên” như quy định tại khoản 1 thì mới được coi là đảo.

Tại UNCLOS III, nhằm đề cập đến loại đảo đặc biệt là ngoại lệ của khoản 2, các quốc gia đã đưa ra nhiều đề xuất phân loại đảo nhưng không theo tiêu chuẩn địa chất mà theo tiêu chuẩn kích cỡ tối thiểu áp dụng cho “đảo nhỏ biệt lập xa bờ - islets”, “đảo nhỏ - small islands”[36]… Thuật ngữ “đá - rocher” lần đầu tiên chính thức xuất hiện trong đề nghị của các quốc gia châu Phi với nghĩa là một kết cấu đá (rocheuse). Tuy nhiên, UNCLOS III đã chỉ giữ lại thuật ngữ này để nhấn mạnh rõ hơn sự trái ngược với các đảo được quy định tại khoản 2. Ngoài chữ “đá” thì toàn bộ lời văn của Điều 121 (3) tương ứng với các kiến nghị của Thổ Nhĩ Kỳ và Rumania. Đó là những kiến nghị không dự liệu sự hạn chế nào về địa chất: “đá được xem như là loại đảo nhỏ nhất trước khi nó trở thành bãi cạn lúc chìm lúc nổi”. Như vậy, từ travaux preparatoires UNCLOS 1982, kết hợp với nghĩa thông thường về địa chất thì thuật ngữ “đá” trong Điều 121 (3) phải được hiểu là một loại đảo nhỏ, được cấu thành từ cát, bùn, san hô… mà không phải chỉ là từ “đá”- theo nghĩa thông thường của thuật ngữ này.

Theo Điều 121 (3), đá vẫn có đầy đủ các vùng biển, chỉ những đá nào “không thể duy trì sự cư trú của con người hoặc đời sống kinh tế của chính nó” thì mới không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Vì vậy, có ít nhất hai điều kiện cần làm rõ. Thứ nhất, tiêu chí “không thể duy trì sự cư trú của con người - can not sustain human habitation” đặt ra nhiều câu hỏi như: “không thể” là khả năng áp dụng cho hiện tại, quá khứ hay tương lai? “Con người” là dân thường hay lực lượng quân đội hay các nhân viên kỹ thuật, khoa học? “Sự cư trú” là việc định cư, sinh sống lâu dài hay chỉ là cư trú tạm thời?

Trước hết, nghĩa thông thường của từ “duy trì - sustain” cũng chính là “kéo dài”, “giữ vững”[37]. Quá trình phát triển của luật biển quốc tế cho thấy, việc hình thành các vùng biển thuộc quyền chủ quyền là sự thừa nhận các quyền và trách nhiệm cơ bản của dân cư ven biển đối với việc quản lý, khai thác tài nguyên của vùng nước và thềm lục địa tiếp liền với bờ biển nơi dân cư đó sinh sống. Như vậy, việc thiết lập vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa quanh các đảo nhỏ xa bờ, không có người ở là không phù hợp với mục đích mà UNCLOS 1982 hướng tới. Mặc dù travaux preparatoires UNCLOS 1982 và thực tiễn quốc gia không cung cấp bằng chứng về số lượng người cụ thể nhưng để phù hợp với mục đích nêu trên thì cần phải hiểu một cách chung nhất: thuật ngữ “duy trì sự cư trú của con người” là sự cư trú lâu dài của cộng đồng dân cư ổn định. Những dân cư đó sẽ không nhất thiết sống trên đảo nhỏ mà có thể sống ở gần đảo, đồng thời khai thác và sử dụng đảo cũng như các diện tích đại dương bao quanh đảo.

Tuy nhiên, cụm từ “đá mà không thể duy trì - rocks which can not sustain” dường như hàm ý về hiện tại và khả năng mà không cần phải thực sự có cư trú của con người. Trong các buổi thảo luận tại UNCLOS III, các đề xuất ban đầu thường đề cập đến các đảo “không người ở” nhưng sau đó, các văn bản và quan điểm ngày càng tập trung vào “khả năng” theo đề xuất của các nước đang phát triển và kém phát triển cũng như tuyên bố của Iran, Romania… Cuối cùng, văn bản UNCLOS 1982 chỉ giữ lại khả năng “không thể - can not”. Điều khoản này, trong văn bản bằng tiếng Pháp (Le rochers qui ne se prêtent pas à I’habitation…) và tiếng Tây Ban Nha (Las rocas no aptas para mantener habitacion…) cũng đều có nghĩa rằng, các đá mà thực tế không duy trì nhưng có thể duy trì sự cư trú của con người thì sẽ không thuộc Điều 121 (3). Mặt khác, cách đánh giá công bằng về một khả năng như vậy phải là ở thời điểm hiện tại thì mới không đi ngược lại mục đích của Điều 121(3). Hơn nữa, với việc sử dụng đến những kỹ thuật phức tạp trong tương lai, người ta sẽ có thể duy trì sự cư trú tại bất cứ cấu tạo nào. Với cách hiểu đó, sự sẵn có của lương thực, nước ngọt, đất canh tác, nơi trú ngụ... có thể được xem như là những tiêu chuẩn chủ yếu để đánh giá một đảo có khả năng duy trì sự cư trú của con người hay không.

Thứ hai, cụm từ “đời sống kinh tế của chính nó” cũng có thể đặt ra các câu hỏi: thế nào là “đời sống kinh tế”, “của chính nó” là của chính đảo hay của cả các vùng nước bao quanh đảo? Theo nghĩa thông thường, đời sống kinh tế luôn gắn với các hoạt động mang tính chất thương mại hay sản xuất của con người. Như vậy, sự có mặt của các trạm vô tuyến điện, hải đăng hay trạm dự báo thời tiết… thì chưa tạo ra đời sống kinh tế, bởi vì gần như đảo nhỏ nào cũng có thể dùng làm căn cứ cho các trạm đó. Hơn nữa, cách giải thích rộng như vậy là không phù hợp với mục đích mà Điều 121 (3) UNCLOS 1982 hướng đến. Bởi vì, các đảo thuộc Điều 121 (3) vẫn có lãnh hải và vùng tiếp giáp lãnh hải riêng nên “đời sống kinh tế” ở đây cần phải hiểu là bao gồm các hoạt động khai thác tài nguyên của vùng nước xung quanh đảo.

Bên cạnh đó, thuật ngữ “của chính nó - of its own” (mà không phải là “tự chính nó - of its self” cho phép đưa ra cách hiểu là các tài nguyên của chính đảo phải cung cấp ít nhất một phần cho cuộc sống của đảo. Tất nhiên, điều này không có nghĩa rằng đảo phải tự cung tự cấp hoàn toàn. Sự cung cấp từ bên ngoài sẽ giúp người dân sống gần đảo thực hiện và thu được giá trị kinh tế mà đảo có thể có. Trong văn bản UNCLOS 1982 bằng tiếng Tây Ban Nha (vada econòmica propia) và tiếng Pháp (une vie economique propre) cũng đều có nghĩa là “của chính nó”. Văn bản bằng tiếng Nga (samostoiatel’noi khosiaistvennoi deiatel’nosti) thì có thể dịch là “tự duy trì hoạt động kinh tế”. Tuy nhiên, văn bản bằng tiếng Trung Quốc thì chỉ yêu cầu “duy trì - wei chi” chứ không cần thiết phải “tự duy trì - zhi sheng wei zi”. Như vậy, mặc dù văn bản bằng tiếng Nga không rõ ràng nhưng căn cứ vào sự rõ ràng của văn bản bằng tiếng Trung Quốc và sự tương thích của các văn bản bằng tiếng Anh, Pháp, Tây Ban Nha thì thuật ngữ “của chính nó” phải được hiểu là cho phép sự cung cấp các nhu yếu phẩm từ bên ngoài, miễn là cấu trúc có tài nguyên và khả năng tạo ra giá trị kinh tế để mua các nhu yếu phẩm đó. Từ travaux préperatoires cũng cho thấy, các quốc gia không yêu cầu rằng đảo phải hoàn toàn tự chủ mà chỉ cần đảo “có khả năng phát triển”[38]. Ủy ban hòa giải vụ Jan Mayen cũng khẳng định rằng, “một đảo không thể cư trú nhưng nó có các tài nguyên thiên nhiên mà có thể được khai thác, sự khai thác này đòi hỏi hoạt động của con người trên chính đảo hoặc trong vùng nước xung quanh nó thì dường như tiêu chí “đời sống kinh tế” được đáp ứng”[39].

Tiêu chí “của chính nó” cũng có nghĩa rằng, các hoạt động cải tạo, mở rộng diện tích hoặc xây dựng các công trình trên các đảo đá và rạn san hô… không làm thay đổi địa vị pháp lý của các cấu trúc đó. Việc áp dụng quy chế pháp lý nào đối với các cấu trúc tự nhiên nhưng đã được cải tạo và mở rộng tùy thuộc vào địa vị pháp lý của các cấu trúc đó trước khi có sự can thiệp của con người.

Cuối cùng, dường như hai điều kiện đã nêu ở khoản 3 đứng riêng rẽ với nhau bởi từ “hoặc” chứ không phải được kết nối bằng từ “và”. Trong giai đoạn đầu tiên của quá trình đàm phán UNCLOS 1982, Điều 121 (3) đã được soạn thảo là: “…sự cư trú của con người và đời sống kinh tế của chính nó”. Kể từ phiên thứ III của Hội nghị, trên cơ sở Văn bản đàm phán riêng rẽ không chính thức, từ “và” đã bị thay thế bởi từ “hoặc”[40]. Tuy nhiên, đó chỉ là sự thay đổi có chủ định về cách diễn đạt, bởi lẽ, có nhiều cơ sở để kết luận rằng từ “hoặc” trong Điều 121 (3) hiện nay cần phải được hiểu là “và”. Trước hết, khác với cấu trúc của khoản 2, ở khoản 3 không có dấu chấm hay dấu phẩy đứng trước từ “mà - which. Điều này có nghĩa rằng, Điều 121 (3) có thể được đọc là: “Những đá mà không thể duy trì sự cư trú của con người (điều kiện 1) thì không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa” hoặc “Những đá mà không thể duy trì đời sống kinh tế của chính nó (điều kiện 2) thì không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa”. Như vậy, nếu đá không đáp ứng được một trong hai điều kiện trên thì sẽ thuộc Điều 121 (3) UNCLOS 1982. Nói cách khác, Điều 121 (3) UNCLOS 1982 đã thiết lập yêu cầu tối thiểu với các đảo nhỏ là phải thỏa mãn đồng thời hai điều kiện trên thì mới có đầy đủ các vùng biển giống như đất liền. Hơn nữa, văn bản chính thức của điều khoản này bằng tiếng Pháp và Tây Ban Nha dùng từ “hoặc” nhưng bằng tiếng Trung Quốc và Ả Rập thì lại kết nối bởi từ “và”. Mặt khác, thực tế cũng cho thấy hai điều kiện này luôn đi cùng nhau bởi vì đời sống kinh tế là một phần của đời sống xã hội và nó không thể hoàn toàn tách biệt với đời sống con người. Nhìn chung, dường như Điều 121 (3) UNCLOS 1982 được soạn thảo với ý tưởng: “tôi không thể xác định chính xác cái mà tôi muốn, nhưng chỉ cho tôi một lãnh thổ ngoài khơi và tôi sẽ cho bạn biết nó có là đá thuộc Điều 121 (3) hay không”[41].

Giải thích quy chế pháp lý của đảo theo quy định của UNCLOS 1982 có ý nghĩa hết sức quan trọng, góp phần thu hẹp phạm vi tranh chấp và làm giảm các căng thẳng hiện nay đối với các yêu sách về chủ quyền đối với đảo và các vùng nước xung quanh đảo. Để đạt được hiệu quả này, các quy định của UNCLOS 1982 về quy chế pháp lý của đảo cần phải được giải thích trên cơ sở các quy tắc chung của luật quốc tế về giải thích điều ước, đặc biệt là sự thiện chí của các bên và chú trọng đến đối tượng, mục đích của điều khoản cũng như mục đích của toàn bộ UNCLOS 1982./.

 

---